Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Информационное право. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии
Вернуться к списку статей по юриспруденции
О ПРИЗНАНИИ ОПЕРАТОРОВ СВЯЗИ ИНВЕСТОРАМИ: ТЕОРИЯ И СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА
К.А. ГУЗАНОВ
I. Принцип "технологической нейтральности" как возможность для инвестирования в создание LTE-инфраструктуры
2 октября 2012 года в Минкомсвязи России прошло заседание ГКРЧ (Государственная комиссия по распределению частот при Минкомсвязи, также - регулятор), в рамках которого был рассмотрен вопрос о введении принципа технологической нейтральности в сетях сотовой связи, позволяющего операторам использовать имеющиеся радиочастоты для развития любой технологии <1>.
--------------------------------
<1> http://www.grfc.ru/grfc/press-center/news/detail/index.php?ID=8238
Уже в декабре 2013 года регулятор принял решение о возможности использования "...полос радиочастот 1710 - 1785 МГц и 1805 - 1880 МГц РЭС сетей связи стандарта LTE и последующих его модификаций", которое "...должно осуществляться без оформления отдельных решений ГКРЧ операторами сухопутной подвижной радиотелефонной связи стандарта GSM, в рамках ранее выделенных им полос радиочастот 1710 - 1785 МГц и 1805 - 1880 МГц и используемых ими полос радиочастот 890 - 915 МГц и 935 - 960 МГц..." при выполнении ряда технических условий <2>.
--------------------------------
<2> Пункт 2 решения ГКРЧ от 11 декабря 2013 г. (протокол N 13-22).
Это означало введение принципа "технологической нейтральности", в соответствии с которым операторы связи, на момент принятия данного решения уже развивающие LTE-инфраструктуру в России, могли начать внедрение LTE-технологий в радиочастотных диапазонах, на которые им была ранее выделена лицензия (с условием использования иных, менее современных технологий).
Административные лицензионные и предшествующие им процедуры, предусмотренные статьями 23 и 24 Закона "О связи" <3>, предполагалось выполнить посредством проведения общей для всех полос радиочастотного спектра экспертизы ФГУП НИИР.
--------------------------------
<3> Федеральный закон от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи".
С учетом отсутствия конкретизации в положении Закона "О связи" (абзац 2 статьи 24) о том, может ли быть разрешение общим для операторов связи, обозначающим только их родовой признак (наличие действующих лицензий в обозначенных радиочастотных диапазонах), мы можем полагать, что такая форма разрешения на использование новейших технологий является соответствующей действующему законодательству в сфере связи.
При этом необходимо принять во внимание общую цель введения принципа "технологической нейтральности" - необходимость скорейшего внедрения перспективных радиотехнологий, увеличения числа и расширения номенклатуры услуг связи.
Данный принцип, как и многие положения правовых актов ГКРЧ в сфере внедрения новых радиотехнологий в России, входит в отечественное законодательство в условиях отсутствия проработанных правовых норм в специальном Законе (Закон "О связи"), пригодных для корректного регулирования быстро изменяющейся технической составляющей.
Именно поэтому введение принципа "технологической нейтральности", безусловно упрощая работу операторов связи, строящих более совершенную инфраструктуру связи, не может массово применяться для иных полос радиочастот, несмотря на свою оправданность в рамках достижения цели по снижению административных барьеров в деятельности операторов связи.
Так же как и рефарминг, представляющий собой специфичный способ досрочного высвобождения частот радиочастотного спектра на основе гражданско-правового договора между обладателем лицензии наиболее совершенной технологии и обладателем лицензии менее совершенной технологии, результатом которого является построение на высвобожденных частотах радиочастотного спектра наиболее совершенной технологии РЭС. Технологическая нейтральность отдельных диапазонов радиочастот является вынужденной мерой, направленной на правовое закрепление быстро совершенствующихся средств связи.
II. Правовой статус операторов связи, внедряющих LTE-технологии
Как можно видеть из приведенных выше положений, используя пробельность правовых норм Закона "О связи", регулятор зачастую пытается решить текущие проблемы, в том числе недостаток природных для построения LTE-инфраструктуры частотных диапазонов, посредством резкого изменения "правил игры". Это выражается в принятии противоречащих друг другу, а зачастую и взаимоисключающих ненормативных правовых актов (решений ГКРЧ).
Одним из примеров данной практики регулятора является принятие им решения ГКРЧ от 16.04.2014 N 14-23-09-2 "О выделении полос радиочастот, внесении изменений в решения ГКРЧ и продлении срока действия решений ГКРЧ", изменившего решение ГКРЧ от 16 марта 2012 г. N 12-14-03.
Измененное решение было принято за два года до проведения XXII Олимпийских зимних игр 2014 года <4>.
--------------------------------
<4> В рамках исполнения положений Федерального закона от 1 декабря 2007 г. N 310-ФЗ "Об организации и о проведении XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи, развитии города Сочи как горноклиматического курорта и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон об Олимпийских играх).
В результате поиска оператора мобильной связи, способного обеспечить быстрое развитие LTE-инфраструктуры в Краснодарском крае (место проведения Олимпиады) и обеспечить бесперебойные услуги связи между АНО "Оргкомитет "Сочи 2014" и ОАО "МегаФон", был заключен договор о партнерстве от 2 апреля 2009 года N MAR/09/04/02-1 <5>, срок действия которого истекает 31 декабря 2016 года. Данный срок обозначен в качестве окончания периода организации Олимпийских игр <6>.
--------------------------------
<5> Договор о партнерстве от 2 апреля 2009 года N MAR/09/04/02-1, срок действия которого истекает 31 декабря 2016 года (окончание периода организации Олимпийских игр согласно ч. 1 ст. 2 Закона об Олимпийских играх).
<6> Часть 1 статьи 2 Закона об Олимпийских играх.
В соответствии с договором ОАО "МегаФон" обязано оказывать различные услуги связи, в том числе:
1) услуги по предоставлению доступа в Интернет (CSD, GPRS/EDGE/3G/4G) на эксклюзивной основе;
2) в течение всего времени действия договора, а также
3) выплатить в течение шести лет 130 миллионов долларов США и оказать услуги связи на такую же сумму.
Именно поэтому уже 16 марта 2012 года было принято данное решение ГКРЧ, в соответствии с которым были выделены "...на период организации Олимпийских Игр до 31 декабря 2016 года генеральным партнерам Олимпийских Игр ОАО "МегаФон" и ОАО "Ростелеком" - полосы частот 791 - 820 МГц, 821 - 862 МГц, 2300 - 2400 МГц, 2530 - 2620 МГц и 2650 - 2690 МГц для создания сетей связи мобильного широкополосного доступа стандарта LTE и последующих его модификаций на территории Краснодарского края".
Следовательно, лицензии на присвоение данных частот были выданы ОАО "МегаФон" и ОАО "Ростелеком" до 31 декабря 2016 года.
Однако уже в конце 2014 года ГКРЧ было принято новое решение, в котором срок пользования частотным спектром на территории Краснодарского края генеральными партнерами Игр скорректирован до 31 декабря 2014 г. <7>.
--------------------------------
<7> Пункт 23 решения ГКРЧ от 16.04.2014 N 14-23-09-2.
Более того, Роскомнадзору и ФГУП "Главный радиочастотный центр" предписывалось принимать к рассмотрению радиочастотные заявки на присвоение (назначение) радиочастот для сетей LTE на территории Краснодарского края, "...включая объекты проведения Игр... с датой начала использования радиочастот 1 января 2015 года, на остальной территории Краснодарского края - без ограничений по сроку начала их использования".
Иными словами, Регулятор в одностороннем порядке изменил условия лицензии, ухудшив положение субъекта предпринимательской деятельности.
Анализируемое решение ГКРЧ не содержит правового обоснования возможности такого изменения условий лицензии.
Представляется, что такого рода правовые основания в действующем отечественном законодательстве отсутствуют.
Так, Федеральный закон "О связи" предусматривает исчерпывающий перечень случаев, при которых допускается изменение условий выделения полос радиочастот:
- увеличение или уменьшение срока выделения полос радиочастот органами, выделившими полосу радиочастот, только по обращению самого пользователя радиочастотным спектром <8>;
--------------------------------
<8> Часть 2 статьи 24 Закона.
- переоформление решения о выделении полос радиочастот при реорганизации лица <9>;
--------------------------------
<9> Части 11, 14, 15 статьи 24 Закона.
- обращение органа, выделившего полосу радиочастот, в суд с требованием о прекращении или непродлении срока действия разрешения на использование радиочастотного спектра при наличии в документах, представленных заявителем, недостоверной или искаженной информации, повлиявшей на принятие решения о выделении полосы радиочастот <10>.
--------------------------------
<10> Часть 12 статьи 24 Закона.
В результате, как, на наш взгляд, верно указал АС города Москвы в решении от 9 февраля 2015 года по делу N А40-96177/14: ...пунктом 23 решения ГКРЧ от 16.04.2014 фактически прекращена возможность использования выделенных ОАО "МегаФон" решением ГКРЧ от 16.03.2012 полос радиочастот с 01.01.2015 на территории Краснодарского края".
При этом следует отметить, что остальные операторы связи (в первую очередь МТС и "Вымпелком") также инвестируют в строительство LTE-инфраструктуры в Краснодарском крае, осуществляя внедрение таких технологий на технологически нейтральных радиочастотах.
Представляется, что в отсутствие экспертного заключения о возможности строительства нескольких сетей, базирующихся на LTE-технологиях, в одном и том же радиочастотном диапазоне, и их совместимости выдача любых иных лицензий не представляется возможной.
III. Правовые основания признания операторов связи, инвестирующих в развитие LTE-инфраструктуры, инвесторами
Данным судебным актом ОАО "МегаФон" фактически был инвестором. Правовое обоснование данного решения представляется нам сравнительно простым: присвоение (назначение) радиочастоты или радиочастотного канала может быть изменено в интересах обеспечения нужд государственного управления, в том числе президентской связи, правительственной связи, нужд обороны страны, безопасности государства и обеспечения правопорядка с возмещением владельцам радиоэлектронных средств убытков, причиненных изменением радиочастоты или радиочастотного канала. Принудительное изменение федеральным органом исполнительной власти в области связи радиочастоты или радиочастотного канала у пользователя радиочастотным спектром допускается только в целях предотвращения угрозы жизни или здоровью человека и обеспечения безопасности государства, а также в целях выполнения обязательств, вытекающих из международных договоров РФ <11>.
--------------------------------
<11> Пункт 6 статьи 24 Закона о связи.
В свою очередь, инвестор (один из субъектов инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений) - лицо (в том числе юридическое лицо), осуществляющее капитальные вложения на территории РФ с использованием собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с законодательством РФ <12>.
--------------------------------
<12> Пункт 2 ст. 4 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (ред. от 28.12.2013).
Согласно п. 1 ст. 15 Закона об инвестициях, государство гарантирует всем субъектам инвестиционной деятельности независимо от форм собственности обеспечение равных прав при осуществлении инвестиционной деятельности и защиту капитальных вложений. Кроме того, согласно п. 1 ст. 14 Закона РСФСР от 26.06.1991 N 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" государство гарантирует стабильность прав субъектов инвестиционной деятельности.
А рассмотренный нами выше Договор о партнерстве в сфере строительства LTE-технологий содержит ряд положений, присущих инвестиционному договору или концессионному соглашению:
Условие |
Инвестиционное соглашение <13> |
Договор о партнерстве N MAR/09/04/02-1 |
Срок |
Фиксированный срок |
Срок до 31.12.2016 |
Территория |
На территории РФ |
Краснодарский край (субъект РФ) |
Объект |
Различные виды вновь создаваемого и (или) модернизируемого имущества |
Создание LTE-инфраструктуры, в частности оборудования для передачи и приема сигнала |
Обязанности субъектов |
Использовать средства, направляемые на капитальные вложения, по целевому назначению |
1. Оказание услуг по предоставлению доступа в Интернет (CSD, GPRS/EDGE/3G/4G) на эксклюзивной основе. 2. Выплатить в течение шести лет 130 миллионов долларов США и оказать услуги связи на такую же сумму. 3. Оказание таких услуг невозможно без закупки и использования соответствующего оборудования |
--------------------------------
<13> В соответствии с Федеральным законом от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (ред. от 28.12.2013).
Однако из-за непризнания Федеральным законом "О связи" операторов связи инвесторами последние фактически теряют базовое право на защиту капитальных вложений <14>.
--------------------------------
<14> Часть 1 статьи 15 ФЗ от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (ред. от 28.12.2013).
Следует обратить внимание на то, что отечественной судебной практике известен случай признания оператора связи, вкладывающего средства в построение и развитие LTE-инфраструктуры, инвестором: решение Арбитражного суда г. Москвы по делу А40-61358/2013, приравняло исполнителя - единственного поставщика по государственному контракту (ОАО "ОсноваТелеком"), который не смог по вине заказчика выполнить условия такого контракта, к инвестору.
При этом в обоих делах как ОАО "ОсноваТелеком", так и ОАО "МегаФон":
1) несли высокие экономические издержки во взаимоотношениях с государством, которые без придания им статуса инвестиций являются неоправданными: в 18 городах сети технологии LTE, построенные ОАО "ОсноваТелеком" на оспоренных в суде частотах, готовы к запуску. А ОАО "МегаФон" потратило в совокупности более 250 миллионов долларов США на развитие LTE-инфраструктуры в Краснодарском крае и оказании соответствующих услуг;
2) не могли выполнить условия контрактов в связи с неправомерной позицией, занятой государственными органами либо ГКРЧ;
3) формально не признавались инвесторами, фактически осуществляя капитальные инвестиции.
Оценивая фактическую сторону рассматриваемой ситуации, необходимо прийти к выводу о том, что в результате за счет потери ОАО "МегаФон" части частотного ресурса возникнут убытки, так как это означает прекращение работы средств связи, которые функционируют с использованием полос радиочастот, подлежащих изъятию от ОАО "МегаФон". Исполнение пункта 23 решения ГКРЧ от 16.04.2014 привело бы к потере эксклюзивности оказания услуг LTE ОАО "МегаФон", - важнейшего условия указанного Договора.
IV. Возникновение инвестиционных отношений между оператором связи и публично-правовым образованием в силу закона
Крайне интересным для анализа вопроса о том, могут ли считаться операторы связи, строящие и развивающие соответствующую инфраструктуру для оказания на ней услуг связи, инвесторами, представляется такой специфический институт законодательства о связи как универсальные услуги связи <15> и, в частности, оператор универсального обслуживания <16>.
--------------------------------
<15> Статья 57 Закона "О связи".
<16> Статья 58 Закона "О связи".
Оператор универсального обслуживания является оператором связи (то есть субъектом предпринимательской деятельности), который оказывает услуги связи в сети связи общего пользования и на которого в порядке, предусмотренном данным Законом, возложена обязанность по оказанию универсальных услуг связи. Возложение таких обязанностей допускается либо 1) по результатам конкурса, 2) либо в порядке назначения.
В последнем случае "...при отсутствии заявок на участие в конкурсе или невозможности выявления победителя такого конкурса оказание универсальных услуг связи на определенной территории возлагается Правительством Российской Федерации на назначенного оператора, при условии, что контроль за его деятельностью будет постоянным и действенным..." <17>.
--------------------------------
<17> Постановление Конституционного Суда РФ от 28.02.2006 N 2-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона "О связи" в связи с запросом Думы Корякского автономного округа".
При этом часть затрат возмещается такому оператору связи за счет резерва универсального обслуживания - своеобразного денежного фонда, в который каждый оператор сети связи общего пользования должен отчислять 1,2% от доходов, полученных ими в течение квартала от оказания услуг связи абонентам и иным пользователям в сети связи общего пользования <18>.
--------------------------------
<18> По смыслу содержания статьи 60 Закона "О связи".
Однако покрывают ли средства из резерва универсального обслуживания затраты, понесенные оператором универсального обслуживания?
Представляется, что нет. Единственным правовым анализом положения такого оператора является особое мнение судьи М.И. Клеандрова. Анализируя его позицию по вопросу конституционности статьи 58 Закона "О связи" в частности, и такого института законодательства в целом, можно привести следующие аргументы, свидетельствующие о том, что оператор универсального обслуживания становится инвестором в сфере строительства инфраструктуры связи в силу закона:
1) сам факт неучастия этого оператора связи в конкурсе означает, что он считает возложение на себя функции универсального оператора невыгодным с экономической точки зрения и/или по иным причинам;
2) неучастие такого оператора связи в конкурсе не нарушает действующего законодательства, то есть остается правом, а не обязанностью любого оператора связи;
3) назначение оператора связи универсальным оператором по формальному основанию <19> не означает, что для выполнения функции универсального оператора у него есть объективные возможности, и не соответствует определению предпринимательской деятельности, указанному в статье 2 ГК РФ;
--------------------------------
<19> Такой оператор обладает в географически определенной зоне нумерации или на всей территории Российской Федерации не менее чем 25% монтированной емкости либо имеет возможность осуществлять пропуск не менее чем 25% трафика.
4) в связи с назначением универсальным оператором субъект предпринимательской деятельности вынужден будет развивать инфраструктуру связи своими силами и за собственный счет, изначально тратя собственные средства.
Распоряжением Правительства РФ обязанности по оказанию универсальных услуг связи на всей территории Российской Федерации возложены на ОАО "Ростелеком" <20>, при этом Федеральным агентством связи с ОАО "Ростелеком" заключен договор "Об условиях оказания универсальных услуги связи" <21>, схожий по общим условиям с рассмотренным ранее договором между АНО "Оргкомитет "Сочи 2014" и ОАО "МегаФон", и, на наш взгляд, также является инвестиционным договором.
--------------------------------
<20> Распоряжение Правительства РФ от 26 марта 2014 г. N 437-р.
<21> Договор от 13.05.2014 N УУС-01/2014 "Об условиях оказания универсальных услуг связи".
Представляется необходимым сделать вывод о том, что, несмотря на отсутствие в действующем законодательстве о регулировании связи закрепления за операторами связи, развивающими новые и новейшие технологии (такие как LTE-технологии), статуса инвестора, им должны быть предоставлены все права и гарантии, предоставляемые законодательством инвесторам, осуществляющим инвестиции в форме капитальных вложений.
Список литературы
1. Федеральный закон от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи".
2. Постановление Правительства РФ от 06.05.2011 N 352 "Об утверждении перечня услуг, которые являются необходимыми и обязательными для предоставления федеральными органами исполнительной власти государственных услуг и предоставляются организациями, участвующими в предоставлении государственных услуг, и определении размера платы за их оказание".
3. Постановление Правительства РФ от 3 мая 2005 г. N 279 "О радиочастотной службе".
4. Постановление Правительства Российской Федерации от 12.01.2006 N 8 "Об утверждении Правил проведения торгов (аукциона, конкурса) на получение лицензии на оказание услуг связи".
5. Постановление Правительства Российской Федерации от 21.12.2011 N 1049-34 "Об утверждении Таблицы распределения полос радиочастот между радиослужбами РФ".
6. Решение ГКРЧ от 19 декабря 2012 г. N 12-16-05 "Об уточнении условий использования полосы радиочастот 2570-2620 МГц радиоэлектронными средствами".
7. Решение ГКРЧ от 2 октября 2012 г. N 12-15-02 "Об унификации технических характеристик сетей связи стандарта UMTS и стандарта LTE и последующих его модификаций".
8. Решение ГКРЧ от 8 сентября 2011 г. N 11-12-02 "Об использовании радиочастотного спектра радиоэлектронными средствами стандарта LTE и последующих его модификаций".
9. Решение ГКРЧ от 16.04.2014 N 14-23-09-2 "О выделении полос радиочастот, внесении изменений в решения ГКРЧ и продлении срока действия решений ГКРЧ".
Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Информационное право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.