Аффилированность при несостоятельности (банкротстве): понятие, виды, практика применения и зарубежный опыт. Статьи по предмету Гражданское право

Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Гражданское право. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии

ЗАКАЗАТЬ

Вернуться к списку статей по юриспруденции

АФФИЛИРОВАННОСТЬ ПРИ НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ (БАНКРОТСТВЕ): ПОНЯТИЕ, ВИДЫ, ПРАКТИКА ПРИМЕНЕНИЯ И ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ

Ф.А. ВОРОНОВ

Аффилированность как правовая категория в отечественном законодательстве о несостоятельности (банкротстве) и соответствующей правоприменительной практике в последнее время претерпевает сущностные изменения при толковании как самого понятия "аффилированность", так и сферы его применения к правоотношениям несостоятельности (банкротства).
В текущей редакции п. 1 ст. 19 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ (ред. от 28.12.2022) "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) содержится отсылочная норма к ст. 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон о конкуренции), которая содержит в себе легальное определение понятие "аффилированные лица" - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. В настоящее время цитируемый Закон действует только в части определения указанного понятия.
К Закону о конкуренции также отсылает ст. 53.2 Гражданского кодекса РФ (часть первая) от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ (ГК РФ), которая, помимо всего прочего, отождествляет отношения аффилированности с отношениями некой связанности субъектов.
Таким образом, легальное определение понятия "аффилированность" с точки зрения как Закона о банкротстве, так и Гражданского кодекса РФ используется применительно к нормативным правовым актам, регулирующим конкурентные отношения.
При этом действующая редакция Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ (ред. от 29.12.2022) "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) такого понятия, как следствие его определения, не содержит. В связи с этим возникает вопрос об актуальности содержания понятия "аффилированность", которое используется в старом (недействующем) Законе о конкуренции применительно к отношениям в области несостоятельности (банкротства).
Важнейшим разъяснением по вопросу применения понятия "аффилированность" в делах о банкротстве является дело общества "Роговское ХПП" <1>, в котором Верховный Суд РФ указал, что, несмотря на отсутствие формальных, юридически оформленных связей между лицами ("юридическая" аффилированность), с точки зрения применения ст. 4 (аффилированные лица) старого Закона о конкуренции, ст. 9 (группа лиц) текущего Закона о защите конкуренции в делах о несостоятельности о банкротстве обстоятельство аффилированности может быть установлено на основании нетипичного поведения сторон ("фактическая" аффилированность).
--------------------------------
<1> Определение Верховного Суда РФ от 15 июня 2016 г. N 308-ЭС16-1475 по делу N А53-885/2014 // СПС "КонсультантПлюс".

В продолжение указанной правовой позиции Верховный Суд РФ указывает, что для констатации факта аффилированности сторон в деле о банкротстве достаточно привести косвенные доказательства наличия этого факта. При этом на соответствующего субъекта, в независимости которого имеются обоснованные сомнения, переходит бремя опровержения соответствующих сомнений. В этом случае для признания сторон "фактически" аффилированными достаточно установления нетипичного поведения сторон в гражданско-правовой сделке (сделках), лежащей в основе их отношений, которое не свойственно независимым участникам рынка <2>.
--------------------------------
<2> Определение Верховного Суда РФ от 26 мая 2017 г. N 306-ЭС16-20056(6) по делу N А12-45751/2015 // СПС "КонсультантПлюс".

На нетипичность такого поведения могут указывать: продолжение арендных отношений в условиях устойчивой просрочки на стороне арендатора, полное авансирование по договору поставки со стороны заказчика в условиях ее (поставки) существенной отсрочки, заключения лицами обеспечительных сделок по обязательствам друг друга без какого-либо покрытия etc.
Таким образом, в настоящий момент в судебной практике по делам о несостоятельности выработано два основных подхода: первый заключается в том, что связь лиц с возможностью влияния на хозяйственные решения друг друга опосредуется с помощью формализации отношений - "юридическая" аффилированность, второй подход говорит о фактической возможности оказывания такого влияния, которое исходит из поведения сторон, - "фактическая" аффилированность. С точки зрения законов формальной логики Верховный Суд РФ указал следующую формулу: аффилированность является генеральным понятием, в содержание которого входят понятия "юридическая" аффилированность и "фактическая" аффилированность.
При этом в отечественной доктрине существует ряд противоположных позиций относительно существования доктрины "фактической" аффилированности per se.
Так, например, А.В. Габов <3>, О.В. Осипенко <4> хотя и признают такое разделение и самостоятельное существование доктрины "фактической" аффилированности, но высказываются о практике применения такой доктрины с определенного рода настороженностью.
--------------------------------
<3> Габов А.В. Фактическая аффилированность в судебной практике по делам о несостоятельности (банкротстве): причины и цели появления (основания), примеры использования // Гражданское право социального государства: Сб. ст., посвященный 90-летию со дня рождения профессора А.Л. Маковского (1930 - 2020)" / Отв. ред. В.В. Витрянский, Е.А. Суханов. М.: Статут, 2020. С. 319 - 322.
<4> Осипенко О.В. Институт фактической аффилированности: корпоративно-правовой аспект. Корпоративная конфликтология: Монография. М.: Статут, 2022. С. 692 - 709.

А.В. Егоров утверждает, что доктрины "фактической" аффилированности не существует, речь идет исключительно о способах установления подлинной аффилированности сторон, которая доказывается через наличие нетипичного поведения сторон, а не через формализацию соответствующих отношений в корпоративных и иных документах <5>.
--------------------------------
<5> Егоров А.В. Влияние аффилированности на банкротство // Цивилистика. 2021. N 2. С. 28.

По нашему мнению, с последней точкой зрения стоит согласиться, поскольку появлению и существованию доктрины "фактической" аффилированности способствовала и способствует объективная ограниченность лиц, участвующих в деле о банкротстве, в получении доказательств наличия подлинной аффилированности или наличия контроля бенефициара над группой, что неоднократно констатировалось Верховным Судом РФ <6>.
--------------------------------
<6> Определение Верховного Суда РФ от 15 февраля 2018 г. N 302-ЭС14-1472(4,5,7) по делу N А33-1677/2013 // СПС "КонсультантПлюс".

При этом такое ослабление стандартов доказывания для независимых кредиторов и арбитражного управляющего в делах о банкротстве объективно обусловлено, во-первых, препятствованием членов корпоративной группы раскрытию ее (группы) состава, во-вторых, элементарным отсутствием в их распоряжении внутренних документов должника и соответствующих корпоративных соглашений.
Таким образом, доктрина "фактической" аффилированности существует не в виде материально-правовой категории, а скорее в виде процессуального стандарта доказывания по формуле: если в независимости лица существуют обоснованные сомнения, то он обязан раскрыть обстоятельства, их опровергающие, обосновать свое поведение в соответствии с условиями нормального гражданского оборота.
Кроме того, распространенным является разделение аффилированности на "горизонтальную" и "вертикальную", которое изначально сформировалось в праве Германии <7>. В первом случае мы говорим об отношениях между так называемыми сестринскими компаниями - членами одной группы, имеющими общий оперативный центр, общего бенефициара, но самостоятельно (по отдельности) неспособными влиять на деятельность друг друга. Во втором случае понимаются именно отношения контроля и подчинения, т.е. подчиненность организации своим акционерам (участникам), бенефициару, воля компании в этом случае связана волей ее оперативного центра, т.е. фактически речь идет об отношениях контроля.
--------------------------------
<7> См., например: Paulus C., Berberich M. National Report for Germany. In: Faber D., Vermunt N., Kilborn J. eds. Ranking and Priority of Creditors. Oxford: OUP, 2016. P. 267 - 312.

На основании этой классификации, кстати говоря, построены п. 3 и 4 Обзора по спорам с участием аффилированных лиц <8>, которые обусловливают применение доктрины субординации к требованиям аффилированных кредиторов и контролирующих должника лиц: при "вертикальной" аффилированности требования контролирующего лица понижаются в любом случае, при "горизонтальной" аффилированности требование понижается, если оно сформировано по указанию контролирующего лица.
--------------------------------
<8> Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 29.01.2020) // СПС "КонсультантПлюс".

Заслуживает некоторого сожаления сложившаяся в российской арбитражной практике ситуация, при которой исследуемая классификация практически не используется <9>, т.е. не используется расширенный предмет доказывания, изложенный в п. 4 Обзора по спорам с участием аффилированных лиц, т.е. игнорируется концепция "горизонтальной" аффилированности.
--------------------------------
<9> См., например: Постановления Арбитражного суда Московского округа от 31 января 2023 г. по делу N А40-104247/2021; от 26 января 2023 г. по делу N А40-53291/2021; от 25 января 2023 г. по делу N А41-77425/2021 и др. // СПС "КонсультантПлюс".

Еще одной настораживающей тенденцией является существенный, галопирующий рост употребления термина "аффилированность" в судебных актах по обособленным спорам в рамках дел о несостоятельности в российской арбитражной практике, который представлен на рисунке ниже <10>.
--------------------------------
<10> По данным СПС "КонсультантПлюс".

Рисунок не приводится.

Как видно из представленных данных, за восемь лет количество употреблений соответствующей нормы возросло в десятки раз: с 1 222 употреблений в 2015 г. до 23 486 употреблений в 2022 г.
По нашему мнению, в условиях отсутствия четких критериев установления аффилированности для целей применения законодательства о банкротстве и, соответственно, ст. 19 Закона о банкротстве, ограничивающихся "каучуковыми" разъяснениями о "нетипичном поведении лиц" в целях установления таких фактов, российский правопорядок столкнется с извечной функциональной проблемой, которая давно была сформулирована И.А. Покровским: "Мы попадем на наклонную плоскость, по которой неизбежно докатимся до полного судейского контроля над всей областью оборота с точки зрения совершенно субъективных и произвольных представлений о "справедливости", "социальном идеале" <11>.
--------------------------------
<11> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 258 - 262.

Полагаем, что расширительное толкование понятия "аффилированность" erga omnes, которое сейчас допускается повсеместно судами всех инстанций, недопустимо, если для целей применения норм о субсидиарной ответственности в делах о банкротстве расширительное толкование допустимо <12>, что является справедливым ex post контролем <13>, то для всех остальных случаев отношения аффилированности должны регулироваться ex ante или должны устанавливаться четкие случаи применения расширительного толкования термина и его правил.
--------------------------------
<12> Пункт 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2017 г. N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" // СПС "КонсультантПлюс".
<13> Стоит сделать ремарку, что для данных споров искомым является факт осуществления контроля, нежели факт отношений аффилированности.

В противном случае отечественный правопорядок будет сталкиваться с признанием лиц аффилированными по отношению друг к другу через общего представителя <14>, через работника организации <15>, что в принципе не вписывается в сам смысл исследуемой правовой конструкции и приводит, на наш взгляд, к отсутствию устойчивости правовых ожиданий участников гражданского оборота относительно тех или иных правовых последствий, которые могут породить их ситуационные трудовые, представительские, приятельские, научные и иные отношения.
--------------------------------
<14> См., например: Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 3 августа 2021 г. по делу N А28-9204/2016 // СПС "КонсультантПлюс".
<15> См., например: Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 3 марта 2022 г. по делу N А55-35264/2019 // СПС "КонсультантПлюс".

На основании изложенного считаем, что правила об аффилированности по делам о несостоятельности должны быть установлены ex ante, как, например, это сделано в Законе об акционерных обществах (Aktiengesetz <16>) Германии (далее - Закон об АО), который избегает применения критериев связанности лиц, а использует критерии связанности предприятий: а) связь предприятий через доминирующий контроль деятельности предприятия посредством приобретения большинства долей в уставном капитале или большинства голосов другим предприятием (§ 16 Закона об АО); б) прямая или косвенная зависимость от основного предприятия (§ 17 Закона об АО); в) концерн как группа предприятий, в котором можно выделить основное и зависимые от него предприятия, действующие под единым руководством основного предприятия (§ 18 Закона об АО); г) взаимно вовлеченные предприятия (§ 19 Закона об АО); д) участники договорного объединения предприятий (§ 291, 292 Закона об АО) <17>.
--------------------------------
<16> Aktiengesrtz vom 6. September 1965 (BGBI.I. S. 1089 (FNA4121-I).
<17> Шишмарева Т.П. Предпринимательская группа как субъект несостоятельности в России и Германии // Право и бизнес: правовое пространство для развития бизнеса в России: Кол. монография: В 4 т. / Отв. ред. С.Д. Могилевский и др. М., 2020. Т 1. С. 588 - 589.

Банкротный кодекс США <18> применительно к отношениям аффилированности использует термин "инсайдер", которыми прежде всего признаются руководитель должника, менеджеры (officers) должника и контролирующее должника лицо (person in control).
--------------------------------
<18> § 101 (31) United States Code: Title 11 - Bankruptcy. URL: http://www.law.cornell.edu/uscode (дата обращения: 27.02.2023).

Для целей настоящего исследования наиболее интересными являются следующие выводы американской судебной практики, которые имеют некоторые отголоски в описанной выше логике Верховного Суда РФ.
Так, аналогично доктрине "фактической" аффилированности в США существует понятие "non statutory insider", которое дословно можно перевести как "инсайдер, не упомянутый в законе" или "фактический инсайдер", соответственно, инсайдеры, которые соответствуют критериям, установленным в Банкротном кодексе США, являются "законными инсайдерами" (statutory insider).
Как отмечают зарубежные авторы <19>, проблема определения четких критериев для установления фактического инсайдерского статуса еще не решена на уровне Верховного суда США и в данный момент находится на стадии обсуждения окружными судами в поисках оптимального рецепта таких критериев.
--------------------------------
<19> Norberg Scott F. Non-Statutory Insiders Under the Bankruptcy Code after U.S. Bank National Association V. The Village at Lakeridge, LLC (June 2, 2021). 29 ABI Law Review 83 (2021). Florida International University Legal Studies Research Paper No. 21 - 09.

Например, в одном из самых известных дел в этой области <20> окружным судом выработаны два критерия (теста), которые могут применяться для установления статуса фактического инсайдера: первый - сопоставимость отношений лица с должником с классификацией инсайдеров, установленных Банкротным кодексом США, и второй - совершение им сделки на условиях близких, более доступных, чем "расстояние вытянутой руки" (arm's length). Повторимся, что указанный тест не был ни поддержан, ни отвергнут Верховным судом США.
--------------------------------
<20> U.S. Bank Nat'l Ass'n v. Village at Lakeridge, LLC, No. 15-1509, 2018 WL 1143822, at *1 (U.S. Mar. 5, 2018).

Стоит отметить, что под "расстоянием вытянутой руки" американская практика понимает такую сделку, каждая сторона которой действует независимо и исключительно в своем собственном интересе <21>, что очень похоже на критерий "нетипичного поведения сторон", который упоминается в приведенных выше позициях Верховного Суда РФ.
--------------------------------
<21> См., например: Swiss Bank Corp. v. M.N.R., 1972 CanLII 191 (SCC), [1974] S.C.R. 1144, at p. 1152.

Российская модель "фактической" аффилированности имеет определенные сходства с американской моделью фактического инсайдера, при этом если американская модель продолжает определенные эксперименты в выработке таких критериев, то российская модель ограничивается противоречивыми разъяснениями 2017 г.
В связи с тем что отечественная модель применения концепции аффилированности в делах о несостоятельности фактически основана на судебном прецеденте, а субсидиарное применение норм об аффилированности ст. 4 старого Закона о конкуренции в должной мере не обеспечивает правовой и экономический запрос гражданского оборота, существует необходимость в конкретизации указанных норм применительно к отношениям несостоятельности банкротства ex ante.
На настоящий момент нет предпосылок к отказу от доктрины "фактической" аффилированности вне зависимости от ее происхождения: материально-правового или процессуально-правового, однако критерии и цели ее применения должны быть существенным образом уточнены на уровне Пленума или Президиума Верховного Суда РФ, о чем прямо говорит опыт США, где правопорядок с осторожностью подходит к выработке критериев "фактической" аффилированности. Текущий казуистический критерий "нетипичного поведения сторон", положенный в основу применения доктрины, чрезмерно расширяет ex post контроль органов судебной власти за соответствующим типом правоотношений и сформулирован чрезмерно широко, о чем, в частности, свидетельствует приведенная динамика употреблений термина "аффилированность" при рассмотрении споров в рамках дел о несостоятельности (банкротстве), что может негативно снизить уровень стабильности гражданского оборота.

Литература

1. Габов А.В. Фактическая аффилированность в судебной практике по делам о несостоятельности (банкротстве): причины и цели появления (основания), примеры использования / А.В. Габов // Гражданское право социального государства: Сборник статей, посвященный 90-летию со дня рождения профессора А.Л. Маковского (1930 - 2020) / Ответственные редакторы В.В. Витрянский, Е.А. Суханов. Москва: Статут, 2020. С. 295 - 323.
2. Егоров А.В. Влияние аффилированности на банкротство / А.В. Егоров // Цивилистика. 2021. Т. 1. N 2. С. 20 - 67.
3. Осипенко О.В. Институт фактической аффилированности: корпоративно-правовой аспект. Корпоративная конфликтология: Монография / О.В. Осипенко. Москва: Статут, 2022. 758 с.
4. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права / И.А. Покровский; вступительная статья А.Л. Маковского. Москва: Статут, 1998. 351 с.
5. Шишмарева Т.П. Предпринимательская группа как субъект несостоятельности в России и Германии / Т.П. Шишмарева // Право и бизнес: правовое пространство для развития бизнеса в России: Коллективная монография: В 4 томах. Т. 1 / Ответственные редакторы С.Д. Могилевский, Ю.Г. Лескова, С.А. Карелина [и др.]. Москва: Проспект, 2020. С. 588 - 589.

References

1. Paulus C. National Report for Germany / C. Paulus, M. Berberich // Ranking and Priority of Creditors / eds. by D. Faber, N. Vermunt, J. Kilborn. Oxford: OUP, 2016. P. 267 - 312.
2. Scott F. Norberg. Non-Statutory Insiders Under the Bankruptcy Code after U.S. Bank National Association V. The Village at Lakeridge, LLC / F. Norberg Scott // ABI Law Review. 2021. Vol. 29. Iss. 83. 49 p.

Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Гражданское право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.

ИА ГАРАНТ