ЮРИСПРУДЕНЦИЯ: МАГИСТЕРСКИЕ, ДИПЛОМНЫЕ, КУРСОВЫЕ
Консультационные услуги студентам
Консультационные услуги студентам
Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Гражданское право. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии
Вернуться к списку статей по юриспруденции
К ВОПРОСУ О СУБОРДИНАЦИИ ТРЕБОВАНИЙ КРЕДИТОРОВ, ВОЗНИКШИХ ПОСЛЕ ВОЗБУЖДЕНИЯ ДЕЛА О БАНКРОТСТВЕ
И.М. ШЕВЧЕНКО
Вводные замечания
Идеи выделения категории текущих платежей в деле о банкротстве, с одной стороны, и субординации требований кредиторов, с другой стороны, противоречат друг другу. В первом случае соответствующие требования признаются подлежащими приоритетному удовлетворению, а во втором - очередность удовлетворения требований, напротив, понижается. Поэтому особый интерес представляют ситуации, когда имеются предпосылки для того и для другого. Их исследованию и посвящена моя статья.
Я хотел бы сразу сделать важную терминологическую оговорку. В юридическом обиходе для более лаконичной постановки проблемы используют фразу "субординация текущих платежей". По меткому выражению Ю.В. Тая, она является оксюмороном <1>: требование является или текущим, или субординируемым; оно не может быть тем и другим одновременно. Однако в дальнейшем для простоты изложения я буду для удобства использовать этот термин.
--------------------------------
<1> См.: Тай Ю.В. Субординация текущих требований. Правовой оксюморон или лекарство? Amicus curiae brief по делу N 305-ЭС21-14470 (1, 2) // Закон.ру. 2022. 2 февр. URL: https://zakon.ru/blog/2022/02/02/subordinaciya_tekuschih_trebovanij_pravovoj_oksyumoron_ili_lekarstvo_amicus_curiae_brief_po_delu_305.
Исследование вопроса я начну с анализа актуальных позиций Верховного Суда РФ.
1. Судебная практика
Проблема субординации текущих платежей поднималась в судебной практике несколько раз.
Так, в Определении ВС РФ от 11 июня 2020 года N 305-ЭС20-16 рассматривалась следующая ситуация. У АО "Центральное конструкторское бюро нефтеаппаратуры" (должника) имелась задолженность перед ПАО "Газпром" (кредитором) по выплате дивидендов за 2003 - 2014 годы. Должник и кредитор заключили соглашение о рассрочке исполнения соответствующей обязанности, которым предусмотрели, что дивиденды выплачиваются в период с 11 января 2016 года по 29 сентября 2017 года. Дело о банкротстве было возбуждено 13 марта 2017 года, в связи с чем часть задолженности подлежала погашению после принятия к производству заявления о признании должника банкротом.
Конкурсный управляющий обратился в арбитражный суд с заявлением об урегулировании разногласий относительно очередности погашения требования ПАО "Газпром", в котором указал на то, что ввиду корпоративного характера задолженности она не подлежит погашению в составе требований кредиторов по текущим платежам. ПАО "Газпром", напротив, настаивало на текущем характере требования, ссылаясь на то, что срок погашения задолженности наступил после возбуждения дела о банкротстве.
Суды первой и апелляционной инстанций, а также суд округа согласились с позицией ПАО "Газпром".
Однако Судебная коллегия по экономическим спорам (СКЭС) ВС РФ, напротив, признала верной позицию конкурсного управляющего. Определение мотивировано тем, что обязательство по выплате дивидендов вытекает из участия в уставном капитале и потому не может быть квалифицировано как требование конкурсного кредитора (ст. 2 Закона о банкротстве <2>). Как отметил ВС РФ, спорная задолженность не может являться текущей еще и потому, что в процедуре наблюдения действует запрет на выплату дивидендов (п. 1 ст. 63 Закона о банкротстве). Дата заключения соглашения о рассрочке выплаты дивидендов, обратила внимание СКЭС, не имеет правового значения для отнесения задолженности к текущей или реестровой.
--------------------------------
<2> Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".
ВС РФ принял новый судебный акт - о признании требования ПАО "Газпром" подлежащим удовлетворению после погашения требований, перечисленных в п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве (т.е. после "опоздавших" кредиторов).
Свое дальнейшее развитие тема субординации текущих платежей нашла в Определении ВС РФ от 10 февраля 2022 года N 305-ЭС21-14470(1,2). Обстоятельства дела были следующими. АО "ТД Перекресток" (заказчик) и ООО "СкладЛогистик" (исполнитель, должник) заключили договор от 14 марта 2016 года N СХ01/03-01, по условиям которого должник обязался оказывать заказчику услуги по хранению. Одновременно стороны заключили практически зеркальный договор от 25 июля 2017 года N ЭК-2017/001 на оказание логистических услуг, в котором должник выступил в качестве заказчика, а ООО "Экспресс-Логистика" - исполнителя. При этом цена услуг в обоих договорах была практически идентична.
Дело о банкротстве было возбуждено 23 апреля 2019 года. Должник получил от АО "ТД Перекресток" денежные средства за услуги, оказанные в июле и августе 2020 года. И такие же услуги должнику оказало ООО "Экспресс-Логистик", в связи с чем возникла задолженность в сумме 206 823 622 руб. 21 коп.
Конкурсный управляющий обратился в арбитражный суд с заявлением о разрешении разногласий, в котором просил признать спорную задолженность не подлежащей погашению в составе требований кредиторов по текущим платежам.
Суд первой инстанции и суд округа признали заявление необоснованным, а суд апелляционной инстанции, напротив, его удовлетворил.
СКЭС ВС РФ поддержала позицию суда апелляционной инстанции. Она указала на то, что должник получил от АО "ТД Перекресток" 529 млн руб. за январь - февраль 2020 года, а затем эта сумма практически полностью была распределена между ООО "Экспресс-Логистик" и ООО "ТрансЛогистик". При этом само фактическое хранение осуществлялось на складе общества "Тиера", у которого не было прямых договорных отношений с должником.
Также суд апелляционной инстанции установил факт перевода сотрудников должника в преддверии банкротства на ООО "Экспресс-Логистик".
СКЭС подчеркнула, что по букве п. 3.1 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утвержденного Президиумом ВС РФ 29 января 2020 года (далее - Обзор), основанием для субординации требования кредитора является то, что он предоставляет должнику финансирование в условиях имущественного кризиса, не раскрытого перед независимыми кредиторами. И если его план потерпит неудачу, то такой кредитор несет риск невозврата соответствующего финансирования. Если же дело о банкротстве уже возбуждено, то факт предполагаемой неплатежеспособности уже опубличен и политико-правовое обоснование субординации требования не сработает.
Однако, отрицая возможность субординации требований кредиторов по такому основанию, ВС РФ фактически приводит ее новое обоснование. СКЭС указывает на смешение активов должника и других членов группы лиц, на свободное перемещение товаров и капиталов внутри нее, создание дублирующих компаний и т.д. и потому усматривает предпосылки для материальной консолидации членов группы и определения их общей доли в совместной выручке.
ВС РФ не разрешил окончательно дело, а направил его на новое рассмотрение. Однако, как мне кажется, в анализируемом Определении ВС РФ проложил мостик от п. 3.1 Обзора к иному пониманию субординации - через представление о вхождении должника и кредитора в одну группу лиц, внутри которой отношения хотя и носят правовой характер, но не тождественны аналогичным отношениям с внешними кредиторами.
Идея об объяснении субординации через представление о группах лиц с общими экономическими интересами была продолжена в Определении ВС РФ от 1 марта 2022 года N 308-ЭС20-24350. И хотя это дело не относится непосредственно к вопросу о субординации текущих требований, его нужно упомянуть здесь для целей дальнейшего изложения.
Из обстоятельств дела следовало, что между должником (субарендатором) и гражданкой Ш. (арендатором) был заключен договор субаренды земельного участка. Также между сторонами было заключено 12 договоров участия в долевом строительстве, по которым ООО "Крован-КМВ" (должник) выступало в качестве застройщика, а гражданка Ш. - участника строительства. В последующем Ш. уступила принадлежавшие ей права (требования) по договорам об участии в долевом строительстве гражданке Т., которая обратилась в арбитражный суд с заявлением о включении в реестр требований кредиторов требования о передаче квартир.
Суды первой и апелляционной инстанций отказали в признании требования обоснованным, сославшись на отсутствие в материалах дела доказательств как финансовой возможности Ш. оплатить приобретаемые квартиры, так и финансовой возможности Т. оплатить приобретенные права (требования). Суд округа отменил принятые по делу судебные акты и направил дело на новое рассмотрение для проверки факта наличия у Т. финансовой возможности для оплаты квартир. Суд кассационной инстанции обратил внимание на отсутствие у должника каких-либо претензий к Ш.
Однако СКЭС ВС РФ отменила постановление суда округа и поддержала позицию судов первой и апелляционной инстанций. При этом Коллегия пришла к выводу о том, что между Ш. и должником фактически возникли отношения простого товарищества (ст. 1041 ГК РФ), в рамках которого первая внесла в качестве вклада земельный участок, а последний, как можно предположить, - знания и навыки по строительству многоквартирных домов.
Как отметила СКЭС, требования, возникшие из данного договора, не могут конкурировать с требованиями независимых кредиторов, в связи с чем (следует полагать) подлежали бы субординации. Но, поскольку в деле отсутствуют доказательства оплаты кредитором приобретенного права (требования), ВС РФ согласился с выводами, сделанными судами первой и апелляционной инстанций; их судебные акты были оставлены в силе, а постановление суда округа отменено.
Наконец, следует упомянуть Определение ВС РФ от 25 августа 2022 года N 305-ЭС14-1659. В нем в общем шла речь о возможности субординации требования бывшего руководителя должника о выплате заработной платы. В целом СКЭС признала допустимость субординации такого требования, указав на то, что в этом случае руководитель был признан виновным в совершении действий, повлекших банкротство должника, а следовательно, и в непогашении требований кредиторов.
Вместе с тем нельзя не отметить, что часть задолженности, о наличии которой было заявлено бывшим руководителем (в лице его финансового управляющего), возникла после возбуждения дела о банкротстве (17 октября 2013 года), а именно за период с 1 октября по 25 ноября 2013 года. Следовательно, хотя в данном деле этот вопрос и не ставился, ВС РФ косвенно допустил субординацию требований, возникших после возбуждения дела о банкротстве.
2. Понимание субординации в практике и доктрине
Концептуальные представления о субординации некоторое время разрабатывались только в судебной практике; крупные доктринальные исследования появились лишь позднее.
Первым предвестником субординации в России было Постановление Президиума ВАС РФ от 30 ноября 2010 года N 10254/10. В нем шла речь о ситуации, когда гражданин К., бывший акционером ОАО "Новосибирский хладокомбинат", продал свои акции гражданину Ф., а само это общество поручилось за исполнение Ф. своих обязательств. Впоследствии ОАО "Новосибирский хладокомбинат" было признано банкротом.
С точки зрения последствий заключенных сделок получилось так, как если бы само ОАО "Новосибирский хладокомбинат" выкупило у К. его акции, что было недопустимо в преддверии банкротства (п. 1 ст. 73 Федерального закона от 26 декабря 1995 года N 208-ФЗ "Об акционерных обществах").
Помимо ставших дежурными ссылок на ст. 10 и 168 ГК РФ, в обсуждаемом Постановлении приведена весьма интересная правовая позиция: из смысла п. 7 ст. 63 <3>, абз. 5 п. 1 ст. 67 ГК РФ, абз. 8 ст. 2, абз. 5 п. 1 ст. 63 Закона о банкротстве следует, что требования по выплате участнику (акционеру) ликвидируемого хозяйственного общества за счет имущества данного общества денежных средств при прекращении отношений, связанных с владением этим участником (акционером) долями (акциями), не могут конкурировать с обязательствами должника перед иными кредиторами - участниками гражданского оборота; участники (акционеры) должника вправе претендовать лишь на часть имущества ликвидируемого общества, оставшегося после расчетов с другими кредиторами.
--------------------------------
<3> В настоящее время - п. 8 ст. 63 ГК РФ.
Данный порядок предопределен тем, что именно участники (акционеры) хозяйственного общества - должника, составляющие в совокупности высший орган управления обществом (общее собрание участников (акционеров)), ответственны за эффективную деятельность самого общества и, соответственно, несут определенный риск наступления негативных последствий своего управления им.
В сущности, идея о недопустимости конкуренции внутренних кредиторов с кредиторами внешними и есть основа для субординации требований кредиторов в делах о банкротстве.
Однако в дальнейшем Президиум ВАС РФ не развивал в других постановлениях сформулированную им правовую позицию.
В практике СКЭС ВС РФ первый вариант понимания субординации нашел отражение в Определении от 6 июля 2017 года N 308-ЭС17-1556 <4>. В нем эта идея выражается через переквалификацию договора займа или предоставления поручительства в финансирование уставного капитала путем использования механизма, предусмотренного п. 2 ст. 170 ГК РФ (о притворных сделках).
--------------------------------
<4> Ранее в Определении от 06.08.2015 N 302-ЭС15-3973 ВС РФ в принципе отрицал возможность субординации требований по займам контролирующих лиц.
Логика примерно следующая. Если участник хозяйственного общества пытается искусственно повысить очередность удовлетворения своего требования в случае банкротства организации путем использования заемной конструкции взамен увеличения уставного капитала (например, в порядке ст. 19 Федерального закона от 8 февраля 1998 года N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью"), то к подобным действиям следует относиться так, как если бы он внес дополнительный вклад в уставный капитал. Следовательно, требование о возврате такого финансирования может удовлетворяться только в порядке п. 8 ст. 63 ГК РФ.
Но в принятом позднее п. 3.1 Обзора заложена другая идея. Она состоит в том, что если контролирующее должника лицо финансирует его в условиях имущественного кризиса, причем делает это способом, не раскрытым перед независимыми кредиторами, то такое лицо несет риск того, что его план по выходу из кризиса не сработает и общество окажется в банкротстве. Этот риск и выражается в понижении в очередности его требования о возврате финансирования до очередности, предшествующей ликвидационной квоте. В таком случае субординируются лишь те требования, которые возникли из финансирования, предоставленного в условиях имущественного кризиса.
В доктрине подобный подход подвергается справедливой критике. Так, А.И. Шайдуллин полагает, что наиболее оптимальной моделью понижения в очередности обязательственных требований контролирующих должника лиц является автоматическая субординация независимо от дополнительных критериев, связанных с временем и условием их возникновения. Иные модели не соответствуют основной политико-правовой идее необходимости субординации и являются сложными и трудоемкими в практическом применении <5>.
--------------------------------
<5> См.: Шайдуллин А.И. Субординация обязательственных требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц в делах о банкротстве хозяйственных обществ: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2022. С. 18, 152.
Противоположной позиции придерживается, например, И.В. Кокорин. Автор пишет, что логично предусмотреть подход, согласно которому займы аффилированных лиц могут быть субординированы, если они совершены в течение одного года до возникновения обязанности по обращению в суд с заявлением о банкротстве (ст. 9 Закона о банкротстве), по аналогии с периодом подозрительности при оспаривании некоторых сделок в банкротстве. Если финансирование было предоставлено за пределами данного срока, то оно не должно подпадать под правила о субординации. Этот подход обоснован необходимостью обеспечить правовую определенность и способствовать инвестиционной деятельности <6>.
--------------------------------
<6> См. об этом: Шайдуллин А.И. Указ. соч. С. 126, 127.
Также в литературе подчеркивается выделение в мировой практике так называемых мягкой и жесткой моделей субординации. В рамках последней субординируются любые займы контролирующих лиц, а в рамках первой субординация осуществляется только при выполнении тех или иных дополнительных критериев: при предоставлении займов в условиях кризиса компании, изначальной недокапитализации юридического лица и т.п. <7>
--------------------------------
<7> См.: Мифтахутдинов Р.Т., Шайдуллин А.И. Понижение в очередности (субординация) требований контролирующих должника или аффилированных с ним лиц в российском банкротном праве // Вестник экономического правосудия РФ. 2020. N 9. Спецвыпуск. С. 27.
Приведу свое видение понятия субординации. Как мне кажется, его следует раскрывать через дихотомию "правило о распределении риска - мера ответственности". Сразу оговорюсь, что мне ближе понимание субординации именно как правила о распределении риска.
Я берусь утверждать, что п. 3.1 Обзора описывает субординацию скорее как меру ответственности, нежели как правило о распределении риска, хотя и использует категорию риска в своей формулировке. В этом пункте в качестве основной политико-правовой предпосылки субординации названо то, что контролирующее лицо пытается вернуть хозяйственное общество к нормальной хозяйственной деятельности путем предоставления ему компенсационного финансирования, т.е. избирает модель поведения, отличную от той, которой предлагает следовать Закон о банкротстве. Последняя, очевидно, состоит в обращении руководителя организации в суд с заявлением о банкротстве общества (ст. 9 Закона о банкротстве).
Другими словами, контролирующее должника лицо вводит в заблуждение кредиторов организации, так как не раскрывает перед ними факт неплатежеспособности должника. В таком случае компенсационный заем позволяет продолжить введение кредиторов в заблуждение, поскольку продлевает агонию организации, дает ей возможность протянуть еще немного <8>.
--------------------------------
<8> Не очень красивое, но точное выражение: "Укреплять покрышку гнойника".
Но если субординация - это реакция на подобное введение кредиторов в заблуждение, то она не может быть ничем иным, кроме как мерой ответственности. При понимании субординации как правила о распределении риска невозможно объяснить, почему контролирующее лицо несет риск банкротства в виде субординации его требования только при финансировании в условиях кризиса и не несет его при финансировании в другие периоды. Риск банкротства именно как правовая категория одинаков как при наличии кризиса, так и при его отсутствии. Экономически (с точки зрения вероятности наступления нежелательного события) риск, действительно, разный, но он в данном случае не имеет правового значения.
Приведу такой пример. Собственник автомобиля несет абсолютно одинаковый риск случайной гибели этого транспортного средства как в ситуации, когда оно спокойно стоит в гараже, так и в ситуации, когда оно одним колесом нависает над пропастью. Риск как правовая категория от этого не зависит. Вероятность - вопрос экономики, а не права.
Восприятие субординации как правила распределения риска неминуемо приводит нас к пониманию того, что повышенный риск возлагается на контролирующее лицо независимо от того, находилось общество в состоянии кризиса в момент предоставления финансирования или нет.
Если считать субординацию мерой ответственности, то неизбежно получается, что контролирующее лицо дважды несет ответственность за введение кредиторов в заблуждение: в виде субординации требования, а также на основании норм ст. 61.12 Закона о банкротстве. Но это противоречит основополагающему принципу права: non bis in idem (не может быть двух мер ответственности за одно деяние).
Понимание субординации как правила о распределении риска, на мой взгляд, вытекает из толкования п. 8 ст. 63 ГК РФ, который необходимо понимать гораздо шире его буквального смысла. Его следует распространять не только на формальных участников хозяйственного общества, но и на всех, кто может получать потенциально неограниченную выгоду от его деятельности (в отличие от кредитора, который никогда не получит больше, чем ему причитается, например, по договору).
К категории таких лиц относятся и теневые бенефициары и директор (поскольку он может получать часть прибыли в виде премий и бонусов).
Отношения с такими лицами всегда являются внутренними в противовес внешним отношениям с независимыми кредиторами. Идея о непротивопоставимости внутренних отношений внешним является универсальной для гражданского права в целом и находит отражение не только в корпоративном и банкротном праве. Например, отказ от договора поручения не влечет прекращения действия доверенности, во исполнение которого она выдана; такое основание для прекращения доверенности не названо в ст. 188 ГК РФ (поскольку договор опосредует внутренние отношения, а доверенность оформляет их внешнее выражение) <9>.
--------------------------------
<9> См.: Сделки, представительство, исковая давность: Постатейный комментарий к статьям 153 - 208 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2018. С. 719 (автор комментария к ст. 188 - Е.А. Папченкова).
Аналогичным образом в силу п. 3 ст. 1044 ГК РФ в отношениях с третьими лицами товарищи не могут ссылаться на ограничение прав товарища, совершившего сделку в рамках ведения общих дел, за исключением случаев, когда они докажут, что в момент заключения сделки третье лицо знало или должно было знать о наличии таких ограничений.
Отношения юридического лица и контролирующих его лиц также можно считать внутренними, поскольку последние, как правило, обладают сведениями о финансово-хозяйственной деятельности организации, т.е. являются инсайдерами. Важно отметить, что правовое регулирование в этом аспекте исходит из некоей типизированной, модельной ситуации; на практике, например, банк, прокредитовавший общество, может быть лучше осведомлен о его имущественном положении, чем участники. Но закон для целей правового регулирования тех или иных отношений несколько огрубляет действительность.
Примечательно, что выше я упомянул норму, относящуюся к регулированию договора простого товарищества. Понимание субординации через представление о товарищеском характере отношений внутри группы лиц, объединенных общим экономическим интересом, постепенно набирает обороты в судебной практике. Так, в уже упомянутом Определении от 1 марта 2022 года N 308-ЭС20-24350 ВС РФ указал на недопустимость конкурирования с внешними кредиторами лица, отношения которого с должником носят товарищеский характер.
Вместе с тем вывод о субординации требований, возникших из товарищеских отношений, пока не устоялся. Например, в другом деле <10> ВС РФ все же признал, что товарищеский характер отношений сторон сам по себе не является достаточным основанием для субординации требований кредитора. Тем не менее начало дискуссии положено.
--------------------------------
<10> См.: Определение ВС РФ от 13.07.2022 N 309-ЭС18-13344.
Что нам известно о договоре простого товарищества из доктрины? Исследователи данного договора сходятся во мнении, что его квалифицирующим признаком является направленность прав и обязанностей сторон на достижение общей цели.
Если в более привычных нам синаллагматических договорах цели сторон разнонаправлены (например, по договору купли-продажи цель продавца - получить деньги, а цель покупателя - получить товар), то в договоре товарищества они совпадают <11>. Об этом прямо сказано в п. 1 ст. 1041 ГК РФ.
--------------------------------
<11> См.: Гражданское право: Учебник в 3 т. Т. 2 / Отв. ред. Ю.К. Толстой, Н.Ю. Рассказова. 5-е изд., перераб. и доп. М., 2014. С. 848 (автор главы 48 - И.В. Елисеев); Гражданское право в 4 т. Т. 4. Обязательственное право: Учеб. для студентов вузов / Под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2006. С. 551 - 553.
Правда, есть и другая интерпретация товарищеских отношений. Так, в ходе заседания "Банкротного клуба", проведенного 1 октября 2021 года в Екатеринбурге, его участники обсуждали товарищеские отношения как отношения с "мерцающей" каузой (по принципу "отдашь долг, если сможешь"). Подобная точка зрения была так или иначе высказана Д.А. Жестовской, О.Р. Зайцевым и Р.Т. Мифтахутдиновым <12>.
--------------------------------
<12> Видеозапись заседания см.: https://www.youtube.com/watch?v=9Ir1yaoJVtc.
Но между этими двумя пониманиями товарищеских отношений нет противоречия. Действительно, товариществу в целом присуща направленность действий его участников к достижению общей цели. Но в рамках этого большого правоотношения возможны отдельные двусторонние сделки между участниками товарищества, также направленные на достижение общей цели - например, на максимизацию прибыли товарищества (холдинга).
Некоторое движение в сторону осознания некоей особой внутригрупповой или товарищеской каузы можно было проследить еще в Постановлении Президиума ВАС РФ от 4 декабря 2012 года N 8989/12. В нем суд надзорной инстанции указал на то, что сделка по передаче имущества дочернего хозяйственного общества материнской компании (ОАО "Концерн ПВО "Алмаз-Антей") необязательно имеет под собой каузу дарения (causa donandi), поскольку у такой сделки имеется цель увеличить прибыль группы лиц в общем.
Рассуждая о природе обязательственной сделки, лежащей в основе такой передачи, Президиум ВАС РФ предложил материнской и дочерней компаниям заключить договор, прямо не поименованный в ГК РФ (п. 2 ст. 421).
Подобное предложение со стороны высокого суда лишний раз подчеркивает, что отношения внутри товарищества (группы аффилированных лиц) - это тоже правовые отношения, но отношения иного порядка, характеризующиеся наличием внутренней стороны, недоступной внешним субъектам <13>. Такие внутренние отношения - это тесные экономические связи, личные взаимоотношения внутри группы, а иногда - родственные, дружеские, приятельские и т.п.
--------------------------------
<13> Подобным образом О.С. Иоффе определял фидуциарные отношения. См.: Советское гражданское право. Т. 1 / Под ред. О.С. Иоффе, Ю.К. Толстого, Б.Б. Черепахина. Л., 1971. С. 166.
Вступая в отношения с подобными аффилированными лицами, субъекты гражданского оборота рискуют меньше, чем те, кто вступает в отношения с контрагентами, руководствуясь их внешними признаками, в том числе деловой репутацией, известностью товарного знака и т.д. Самый "правовой" способ вступления в правоотношения - это проведение торгов, поскольку они по своей задумке призваны найти наиболее достойного контрагента, предлагающего наиболее выгодные условия сделки, т.е. без оглядки на какие-либо личные взаимоотношения.
Я, безусловно, далек от мысли, что всякое аффилированное с должником лицо должно признаваться входящим с ним в одно товарищество. Однако в ситуации, когда такое лицо является кредитором, на него возлагается бремя доказывания того, что его отношения с должником складывались именно как отношения с независимым кредитором и что аффилированность не сказалась на формировании отношений. В связи с этим оно должно максимально раскрыть (ч. 3 ст. 65 АПК РФ), при каких обстоятельствах вступило в отношения с должником. Поэтому субординация требований кредиторов имеет и процессуальное измерение: ее применение или неприменение будет зависеть от степени честности и открытости кредитора.
Примечательно, что проектом Федерального закона N 1172553-7 "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" предлагается предусмотреть в подп. 5 п. 3 ст. 137.1 Закона о банкротстве, что отдельным основанием субординации будет являться нераскрытие кредитором своей аффилированности по отношению к должнику <14>. Другими словами, сам законодатель предлагает придать материальное значение процессуальному поведению кредитора.
--------------------------------
<14> См.: https://sozd.duma.gov.ru/bill/1172553-7.
Именно такое понимание субординации мне ближе всего.
При понимании субординации сквозь призму товарищеских отношений таковая может быть применена не только к требованиям контролирующих лиц, но и к требованиям любых аффилированных лиц (именно поэтому по тексту статьи я не провожу жесткой грани между этими категориями).
Также нужно заострить внимание на том, что при подобном понимании субординации будут подлежать понижению в очередности требования из внутрикорпоративного (внутригруппового) финансирования, предоставленного в любое время, а не только в период кризиса. Очевидно и то, что при таком понимании субординации она применима и к требованиям, возникшим после возбуждения дела о банкротстве.
3. О понятии текущих платежей
Теперь подойдем к проблеме с другой стороны - раскроем понятие текущих платежей. С точки зрения терминологии, конечно, правильнее говорить о задолженности по текущим платежам или о текущих требованиях, поскольку речь идет именно об обязательствах должника.
Российское банкротное право для разграничения задолженности, подлежащей включению в реестр требований кредиторов, и задолженности по текущим платежам использует только темпоральный критерий: текущими являются требования, возникшие после возбуждения дела о банкротстве, в частности требования об оплате товаров, работ и услуг, поставленных, выполненных или оказанных после этой даты (п. 1 ст. 5 Закона о банкротстве, п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 года N 63 "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве").
Действующее законодательство не применяет при отнесении задолженности к текущим платежам критерий полезности для конкурсной массы предоставления, сделанного кредитором.
При этом в целом исследователи данного вопроса отмечают, что нормы о текущих платежах направлены на стимулирование контрагентов должника (в том числе потенциальных) к вступлению с ним в хозяйственные отношения или продолжению с ним таких отношений после принятия заявления о признании банкротом к производству суда <15>.
--------------------------------
<15> См.: Новак Д.В. Текущие платежи по денежным обязательствам в деле о банкротстве // Несостоятельность (банкротство): Научно-практический комментарий новелл законодательства и практики его применения / Под ред. В.В. Витрянского. 2-е изд., стер. М., 2012. С. 8.
Значение категории текущих платежей в чем-то аналогично значению залога: поощрение кредитования за счет предоставления кредитору преимущества в удовлетворении его требования за счет стоимости определенной вещи (п. 1 ст. 334 ГК РФ). Разница состоит лишь в том, что предметом залога, как правило, является конкретный объект, а требования по текущим платежам подлежат приоритетному удовлетворению за счет стоимости всего незалогового имущества (п. 1 ст. 134 Закона о банкротстве). Однако с появлением в нашем праве с 1 июля 2014 года так называемого тотального залога (п. 2 ст. 339 ГК РФ в действующей редакции) грань между традиционным залогом и залогом, распространяющимся на всю имущественную массу, существенно стерлась.
Учитывая сказанное, можно констатировать, что использование только темпорального критерия для выделения категории текущих платежей выглядит однобоким. Как тогда, например, сопоставить с политико-правовой целью стимулирования потенциальных контрагентов к вступлению в отношения с должником отнесение к текущим платежам задолженности по уплате публично-правовых штрафов (п. 7 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом ВС РФ 20 декабря 2016 года)? Видимо, в таком случае политико-правовое обоснование отнесения задолженности по уплате публично-правовых санкций к текущим платежам должно быть иным: например, обеспечение равенства кредиторов добровольных и недобровольных, притом что последние и так пострадали от того, что стали кредиторами поневоле.
Как бы то ни было, анализ зарубежных законодательств показывает, что в них используется смешанный критерий для отнесения обязательств к так называемым обязательствам массы (аналог текущих платежей).
Так, в Германии на первый взгляд за основу тоже берется временной критерий. Так называемые административные требования <16> в основном возникают после начала процедур банкротства. Они включают расходы на выплату вознаграждения арбитражному управляющему, членам комитета кредиторов и другие судебные расходы. К ним же относятся расходы на продажу имущества должника и распределение выручки от такой продажи; задолженность по договорам, заключенным самим управляющим; требования о возмещении убытков, причиненных управляющим; налоговые обязательства конкурсной массы.
--------------------------------
<16> Категория, аналогичная российскому понятию "требования по текущим платежам".
Что касается длящихся двусторонних договоров (аренды, трудовых договоров), то здесь общее правило состоит в том, что обязательством массы становится задолженность, возникшая после начала процедур. При этом важно, что такие договоры должны быть подтверждены управляющим, т.е. должна быть выражена воля на их сохранение; и эта особенность принципиальна: здесь проявляется второй критерий - полезность для массы <17>.
--------------------------------
<17> См.: Ranking and Priority of Creditors (Oxford International & Comparative Insolvency Law) / ed. by D. Faber, N. Vermunt, J. Kilborn et al. Oxford, 2016. P. 305 - 308.
Во Франции к административным требованиям (обязательствам массы) относятся главным образом судебные расходы всевозможных представителей (арбитражного управляющего, представителя кредиторов, ликвидатора), а также расходы отдельных кредиторов на обеспечение сохранности имущества должника, если они имеют к нему доступ.
В реабилитационных процедурах к подобным расходам относятся те, которые необходимы для поддержания текущей деятельности должника, его бизнеса <18>.
--------------------------------
<18> Ibid. P. 262.
В Англии в число административных требований включаются требования, возникающие из возбуждения и проведения процедур банкротства. Таковыми признаются в том числе расходы по обязательствам, принятым арбитражным управляющим, а также по обязательствам, возникшим до возбуждения дела, но сохраняемым для целей реабилитационных или ликвидационных процедур, - например, расходы на аренду имущества, подлежащего продаже <19>.
--------------------------------
<19> Ibid. P. 238 - 243.
В США к административным расходам относятся любые расходы, необходимые для управления конкурсной массой (предприятием должника). При применении процедуры банкротства по гл. 7 Банкротного кодекса США (ликвидационная процедура) деятельность должника может быть продолжена лишь по разрешению суда, а при применении гл. 11 того же Кодекса (реорганизационная процедура) продолжение деятельности предполагается, если суд не решит иначе.
Перечень административных расходов не является исчерпывающим, но, как правило, к ним относятся расходы по сохранению предприятия должника, включая выплату заработной платы работникам за периоды после подачи заявления о банкротстве; расходы на выплату налогов и публичных штрафов, если соответствующая обязанность возникла после подачи заявления о банкротстве; расходы на оплату услуг арбитражного управляющего и тех специалистов, оставленных на предприятии им или "должником во владении"; расходы кредитора по подаче заявления о недобровольном банкротстве, по обеспечению сохранности имущества должника, а также кредитора, внесшего весомый вклад в осуществление реорганизационных процедур <20>.
--------------------------------
<20> Ibid. P. 587, 588.
Итак, несмотря на то, что в целом зарубежные законодательства не могут обойтись без темпорального критерия при выделении административных требований, практически во всех случаях оценивается необходимость соответствующих расходов для целей банкротных процедур. Особенно интересно положение немецкого права о том, что арбитражный управляющий должен заново подтвердить ранее имевшиеся обязательства должника для их приоритетного удовлетворения в делах о банкротстве.
4. Предложение по решению проблемы
Раскрыв собственное видение как понятия субординации, так и понятия текущих платежей, я перейду непосредственно к решению поставленной проблемы.
Понимание субординации сквозь призму товарищеских отношений приводит нас к выводу о том, что по общему правилу требования связанных с должником лиц подлежат субординации даже при условии, что они совершили предоставление в его пользу после возбуждения дела о банкротстве.
То обстоятельство, что российское банкротное право использует исключительно темпоральный критерий, на мой взгляд, является весомым аргументом в пользу субординации текущих платежей в качестве общего правила.
Но могут ли быть исключения из данного правила? Ведь противники субординации как раз и ссылаются на то, что она дестимулирует аффилированных с должником лиц предоставлять ему финансирование <21>. Подобная аргументация была применена ВС РФ для обоснования тезиса о том, что не подлежит субординации требование, возникшее первоначально у независимого кредитора, но уступленное после возбуждения дела о банкротстве контролирующему лицу <22>.
--------------------------------
<21> См.: Тай Ю.В. Указ. соч. (автор приводит мнение Т.Ф. Арабовой).
<22> См.: Определение ВС РФ от 20.08.2020 N 305-ЭС20-8593.
Представляется, выходом из этой ситуации является признание возможности заключения контролирующим (аффилированным) лицом и большинством кредиторов соглашения о несубординации требования первого из названных именно ввиду того, что предоставляемое финансирование необходимо для осуществления процедур банкротства, в том числе для восстановления платежеспособности должника. О допустимости заключения подобного соглашения до возбуждения дела о банкротстве шла речь в Определении ВС РФ от 4 февраля 2019 года N 304-ЭС18-14031 (дело "Анкор Девелопмент"). В нем СКЭС ВС РФ допустила заключение между мажоритарным кредитором (банком) и мажоритарным участником должника соглашения, в силу которого требования участника не субординируются по отношению к требованиям банка. В Определении указано, что подобное соглашение предусмотрено ст. 309.1 ГК РФ и, очевидно, применяется в делах о банкротстве, поскольку в противном случае сложно представить, какие правовые последствия стороны имели в виду при его заключении <23>.
--------------------------------
<23> Иной подход изложен в п. 4 Постановления Пленума ВС РФ от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении".
В этом деле весьма примечательно то, что ВС РФ распространил на всех кредиторов правовые последствия заключения соглашения о несубординации мажоритарным кредитором. Это лишний раз подчеркивает, что кредиторы образуют своеобразное недобровольное товарищество, где соответствующие вопросы решаются большинством голосов.
После введения процедур банкротства такой подход законодателя проявляется вполне отчетливо. Так, по общему правилу большинством голосов принимаются решения при голосовании в собрании кредиторов (п. 1 ст. 15 Закона о банкротстве); большинством голосов принимается решение о заключении мирового соглашения (п. 2 ст. 150 Закона о банкротстве) и т.п.
Дело "Анкор Девелопмент" наглядно показывает, что принцип большинства экстраполируется и на досудебную стадию. В конкретном деле соответствующее соглашение было заключено тогда, когда признаков банкротства, вероятнее всего, и не было, однако товарищество кредиторов в зачаточном виде уже существовало.
Приведем еще один аргумент в пользу возможности заключения соглашения о несубординации требований. Мало кто задумывается о том, почему в Обзоре субординированное требование понижается до очередности, предшествующей ликвидационной квоте, а не до самой ликвидационной квоты.
Первая "редакция" субординации, отраженная в Определении ВС РФ от 6 июля 2017 года N 308-ЭС17-1556, как раз через категорию притворной сделки (п. 2 ст. 170 ГК РФ) приравнивала капиталозамещающее финансирование по своим последствиям к взносам в уставный капитал. При этом еще до выхода Обзора в судебной практике предпринимались попытки понизить требования аффилированных кредиторов именно до ликвидационной квоты <24>.
--------------------------------
<24> См., напр.: Определение АС г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 08.11.2018 по делу N А56-42355/2018; впоследствии отменено Определением ВС РФ от 01.11.2019.
Почему же потом законодатель изменил свой подход? Как отмечает О.Р. Зайцев, предоставление контролирующим лицом финансирования в виде, например, займа будет подпадать под понятие сделки с заинтересованностью (ст. 45 Закона об ООО) и потому требовать одобрения со стороны общего собрания участников обстоятельства или совета директоров <25>.
--------------------------------
<25> Этот тезис высказан в устных выступлениях.
Но зачем же нужен такой подход, ведь общество что-то получает, обогащается (хотя бы на время, пока не наступит срок возвращения займа)?
Смысл такого одобрения, по всей видимости, состоит в выражении согласия участниками (или представляющим их советом директоров) на то, что в случае банкротства заимодавец будет впереди них в очередности удовлетворения его требования. Отсюда генеральное правило: "Хочешь быть впереди нас - договорись с нами".
Той же логике подчинен абз. 3 п. 2 ст. 64 Закона о банкротстве в той части, в которой требуется согласие временного управляющего для получения обществом займов после введения процедуры наблюдения. Здесь возникает тот же вопрос: зачем нужно согласие на получение займа, если его предоставление - благо для должника? Ведь лицу, в отношении которого введена даже первая процедура банкротства (наблюдение), крайне сложно привлечь финансирование. Более того, если признать подобный заем недействительным, то его правовым последствием будет необходимость досрочного возвращения займа. Выгода в таком оспаривании весьма сомнительна, а ведь в силу абз. 2 п. 2 ст. 166 ГК РФ лицо, оспаривающее сделку, должно обосновать свой интерес в подобном оспаривании.
Как мне кажется, здесь срабатывает та же идея: согласие нужно для того, чтобы кредитор, предоставивший финансирование, получил удовлетворение своего требования в той очередности, на которую он мог бы рассчитывать, - как текущего требования. При этом я исхожу из того, что после введения в отношении должника процедур банкротства вероятность его финансирования лицом, не являющимся аффилированным (явно или неявно), стремится к нулю.
Поэтому требования о возвращении такого финансирования подлежали бы субординации, однако ее не происходит, если временный управляющий выразил согласие на финансирование должника. Очевидно, что при этом он должен исходить из предполагаемых интересов кредиторов.
Анализ зарубежных законодательств показывает, что на осуществление так называемого промежуточного финансирования (подлежащего возвращению по окончании процедур) необходимо получить согласие суда (Италия), управляющего (Швеция) или комитета кредиторов (Австрия, Германия) <26>.
--------------------------------
<26> См.: Спасение бизнеса в банкротном праве: отчет Института европейского права / Пер. с англ. Е.Д. Суворова. М., 2021. С. 329, 330.
Более того, большинству зарубежных законодательств известен институт cramdown, как раз и заключающийся в возможности преодоления воли некоторых кредиторов при утверждении плана реструктуризации задолженности. Почему допускается подобное замещение воли кредиторов (при условии неухудшения положения несогласных по сравнению с ситуацией, когда имущество должника было бы продано, а он сам - ликвидирован)? <27>
--------------------------------
<27> См.: Спасение бизнеса в банкротном праве: отчет Института европейского права. С. 489, 497 - 500.
Дело, на мой взгляд, в том, что кредиторы зачастую могут руководствоваться принципом "лучше синица в руке, чем журавль в небе". При этом в конечном итоге подождать завершения выполнения плана реструктуризации задолженности, даже если его выполнение продлится несколько лет и с учетом инфляционных ожиданий, может оказаться выгоднее, чем продать имущество сейчас. Однако многие кредиторы не готовы мыслить так далеко и предпочитают получить меньше, но здесь и сейчас.
И в этом смысле суд может навязать им "принудительную дальновидность". Размышляя о cramdown, я вспоминаю старый большевистский лозунг: "Железной рукой загоним человечество к счастью". Но подобное волезамещение совершенно необходимо, если мы хотим развивать реабилитационные процедуры. В этом смысле те возможности преодоления воли кредиторов, не желающих введения реабилитационных процедур, которые сейчас предусмотрены ст. 75 Закона о банкротстве (например, введение финансового оздоровления при условии предоставления банковской гарантии, покрывающей 120% от требований, включенных в реестр), выглядят откровенно слабо и потому не работают на практике.
Данный подход может быть применен и в отношении контролирующего (аффилированного) лица, предоставляющего должнику финансирование после возбуждения дела о банкротстве и последующего введения процедур, предусмотренных законом. Он может либо инициировать проведение собрания кредиторов по этому вопросу (через обращение к арбитражному управляющему), либо довольствоваться суррогатом их одобрения путем получения одобрения соответствующего финансирования арбитражным управляющим (п. 2 ст. 64 Закона о банкротстве). Можно подумать и об одобрении судом подобного финансирования.
Без такого одобрения финансирование все равно будет возможно (без признания сделки недействительной), однако требование о его возвращении не будет пользоваться приоритетной очередностью удовлетворения.
Вывод
Итак, при понимании субординации сквозь призму товарищеских отношений требования, возникшие в связи с предоставлением должнику финансирования после возбуждения дела о банкротстве, по общему правилу подлежат субординации. Для избежания таковой потенциальный кредитор должен получить согласие на предоставление финансирования от собрания кредиторов либо обратиться за одобрением к арбитражному управляющему, который при одобрении сделки должен исходить из критерия наибольшей выгоды для кредиторов.
References
Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Гражданское право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.
Навигация по сайту:
Контакты:
197839245
"Горячие" документы: