ЮРИСПРУДЕНЦИЯ: МАГИСТЕРСКИЕ, ДИПЛОМНЫЕ, КУРСОВЫЕ
Консультационные услуги студентам
Консультационные услуги студентам
Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Гражданское право. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии
Вернуться к списку статей по юриспруденции
РАЗНОВИДНОСТИ НЕЗАВИСИМЫХ ГАРАНТИЙ
А.В. ЕВДОКИМОВ
1. Современное состояние и задачи исследования
Корпус современного российского законодательства о независимых гарантиях включает в себя ряд общих положений § 6 главы 23 Гражданского кодекса (ГК) РФ, предусматривающих регулирование наиболее типичных вопросов о выдаче гарантии, предъявлении по ней требования о платеже и прекращении ее действия. Между тем гарантии представляют собой неоднородную по своему составу множественность, которая может быть разделена на отдельные группы. Образовавшиеся разновидности гарантий обладают своими особенностями, связанными с областью их применения, условиями и порядком предъявления требования о платеже, последствиями перечисления платежа по гарантии и многими другими различиями.
Такая непохожесть гарантий друг на друга вынудила законодателя ввести отдельное регулирование для ряда гарантий, тесно связанных с процессами осуществления публичной власти. Специальное регулирование коснулось тендерных гарантий при закупке товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд <1>, налоговых <2> и таможенных <3> банковских гарантий. Детальная регламентация данных гарантий вызвана повышенной заинтересованностью государства в более четком регулировании вопросов государственных и муниципальных закупок, сборов налогов и таможенных платежей. Но даже в этом случае ввиду отсутствия полноценной и ясной классификации гарантий возникают пробелы в их регулировании. К примеру, вправе ли заказчик претендовать на получение оплаты по тендерной гарантии в рамках всей ее суммы, которая, однако, может превышать его фактические потери, связанные с отменой уже проведенного тендера и организацией нового? Специфика же иных видов гарантий в законодательстве вовсе не раскрывалась.
--------------------------------
<1> См.: ст. ст. 44 и 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".
<2> См: ст. 74.1 НК РФ.
<3> См.: ст. 141 Федерального закона от 27.11.2010 N 311-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации".
С учетом пробельности регламентирования гарантий п. 3.3 Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации <4> предусмотрел ряд предложений по совершенствованию законодательства в рассматриваемой сфере. В частности, предлагалось расширить круг субъектов, способных выдавать гарантии; ввести положения, закрепляющие независимость гарантийного обязательства как от обеспечиваемого обязательства, так и от отношений гаранта с принципалом; изменить определение содержания обязанностей гаранта, с тем чтобы они охватывали обязательство платежа по простому письменному требованию; предусмотреть возможность внесения изменений в гарантию без ее отзыва; внести правило о том, что в требовании бенефициара может содержаться указание и на иные обстоятельства, с наступлением которых связывается выплата по гарантии. Данные предложения во многом были вызваны стремлением расширить применение гарантий как способа обеспечения, а также более последовательно утвердить независимый характер гарантии.
--------------------------------
<4> Одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009.
Федеральным законом от 08.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Закон N 42-ФЗ) указанные предложения были учтены при корректировке соответствующих положений § 6 главы 23 ГК. Многие из внесенных изменений так или иначе позволили уточнить характеристики отдельных видов гарантий, предоставили правовой инструментарий для более широкого и полного использования гарантий в хозяйственной практике.
Несмотря на принятые законодателем усилия, часть вопросов остались открытыми. Имеющиеся лакуны потенциально должны восполняться в ходе судебного правоприменения с учетом подходов, выработанных в правовой доктрине.
Однако акты обобщения судебной практики о гарантиях единичны. На уровне высших судов к ним могут быть отнесены информационное письмо ВАС РФ от 15.01.1998 N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии" и Постановление Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий". Указанные документы довольно кратки и не проясняют многих вопросов.
Правовая доктрина также не предоставляет значительного объема наработок при описании различных видов гарантий. Зачастую исследования сфокусированы на рассмотрении проблем общего регулирования гарантий, а детальное изучение конкретных их видов остается за рамками предмета исследования.
Думается, что сниженное внимание к отдельным специфическим вопросам регулирования гарантий вызвано прежде всего отсутствием проработанной структуры исследуемого правового института. Действительно, четко выстроенная иерархия позволяет выявить более дробные отличительные черты рассматриваемого явления и предельно детально их изучить. В отсутствие классификации гарантий рассмотрение вопросов их регулирования будет выглядеть хаотично и неэффективно.
С учетом вышесказанного настоящее исследование служит следующим задачам: во-первых, систематизировать имеющееся разнообразие гарантий и, во-вторых, на примере отдельных видов гарантий предоставить ориентиры для возможных вариантов устранения пробелов и противоречий в их регулировании. Предлагаемые решения должны, насколько это возможно, следовать руслу требований, предъявленных к институту гарантии в ходе реформирования ГК.
2. Типология гарантий
Для целей настоящей работы стоит разграничить понятия типологии и классификации гарантий. Определение типов гарантий будет основываться на характере тех обязательств, в обеспечение которых выдается гарантия. Гарантия может покрывать довольно широкий круг обязательств. Так, представляется, что все денежные обязательства могут быть обеспечены гарантией вне зависимости от того, из какого основания они возникли. Это означает, что гарантия может обеспечить исполнение денежных обязательств, возникших как из сделки, неосновательного обогащения, реституции, деликта, так и из корпоративного решения (например, решения о выплате дивидендов) и т.д.
Закон N 42-ФЗ пошел дальше предыдущей редакции § 6 главы 23 ГК. С 1 июня 2015 г. ГК РФ предусматривает возможность обеспечивать гарантией не только денежные обязательства, но и обязательства по передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений (п. 5 ст. 368). Тем самым за рамками обязательств, которые могут быть обеспечены гарантией, находятся обязательства по передаче индивидуально-определенных вещей, выполнению работ, оказанию услуг. Обязательства по передаче имущественных прав также в целом исключаются из сферы обязательств, обеспечиваемых гарантией: как правило, имущественные права связаны с индивидуальными объектами гражданских прав - результатами интеллектуальной деятельности и средствами индивидуализации. Передача имущественных обязательственных прав посредством цессии тоже не может быть обеспечена гарантией. Такие права существуют в рамках конкретного обязательства с известным набором элементов, поэтому также носят индивидуально-определенный характер.
Без сомнения, для целей обеспечения всех потенциальных для конкретного правоотношения обязательств может оформляться одна общая гарантия исполнения. Однако на практике стороны заинтересованы в обеспечении реализации не всех обязательств в целом, а только тех, которые наиболее существенны для них, нарушение которых повлечет для них наибольшие потери. Такими обязательствами, как правило, выступают обязательства по уплате денежной суммы за товары, работы, услуги; возврату платежей (авансового платежа); возмещению убытков вследствие ненадлежащего исполнения гарантийных обязательств в отношении переданных товаров, выполненных работ; возмещению убытков в связи с отказом победителя торгов заключить договор. Именно названные обязательства являются критерием для выделения наиболее употребляемых в хозяйственном обороте типов гарантий. Помимо гарантии исполнения, к ним относятся гарантия на случай неплатежа, гарантия возврата платежей (авансового платежа), гарантия исполнения гарантийных обязательств, гарантия предложения.
2.1. Гарантия исполнения
Гарантия исполнения обязательств является инструментом, охватывающим все потенциальные финансовые риски бенефициара в случае нарушения принципалом <5> любого из своих обязательств. С одной стороны, предельно широкая область применения данного типа гарантий удобна для бенефициара, так как такая гарантия обеспечивает любые его потери. С другой стороны, для принципала данный инструмент достаточно рискованный: любое нарушение его обязательств может повлечь платеж по гарантии.
--------------------------------
<5> Здесь и далее в целях упрощения состава лиц, участвующих в выдаче гарантии, под бенефициаром и принципалом понимаются соответственно кредитор и должник. Случаи, когда принципалом может выступать третье лицо, не являющееся должником в основном обязательстве, не типичны, поэтому не рассматриваются.
2.2. Гарантия на случай неплатежа
Данный тип гарантии обеспечивает надлежащее исполнение принципалом обязательства по оплате поставленных товаров, выполненных работ или оказанных услуг.
Примечательно, что обязательство по уплате авансового платежа (предварительной оплате) также может быть обеспечено гарантией, несмотря на негативную судебную практику <6> по делам о взыскании аванса напрямую с должника. В приведенном случае гарантия может позволить исполнить данное обязательство путем предъявления требования о платеже, помимо принципала, третьему лицу - гаранту <7>.
--------------------------------
<6> См.: Постановления Президиума ВАС РФ от 25.12.2012 N 9924/11 по делу N А40-62274/09-7-471, от 30.11.2010 N 9217/10 по делу N А56-47705/2008; Постановление АС Московского округа от 03.07.2015 N Ф05-8230/15 по делу N А40-102638/2014.
<7> Данный вывод также относится к обязательству дарителя передать одаряемому денежную сумму. Невозможность принудительного требования указанного платежа от дарителя не препятствует использованию гарантии для обеспечения исполнения данного обязательства.
Интересен вопрос, может ли частичное исполнение принципалом обязательства по оплате товаров, работ или услуг повлиять на условия гарантии и уменьшить сумму обеспечения по гарантии. На этот случай гарантия должна содержать условие об уменьшении суммы гарантии, к примеру, при условии получения согласия на то бенефициара <8>. Данное согласие может быть предоставлено как в виде письменного ответа на запрос гаранта или принципала, так и в виде самостоятельного извещения бенефициара в адрес гаранта о полученной им оплате.
--------------------------------
<8> Последний абз. п. 4 ст. 368 ГК предусматривает возможность указания в гарантии условия об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.
2.3. Гарантия возврата платежей (авансового платежа)
Такая гарантия служит цели обеспечения исполнения обязательства по возврату перечисленных бенефициаром платежей. Например, в договоре поставки стороны предусмотрели условие, согласно которому покупатель из суммы каждой оплаты за поставленный товар удерживает определенный процент на период действия гарантийных обязательств поставщика. Сторонами согласовано, что в случае нарушения поставщиком своих гарантийных обязательств покупатель вправе компенсировать свои расходы на устранение обнаруженных дефектов из удержанной им суммы. По истечении гарантийного периода в отсутствие дефектов в товаре удержанный платеж подлежит перечислению поставщику. В целях досрочного получения суммы удержания поставщик вправе предоставить покупателю гарантию на ее возврат. В случае нарушения поставщиком своих гарантийных обязательств покупатель может воспользоваться данной гарантией и потребовать возврата суммы удержания.
Наиболее употребительной гарантией данного типа является гарантия возврата авансового платежа (предварительной оплаты). Как правило, основанием для такого возврата может выступать факт прекращения обязательства, в рамках которого уплачивалась сумма аванса, при этом встречное исполнение по данному обязательству другой стороной не получено. Так, в случае досрочного расторжения договора или одностороннего отказа кредитора от исполнения договора вследствие его нарушения должником сумма незачтенного аванса подлежит возврату <9>. Обязательство, по которому перечислялся аванс, может также отсутствовать в результате незаключенности или недействительности договора. В этих случаях сумма аванса возвращается по правилам о неосновательном обогащении (п. 1 ст. 1102 ГК) или реституции (п. 2 ст. 167 ГК) соответственно.
--------------------------------
<9> См.: п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора".
Кроме того, стороны вправе в договоре определить иные основания возврата аванса, не связанные с прекращением или отсутствием обязательства. Так, договором может быть предусмотрено, что сторона, уплатившая аванс, вправе требовать его возврата, если другая сторона использует его вопреки согласованным в договоре целям. Скажем, подрядчик использует полученный аванс не на закупку необходимых для выполнения работ материалов, а для поддержания своей операционной деятельности.
В случаях, когда возврат аванса не сопряжен с необходимостью прекращения основного обязательства, возникает вопрос, каким образом возврат аванса влияет на дальнейшие взаимоотношения сторон по основному обязательству. Означает ли получение бенефициаром авансового платежа по гарантии уменьшение цены договора? Или меняется только порядок оплаты? Действительно, при сохранении основного обязательства принципал все также обязан передать товар, выполнить работы или оказать услуги. Исполнив данное обязательство надлежащим образом, принципал вправе рассчитывать на получение согласованного сторонами денежного эквивалента своего исполнения. Тем самым факт возврата аванса не влечет уменьшения стоимости исполнения принципала. Но это также не меняет и порядка оплаты. Строго говоря, если стороны в договоре не предусмотрели иные последствия возврата аванса, договор сохраняет условие о необходимости авансирования. Бенефициар, получив авансовый платеж по гарантии, согласно условиям основного обязательства все также остается обязанным его осуществить. В противном случае принципал вправе приостановить исполнение обязательства до момента получения аванса или отказаться от его исполнения и потребовать возмещения убытков (п. 2 ст. 328 ГК). Таким образом, гарантия на возврат аванса в условиях сохранения основного обязательства является для бенефициара неэффективным способом обеспечения. В целях придания большего веса такой гарантии стороны могут предусмотреть в договоре иные последствия возврата аванса по гарантии, в том числе в виде изменения порядка оплаты с предоплатных условий на постоплатные.
Зачастую авансовый платеж производится после предоставления оригинала гарантии. Учитывая временной разрыв между выдачей гарантии и последующим перечислением авансового платежа, стороны вправе предусмотреть в гарантии, что она вступает в силу после зачисления суммы аванса на конкретный расчетный счет принципала.
Стороны также могут зафиксировать в гарантии механизм уменьшения обеспечиваемой суммы по мере исполнения принципалом основного обязательства.
2.4. Гарантия исполнения гарантийных обязательств
В литературе встречаются другие наименования: гарантия технического обслуживания <10> или гарантия качества <11>. Действие данной гарантии распространяется на исполнение обязательств принципала в рамках гарантийного периода. В течение этого срока принципал (продавец, подрядчик, исполнитель) обязан устранять недостатки, возникающие в переданном им исполнении (товарах, работах, услугах). В случае нарушения указанных обязательств бенефициар вправе возместить понесенные им вследствие этого убытки путем предъявления требования по гарантии. Гарантия может также покрывать случаи начисления договорной неустойки за нарушение гарантийных обязательств.
--------------------------------
<10> См.: Соболева Н.В. Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств и практика ее применения в банковской деятельности: Дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 2005.
<11> См.: Отарова Г.К. Правовое регулирование применения банковской гарантии в предпринимательской деятельности: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005.
2.5. Гарантия предложения
Гарантия предложения, или тендерная (конкурсная) гарантия, применяется на преддоговорной стадии. Данный тип обеспечивает обязательства организатора и участников торгов по заключению договора (абз. 3 п. 5 ст. 448 ГК). Если быть более точным, указанные обязательства включают в себя обязательства по возмещению убытков, причиненных организатору торгов в связи с нарушением участником торгов условий их проведения <12>.
--------------------------------
<12> См.: Ерпылева Н.Ю. Международное банковское право: теория и практика применения. М., 2012. С. 545.
Наиболее активное применение гарантии на стадии, предшествующей заключению договора, прослеживается в сфере организации государственных и муниципальных закупок. Согласно ч. 13 ст. 44 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) уплата денежных сумм по банковской гарантии осуществляется в случае (1) уклонения или отказа участника закупки заключить контракт и/или (2) непредоставления или предоставления с нарушением установленных данным Законом условий до заключения контракта заказчику обеспечения исполнения контракта. Организаторы торгов, проведение которых не подпадает под действие Закона о контрактной системе, также вправе устанавливать в конкурсной документации иные случаи платежа по гарантии. Например, в случае отзыва участником торгов своего конкурсного предложения после истечения срока подачи заявок.
Исходя из понимания данного типа гарантии сумма получаемого бенефициаром платежа должна покрыть его убытки <13>, связанные в первую очередь с необходимостью проведения новых торгов. Однако проведение повторных торгов не требуется, если условия их проведения содержат альтернативный вариант на случай отпадения победителя торгов. К примеру, если заключение договора возможно с участником торгов, конкурсному предложению которого присвоен второй номер. В этом случае сумму убытков главным образом будет составлять упущенная выгода организатора торгов в виде отрицательной разницы между ценами предложений победителя торгов и участника, занявшего второе место.
--------------------------------
<13> Закон о контрактной системе говорит, что при уклонении победителя торгов от заключения контракта заказчик вправе обратиться в суд с иском о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта в части, не покрытой суммой обеспечения заявки на участие в торгах (ч. 4 ст. 54, ч. 14 ст. 70). Тем самым Закон косвенно подтверждает, что гарантией покрываются именно убытки заказчика.
На практике связь между убытками организатора торгов и суммой платежа по гарантии вовсе отсутствует. В случае нарушения участником торгов условий их проведения организатор торгов обращается с требованием к гаранту на полную сумму обеспечения, невзирая на то, что размер его убытков ниже истребуемой суммы. Подробнее об этом изложено в разделе о классификации гарантий на компенсационные и штрафные.
3. Классификации гарантий
В отличие от типологии классификация гарантий подразумевает наличие более дробных оснований для распределения гарантий по группам. Так, исходя из цели обеспечения гарантии подразделяются на договорные и платежные. В зависимости от того, кто является гарантом, можно выделить гарантии, выдаваемые коммерческими организациями и иными лицами. Исходя из условий осуществления платежа по гарантии - гарантии по первому требованию и условные гарантии. В зависимости от возможности гаранта отозвать выданную им гарантию - отзывные и безотзывные гарантии и т.д. Такое разделение позволяет более внимательно рассмотреть каждую значимую характеристику гарантии.
3.1. Договорные и платежные гарантии
Рассмотрение классификаций гарантий следует начать с их деления на договорные и платежные. Данная классификация основана на положениях Унифицированных правил по договорным гарантиям (URCB 524) <14> и Унифицированных правил для гарантий по требованию (URDG 758) <15>. Первые Правила относят к числу договорных гарантий на возврат авансового платежа, гарантий технического обслуживания, гарантий исполнения, гарантий возврата платежей и тендерных гарантий (ст. 2 URCB 524). Этот вид гарантий выпускается в целях стимулирования исполнения принципалом договорных и преддоговорных обязательств.
--------------------------------
<14> Разработаны Международной торговой палатой (публикация N 524 от 1993 г.).
<15> Разработаны Международной торговой палатой (публикация N 758 от 2010 г.).
В свою очередь, вторые Правила переносят акцент регулирования на осуществление выплаты по гарантии. По сути, гарантия становится инструментом платежа, сближаясь в этом качестве с аккредитивами и векселями. Такая гарантия именуется платежной. К данному виду гарантий относится, в частности, гарантия на случай неплатежа.
Таким образом, договорная гарантия в конечном итоге служит цели выполнения принципалом коммерческих условий обязательства: соблюдения срока, требований к качеству и т.д. Платежная гарантия представляет собой способ обеспечения прежде всего обязательств по оплате товаров, работ или услуг <16>.
--------------------------------
<16> А.Б. Княжевская называет такие гарантии соответственно коммерческими и финансовыми. См.: Княжевская А.Б. Правовое регулирование банковских гарантий и резервных аккредитивов: российская, зарубежная и международная практика: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004.
Еще одним критерием, позволяющим разделить гарантии на договорные и платежные, является порядок реализации права на получение платежа по гарантии. Выплата по договорной гарантии сопряжена, как правило, с необходимостью соблюдения двух условий. Во-первых, принципал должен допустить нарушение основного обязательства, например нарушить срок его исполнения, отказать в гарантийном ремонте дефектного товара, отказаться от заключения договора по результатам состоявшихся торгов. Во-вторых, нарушение основного обязательства должно привести к негативным последствиям, выразившимся, например, в обязанности принципала уплатить неустойку за нарушение срока исполнения обязательства, компенсировать расходы бенефициара в связи с самостоятельным устранением дефекта в товаре или возместить убытки, которые понесет бенефициар в результате проведения повторных торгов. Платежная гарантия, напротив, следует одночастной структуре. Для приведения ее в действие достаточно не исполнить только основное обязательство, а именно отказать в оплате причитающейся бенефициару суммы.
3.2. Гарантии, выдаваемые коммерческими организациями и иными лицами
Данная классификация стала возможной с 1 июня 2015 г., когда субъектный состав гарантов был существенным образом расширен <17>. Напомним, что до указанной даты гарантами могли выступать только банки, иные кредитные учреждения или страховые организации. С 1 июня 2015 г. к их числу добавились иные коммерческие организации. Только выданные данными лицами гарантии в полном смысле являются независимыми гарантиями, т.е. не зависящими от обеспечиваемого ими обязательства.
--------------------------------
<17> Изменения внесены Законом N 42-ФЗ.
В то же время закон не запрещает иным лицам (некоммерческим организациям и гражданам) выдавать гарантии. Но в силу прямого указания абз. 2 п. 3 ст. 368 ГК обеспечительное обязательство данных лиц является акцессорным по отношению к основному обязательству и отношения из таких гарантий регулируются правилами о договоре поручительства <18>. Строго говоря, такого рода гарантии являются разновидностью поручительства и к независимым гарантиям не относятся.
--------------------------------
<18> Вне зависимости от внесенных изменений, до 1 июня 2015 г. законодательство также позволяло лицам, специально не указанным в законе, выдавать гарантии. При этом обеспечительные обязательства, выдаваемые ими, также носили акцессорный, зависимый от основного обязательства характер. В силу аналогии закона к таким гарантиям применялись правила о поручительстве. Подробнее см.: Евдокимов А.В. Гарантия как независимый способ обеспечения исполнения обязательств // Судебная практика в Западной Сибири. 2014. N 4.
3.3. Гарантии по первому требованию и условные гарантии
Основанием для данной классификации является набор конкретных условий, при наступлении которых производится платеж по гарантии. Платеж по безусловной гарантии (гарантии по первому требованию) осуществляется только на основании требования бенефициара с указанием обстоятельств, наступление которых влечет выплату по гарантии <19>. К таким обстоятельствам могут относиться нарушение принципалом обеспечиваемого обязательства или, например, несение бенефициаром убытков. В литературе гарантию, платеж по которой обусловлен лишь указанием в требовании на такого рода обстоятельства, называют гарантией с эффективной оговоркой <20>. К числу документов, на основании которых совершается платеж, могут добавляться также документы, подтверждающие полномочия лица, подписавшего требование. Таким образом, условия, указанные в гарантии по первому требованию, минимально необходимы для осуществления платежа и могут быть выполнены бенефициаром без какого-либо труда.
--------------------------------
<19> Необходимость наступления данных обстоятельств для целей осуществления платежа по гарантии, а также необходимость указания на них в требовании о платеже прямо предусмотрены в п. 4 ст. 368 и п. 1 ст. 374 ГК. См. также: ст. 15 URDG 758.
<20> См.: Гаврин Д.А. Гарантия как способ обеспечения обязательств: Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2007. К.Г. Отарова считает гарантию с эффективной оговоркой условной гарантией (Отарова К.Г. Указ. соч.). Это оправданно для целей классификации любых гарантий, в том числе выдаваемых за рамками российского правопорядка, когда платеж по гарантии может быть обусловлен только необходимостью предъявления требования. Применительно же к гарантиям, подчиняемым российскому праву, такое понимание приводит к мысли, что все гарантии условны, так как платеж по любой гарантии обусловливается по меньшей мере не только необходимостью предъявления требования, но и указанием на обстоятельства, наступление которых влечет выплату по гарантии. Поэтому рассматриваемая классификация в рамках российского правопорядка имеет другое наполнение и гарантия с эффективной оговоркой, без сомнения, относится к категории гарантий по первому требованию.
Отягощение платежа по гарантии иными условиями приводит к приобретению гарантией все более условного характера. Дополнительно вводимые условия можно распределить на две группы: 1) условия, выполнение которых находится в зоне контроля бенефициара; 2) условия, выполнение которых зависит от принципала или третьих лиц. К примеру, согласно условиям гарантии бенефициару для получения платежа необходимо представить претензию, направленную в адрес принципала, и выписку с расчетного счета обслуживающего банка, свидетельствующую о неполучении бенефициаром суммы претензии. Выполнение таких условий полностью зависит от бенефициара и не опосредовано поведением принципала или каких-либо третьих лиц. К числу же условий, которые зависят от действий других лиц, могут быть отнесены, например, требования о представлении документов, подписанных или согласованных принципалом. Так, гарантия на случай неплатежа может содержать условие о представлении бенефициаром вместе с требованием о платеже документов, подтверждающих передачу принципалу товаров, выполнение работ, оказание услуг, а именно подписанных принципалом актов, товарных накладных или других документов. Отказ принципала от подписания указанных документов влечет невозможность для бенефициара представить в банк надлежащий документ и, следовательно, получить выплату по гарантии. В свою очередь, в качестве условия, выполнение которого зависит от участия третьих лиц, можно назвать требование о представлении решения суда о взыскании определенной суммы с принципала. В литературе такие гарантии обозначают как гарантии с судебной оговоркой <21>.
--------------------------------
<21> См.: Отарова К.Г. Указ. соч.
Таким образом, степень обусловленности гарантии напрямую зависит от того, каков характер предусмотренных в ней условий и насколько легко их выполнить бенефициару.
Платеж по гарантии может быть поставлен в зависимость не только от обстоятельств, вытекающих из обеспечиваемого обязательства. Стороны могут согласовать возможность предъявления требования по гарантии в случае ухудшения предоставленного обеспечения (или угрозы неисполнения принципалом основного обязательства). В первую очередь это касается случая невыполнения принципалом принятой на себя обязанности по продлению или предоставлению новой гарантии, если период действия текущей гарантии не покрывает срок обеспечиваемого обязательства. В качестве ухудшения предоставленного обеспечения (или угрозы неисполнения принципалом основного обязательства) стороны вправе также указать случаи введения в отношении гаранта (и/или принципала) процедур банкротства или ликвидации. При наступлении данных обстоятельств бенефициар вправе получить выплату по имеющейся у него гарантии даже несмотря на то, что требование по обеспечиваемому обязательству у него еще не возникло. В этом случае получение платежа по гарантии выступает своего рода способом обеспечения обязательства принципала по поддержанию надлежащего качества предоставленного им обеспечения (или основного обязательства). Законодательство хоть и не регулирует рассмотренный способ обеспечения, однако в силу п. 1 ст. 329 ГК не запрещает сторонам согласовать его в договоре. В результате преобразования гарантии в новый не поименованный в законе способ обеспечения последний распространяет свое действие также и на те риски, которые ранее покрывались самой гарантией. Допустим, организатор торгов, получив выплату по имеющейся у него гарантии предложения, которую участник торгов своевременно не продлил, вправе также рассчитывать, что полученная им сумма будет служить цели обеспечения обязательств по возмещению убытков, понесенных им в связи с нарушением участником торгов условий их проведения.
На разных этапах реализации новый способ обеспечения исполнения обязательства демонстрирует свойства, присущие другим способам обеспечения. Так, в период действия обстоятельств, послуживших основанием для осуществления выплаты по гарантии, бенефициар вправе удерживать полученную им сумму. После устранения указанных обстоятельств полученный бенефициаром платеж должен быть возвращен принципалу. В этом случае рассматриваемый способ обеспечения проявляет свойства удержания. Если принципал все-таки не восстановит качество предоставляемого обеспечения (или основного обязательства), бенефициар вправе оставить полученную по гарантии сумму себе, что сближает данный способ обеспечения с задатком. После надлежащего исполнения основного обязательства полученный бенефициаром платеж подлежит возврату принципалу, а при наличии встречного требования - зачету. Например, в подрядном обязательстве может быть проведен зачет встречных требований, вытекающих из обязанности заказчика оплатить выполненные работы и обязанности подрядчика вернуть сумму, которую он получил по гарантии, выданной заказчиком на случай неплатежа и своевременно им не продленной. Если же принципал допустит нарушение обеспечиваемого обязательства, то бенефициар вправе засчитать имеющуюся у него сумму в счет исполнения данного обязательства. Например, если поставщик допустил нарушение срока поставки и обязан уплатить покупателю договорную неустойку, то покупатель, обладая суммой, полученной по не продленной поставщиком гарантии исполнения, вправе отнести часть данной суммы в счет начисленной неустойки. Указанные свойства характерны для обеспечительного платежа. В целях исключения неправильной квалификации отношений сторон в связи с отсутствием законодательного регулирования рассмотренного способа обеспечения сторонам следует фиксировать данные правила поведения в договоре.
3.4. Отзывные и безотзывные гарантии
Пункт 1 ст. 371 ГК устанавливает принцип безотзывности гарантии. Гарант вправе отозвать выданную им гарантию, только если это прямо в ней предусмотрено. Так, гарантия, выданная в иностранной валюте, может содержать положение, что гарант получает право отозвать гарантию, если курс российского рубля к данной валюте превысит определенное пороговое значение.
Вопрос отзыва гарантии тесно связан с возможностью внесения в нее изменений. В целом изменение условий гарантии можно рассматривать как частичный отзыв ее условий. Недаром данные процедуры основаны на общем принципе, изложенном в п. 1 ст. 371 ГК: гарант вправе вносить изменения в гарантию, если это прямо в ней предусмотрено. Скажем, гарантия может содержать условие о том, что гарант вправе вносить изменения в гарантию только с согласия бенефициара, за исключением случаев увеличения суммы и продления срока действия гарантии, когда такое согласие не требуется. Если же гарантия не содержит возможности ее изменения гарантом, можно ли, несмотря на это, внести в нее изменения? Действующее законодательство не дает однозначного ответа. Однако исходя из договорного основания возникновения гарантийных отношений между гарантом и бенефициаром <22> представляется, что такое изменение возможно путем заключения соглашения между ними.
--------------------------------
<22> Подробнее см.: Байгушева Ю.В. Банковская гарантия: Дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2008.
3.5. Компенсационные и штрафные гарантии
Выделение данной классификации важно для понимания того, какое намерение имеют принципал и бенефициар при формулировании условий основного обязательства и требований к гарантии. В большинстве случаев стороны ориентированы на получение бенефициаром того, на что он имеет право исходя из основного обязательства, как то: оплату товара, работ, услуг, возмещение убытков, уплату договорной неустойки и т.д. Гарантия выступает инструментом реализации этого права в ситуации, когда принципал добровольно не исполнит свои обязательства. Такая гарантия может быть названа компенсационной, так как бенефициар не требует сверх того, на что он и так имеет право по основному обязательству. Так, гарантия на случай неплатежа является ярким примером компенсационной гарантии - бенефициар не получает по гарантии больше, чем ему причитается за поставленный принципалу товар, выполненные работы или оказанные услуги.
Однако в ряде случаев бенефициар не заинтересован в необходимости предварительного расчета суммы своего требования. Ему более важно закрепить в договоре с принципалом принцип, согласно которому факт нарушения принципалом основного обязательства напрямую влечет возможность получения всей суммы гарантии. Данная цель воплощается сторонами таким образом, что выплата по гарантии не связана или очень слабо связана с действительным размером требований бенефициара по основному обязательству. На деле это приводит к тому, что сумма, получаемая бенефициаром по гарантии, превышает сумму, на которую он мог бы претендовать по основному обязательству. Например, сумма, выплачиваемая по гарантии предложения (конкурсной, или тендерной, гарантии), зачастую не зависит от размера убытков, фактически понесенных бенефициаром в результате нарушения принципалом условий проведения торгов. Бенефициар предъявляет требование на всю сумму гарантии, не соотнося ее с размером своих убытков. То есть гарантия здесь не служит цели возмещения должного, а является средством наказания принципала, своего рода штрафом за неисполнение им основного обязательства. Помимо приведенного выше примера, карательная функция может также проявляться в гарантии исполнения, в том числе выданной в целях обеспечения гарантийных обязательств. Размер платежа по такой гарантии зачастую может превышать сумму убытков и неустойки, которые бенефициар вправе предъявить принципалу по основному обязательству <23>.
--------------------------------
<23> Сомнения относительно наличия у гарантии карательной функции устраняются по результатам рассмотрения других способов обеспечения исполнения обязательств. Так, присутствие в неустойке и задатке несвойственной гражданскому праву карательной составляющей не вызывает никаких вопросов. По всей видимости, для гарантии также не чуждо данное проявление.
Теперь вопрос состоит в том, как определить, является ли конкретная выпущенная гарантия компенсационной или штрафной.
Представляется, что стороны, как правило, не подразумевают штрафной характер гарантии и в первую очередь видят в ней механизм опосредованного исполнения основного обязательства.
Поэтому при отсутствии в основном обязательстве или гарантии прямого, недвусмысленного указания на покрытие гарантией суммы, превышающей сумму требований бенефициара по основному обязательству, такая гарантия должна рассматриваться в качестве компенсационной. Бенефициар вправе претендовать по гарантии только на сумму в размере его требования по основному обязательству. Полученные им излишние суммы подлежат возврату на основании ст. 375.1 ГК. Кроме того, на компенсационный характер гарантии могут указывать ее условия о необходимости документального подтверждения факта нарушения принципалом основного обязательства и вызванных этим негативных последствий. Чем отчетливее гарантия носит условный характер, тем ярче она проявляет свою компенсационную функцию. И только в случае явным образом выраженного намерения сторон придать гарантии элементы ответственности за нарушение принципалом своих обязательств такая гарантия может быть признана штрафной.
3.6. Прямые и непрямые (косвенные или многобанковые) гарантии
Основанием для настоящей классификации выступают особенности состава участников на стороне гаранта. Гарантия, выданная одним гарантом, является прямой. Возникновение множественности лиц - как прямой, так и косвенной - на стороне гаранта приводит к различного рода вариациям. Такие гарантии в совокупности называются непрямыми (косвенными, или многобанковыми).
Подтвержденная гарантия является примером многобанковой гарантии. При ее выдаче на стороне гаранта появляется по меньшей мере еще одно лицо, которое наряду с первоначальным гарантом несет перед бенефициаром солидарную обязанность. Бенефициар в данном случае вправе предъявить требование о платеже как к одному, так и к нескольким гарантам. Технически подтвержденная гарантия может быть оформлена посредством присоединения последующих гарантов к уже выданной гарантии. Такое присоединение фактически представляет собой самостоятельную гарантию. Также подтвержденная гарантия может быть выдана одновременно несколькими перечисленными в ней гарантами.
Другой пример - встречная гарантия (контргарантия). Ее выдача основана на сложном взаимодействии двух и более гарантов - как правило, банков. Участие нескольких гарантов происходит по следующему алгоритму. В целях обеспечения исполнения основного обязательства принципал заинтересован в выдаче гарантии в пользу бенефициара. Однако требования бенефициара к кандидатуре гаранта принципал по разным причинам исполнить не в состоянии <24>. Поэтому принципал предоставляет в обслуживающий его банк (контргарант) запрос о привлечении иного банка (гаранта) для выдачи гарантии. Во исполнение данного запроса контргарант направляет гаранту поручение выпустить в пользу бенефициара требуемую гарантию и подкрепляет это своим письменным обязательством возместить гаранту уплаченную им в пользу бенефициара гарантийную сумму (контргарантия). По получении контргарантии гарант выдает бенефициару гарантию на запрашиваемых условиях. В случае осуществления выплаты бенефициару гарант испрашивает данную сумму у контргаранта путем предъявления ему требования по имеющейся контргарантии.
--------------------------------
<24> Данные требования могут состоять в работе бенефициара только с первоклассными банками или банками, расположенными в стране местонахождения бенефициара. См.: Алексеева Д.Г. Правовые риски при выпуске банками контргарантии // Юридическая работа в кредитной организации. 2013. N 3.
В литературе абсолютное большинство исследователей считают контргарантию разновидностью гарантии <25>. Эта позиция основана прежде всего на положениях, содержащихся в международных правовых актах: Унифицированных правилах для гарантий по требованию (ст. 2 URDG 758), а также п. 1 ст. 2 Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1995 г. В указанных документах гарантия определяется шире, чем в российском законодательстве, и включает в себя любые письменные обязательства гаранта уплатить бенефициару определенную сумму по предъявлении им надлежащего требования <26>. Связь гарантии с обеспечиваемым обязательством здесь практически отсутствует.
--------------------------------
<25> См.: Алексеева Д.Г. Указ. соч.; Отарова К.Г. Указ. соч.; Тараканов С.А. Обеспечительная ценность поручительства и банковской гарантии в системе правовых способов, гарантирующих исполнение кредитного договора: Дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 1999; и др.
<26> В этом смысле К.Г. Отарова справедливо отмечает, что контргарантия является обобщением гарантии, а гарантия - частным случаем контргарантии. См.: Отарова К.Г. Указ. соч.
С точки зрения российского законодательства очевидно, что контргарантия собственно гарантией не является.
В российском правопорядке гарантия главным образом служит цели обеспечения основного обязательства. Контргарантия, напротив, не покрывает основное обязательство, а выступает в качестве источника для получения гарантом компенсации за произведенный бенефициару платеж <27>. Именно поэтому российский гражданско-правовой институт гарантии здесь неприменим. Однако говорить, что контргарантия безразлична российскому правопорядку, преждевременно. В отечественном гражданском законодательстве имеется институт, который всецело покрывает рассматриваемое явление. Речь идет о соглашении о выдаче гарантии. Так, в результате выпуска и принятия контргарантии между банками возникает соглашение, в силу которого гарант обязан выпустить в адрес бенефициара гарантию на запрашиваемых условиях, а в случае уплаты бенефициару гарантийной суммы он вправе по указанному соглашению истребовать данную сумму у контргаранта. В свете такого понимания контргарантия легко укладывается в правовую форму соглашения о выдаче гарантии, что позволяет использовать данный инструмент в рамках российской юрисдикции, не прибегая к помощи других правопорядков.
--------------------------------
<27> См.: Белов В.А. Независимая гарантия в измененном Гражданском кодексе Российской Федерации и актах - источниках международного торгового права // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. N 4.
При реализации крупных проектов требуется обеспечивать значительные по сумме обязательства, что приводит к необходимости привлечения нескольких контргарантов. Каждый из них предоставляет гаранту отдельную контргарантию на свою часть суммы. Гарантия, выдаваемая по итогам аккумулирования всех предоставленных контргарантий, именуется консорциальной (синдицированной или объединенной) гарантией.
Супергарантия - еще одна разновидность непрямой гарантии, которая предполагает косвенное участие дополнительного гаранта - супергаранта. Иногда на практике бенефициар выражает сомнения относительно платежеспособности гаранта и с целью защитить себя от потенциального риска не получить платеж по гарантии требует предоставления гарантии за гаранта - супергарантии. Она обеспечивает исполнение основным гарантом обязательства по выплате бенефициару причитающейся по гарантии суммы.
В качестве супергаранта может выступать любое третье лицо, способное поручиться за гаранта и в то же время удовлетворить требования бенефициара.
3.7. Иные виды гарантий
Остальные виды гарантий могут быть определены на основании иных отличительных признаков. В зависимости от правовой природы обеспечиваемого обязательства различают гарантии частноправовых и публично-правовых обязательств. К последним относятся гарантии исполнения обязательств по уплате налоговых и таможенных платежей. Особняком в данной классификации выступает судебная гарантия как форма встречного обеспечения, предусмотренная ст. 94 АПК. Такая гарантия призвана покрыть убытки стороны в процессе, понесенные ею в результате применения или неприменения процессуальных мер по обеспечению иска <28>. Тем самым гражданско-правовое обязательство принципала по возмещению убытков имеет публично-правовую основу в виде применения мер процессуального характера по обеспечению иска.
--------------------------------
<28> См.: п. п. 12, 13 и 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер".
В зависимости от того, обладает ли бенефициар правом передавать свои права по гарантии, они делятся на передаваемые и непередаваемые. В силу п. 1 ст. 372 ГК возможность передачи бенефициаром своего права требования к гаранту должна быть прямо предусмотрена в гарантии.
Если принципал в целях обеспечения своих обязательств перед гарантом предоставляет ему залог, поручительство или иные средства обеспечения, то выдаваемая гарантия является обеспеченной. В отсутствие залога и т.д. - необеспеченной.
По степени обеспечения обязательств выделяют гарантии, обеспечивающие конкретное обязательство, и гарантии, обеспечивающие определенный размер обязательства <29>. Первые содержат ссылку на конкретное основание, из которого возникло обязательство (договор, определенные случаи неосновательного обогащения или причинения вреда и т.п.). При формулировании условий второго вида гарантий используют общее указание на обеспечиваемое обязательство, к примеру обязательство оплатить товар, работы, услуги. При этом для такой гарантии не важно, из какого именно основания данное обязательство возникло.
--------------------------------
<29> См.: Княжевская А.Б. Указ. соч.
Перечень классификаций может быть продолжен, однако бесконечное дробление признаков, выступающих в качестве основания для классификаций, уже более не несет исследовательской ценности.
Итак, рассмотренные типология и классификации гарантий позволили разделить все множество гарантий на отдельные типы и виды. Выделение типов произведено исходя из характера обеспечиваемых гарантией обязательств: гарантия исполнения, гарантия на случай неплатежа, гарантия возврата платежей, гарантия исполнения гарантийных обязательств, гарантия предложения.
Основанием для классификаций гарантий выступили более частные характеристики. В зависимости от того, какой признак положен в основание классификации, гарантии разделились на договорные и платежные, выдаваемые коммерческими организациями и иными лицами, по первому требованию и условные, отзывные и безотзывные, компенсационные и штрафные, прямые и непрямые и т.д. Особняком стоят контргарантии.
В рамках проведенной систематизации стало возможным предложить решения ряда проблемных вопросов, а именно: возможность обеспечения гарантией обязательства по уплате авансового платежа, возможность автоматического уменьшения суммы гарантии в случае частичного исполнения основного обязательства, обеспечительная природа платежа по гарантии в случае ухудшения обеспечения или условий основного обязательства, право сторон по соглашению изменить условия гарантии, несмотря на отсутствие такой возможности в тексте самой гарантии, допустимость штрафного характера ряда гарантий и т.д.
Предложенные решения в целом соответствуют общим требованиям к реформированию института гарантий, изложенных в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации. Выводы настоящего исследования прежде всего направлены на обеспечение более широкого и удобного использования гарантий в хозяйственном обороте, более четкого закрепления независимости гарантии от других обязательств. При этом сторонам предоставляется значительная свобода усмотрения при формулировании гарантийных условий, что в то же время предполагает и повышенную ответственность при реализации согласованных правил поведения. Необходимый правовой инструментарий для адекватного фиксирования желаемых условий у сторон имеется.
References
Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Гражданское право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.
Навигация по сайту:
Контакты:
197839245
"Горячие" документы: