К вопросу о приобретении статуса участника размещения заказа. Статьи по предмету Гражданское право

Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Гражданское право. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии

ЗАКАЗАТЬ

Вернуться к списку статей по юриспруденции

К ВОПРОСУ О ПРИОБРЕТЕНИИ СТАТУСА УЧАСТНИКА РАЗМЕЩЕНИЯ ЗАКАЗА

А.А. ФЕДОРОВ

Со дня вступления в силу Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" <1> (далее - Закон) прошло более четырех лет, в течение которых в Закон уже девятнадцать раз вносились изменения в извечном стремлении законодателя к совершенствованию правового регулирования государственных и муниципальных закупок. Тем не менее отдельные положения Закона, формулировка которых вызывала неоднозначное толкование в течение всего срока существования указанного акта, так и не были доведены законодателем до надлежащего уровня ясности.
--------------------------------
<1> Собрание законодательства Российской Федерации. 2005. N 30 (ч. 1). Ст. 3105.

Так, существенные разногласия в правоприменительной практике вызывает формулировка ч. 1 ст. 8 Закона, содержащей определение понятия "участник размещения заказа". Учитывая, что с наличием статуса участника размещения заказа законодатель связывает возникновение определенных прав у юридических и физических лиц, в частности права на обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии (ст. 57 Закона), то момент приобретения указанного статуса имеет принципиальное практическое значение.
Согласно ч. 1 ст. 8 Закона "участниками размещения заказа являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта". В юридической литературе и правоприменительной практике существуют различные трактовки данной нормы.
Первый подход состоит в том, что участником размещения заказа является исключительно лицо, подавшее заявку на участие в торгах (котировочную заявку). Данная точка зрения зачастую используется государственными заказчиками в отзывах на жалобы и исковые заявления лиц, не подавших заявки на участие в конкурсе, но обжалующих те или иные действия заказчика, а также поддерживается отдельными учеными, изучающими вопросы размещения заказов для государственных нужд. Так, А.Н. Борисов и Н.А. Краев в своем Комментарии к Закону указывают, что "лицо становится участником размещения заказа с того момента, как оно в установленном порядке изъявило желание заключить государственный... контракт. В зависимости от способа размещения заказа это может быть подача заявки на участие в конкурсе или аукционе, котировочной заявки" <2>. При этом, впрочем, не приводится какого-либо обоснования, почему подача заявки является, с точки зрения авторов, единственным способом изъявления заинтересованным лицом желания заключить контракт.
--------------------------------
<2> Борисов А.Н., Краев Н.А. Комментарий к ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (постатейный). М.: Деловой двор, 2009. С. 70 - 71.

Подобная точка зрения поддерживается и решениями отдельных арбитражных судов. В частности, в Постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа <3>, вынесенном по результатам рассмотрения кассационной жалобы КУГИ Новгородской области на решение Арбитражного суда Новгородской области от 22 октября 2008 г. и Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2008 г. по делу N А44-2548/2008, суд отметил, что "лицо становится участником размещения заказов с того момента, когда оно в установленном порядке открыто изъявило желание заключить государственный или муниципальный контракт. В зависимости от способа размещения заказа это может быть подача заявки на участие в конкурсе или аукционе, котировочной заявки. Сами по себе ознакомление претендента с документацией в электронном виде (без извещения в той или иной форме заказчика либо уполномоченный орган о своих намерениях, притязаниях) и его обращение в контролирующий орган или суд (сразу, без открытого выражения воли перед этими лицами) не могут рассматриваться как необходимые и достаточные условия для признания жалобы, поданной надлежащим субъектом. <...> Ничем не ограниченный контроль может мешать реализации общественных отношений, охраняемых законом. Поэтому ограниченный круг субъектов обжалования (по определенному юридическому интересу в исходе дела) призван исключить необоснованные жалобы, способные внести неоправданную дезорганизацию в правоотношения, породить те или иные злоупотребления в сфере размещения заказов".
--------------------------------
<3> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 13 апреля 2009 г. по делу N А44-2548/2008 // ИС "Банк решений арбитражных судов".

Представляется, что судом был необоснованно ограничен круг субъектов, имеющих юридический интерес в исходе дела, поскольку приведенная трактовка положений ст. 8 Закона фактически означает, что для обжалования заинтересованным лицом положений конкурсной документации (документации об аукционе, извещения о проведении запроса котировок), заведомо противоречащих требованиям законодательства, такому лицу вначале необходимо подать заявку на участие в конкурсе (аукционе) или котировочную заявку, т.е. согласиться с противозаконными, по мнению заинтересованного лица, положениями документации.
Довольно оригинальный подход к определению момента возникновения статуса участника размещения заказа предложен в монографии Л.В. Андреевой: автор отмечает, что "согласно ч. 2 ст. 23 Закона любое заинтересованное лицо после опубликования в официальном печатном издании или размещения на официальном сайте извещения о проведении открытого конкурса вправе направить заявление о предоставлении конкурсной документации и уплатить установленную плату за предоставление документации, если такая плата установлена. С данного момента лицо следует считать участником размещения заказа со всеми вытекающими последствиями" <4>.
--------------------------------
<4> Андреева Л.В. Закупки товаров для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. М.: Волтерс Клувер, 2009. С. 121 - 123.

Фактически Л.В. Андреева в противоречие с Законом определяет без должных оснований приобретение документации в качестве необходимого условия признания лица участником размещения заказа. Однако, во-первых, законодательством не обусловливается подача заявки обязательным получением документации в письменной форме, во-вторых, некорректность такого подхода раскрывается непосредственно в ч. 2 ст. 23 Закона, где предусмотрено, что документация предоставляется после внесения платы участником размещения заказа (т.е. лицо, еще не получившее конкурсную документацию (документацию об аукционе), уже является участником размещения заказа при совершении действий, направленных на получение такой документации).
Несколько более сбалансированной представляется точка зрения А. Шумилова <5>. Автор обращает внимание, "что "претендовать", с точки зрения законодателя, означает "стремиться получить что-нибудь, предъявлять свои права на что-нибудь, заявлять о своих намерениях". При этом стремление, притязание, заявление должно демонстрироваться претендентом, иметь какой-то выход вовне, т.е. содержать элемент публичности, быть известным заинтересованным лицам. В случае с размещением заказов заинтересованными лицами являются заказчики, уполномоченные органы, специализированные организации, конкурсные, аукционные или котировочные комиссии. Указанным заинтересованным лицам становится известно о притязаниях лица на заключение контракта (и этот факт может быть подтвержден документально) только с момента, когда это лицо адресует им какое-либо обращение, позволяющее установить намерение лица участвовать в размещении заказа, т.е. претендовать на заключение контракта. Таким обращением может быть заявление о предоставлении документации, сопровождающей соответствующую процедуру размещения заказа (при проведении торгов), заявка (при проведении запроса котировок), требование о разъяснении положений документации". Косвенно в пользу данной точки зрения свидетельствует ч. 2 ст. 23 Закона, в которой в отношении лица, запросившего конкурсную документацию, используется термин "заинтересованное лицо".
--------------------------------
<5> См.: Шумилов А. Кого можно считать участником размещения заказа? // Корпоративный юрист. 2007. N 6; СПС "КонсультантПлюс".

Однако умозаключение о необходимости доведения притязаний заинтересованного лица до сведения заказчика не находит своего подтверждения в действующем законодательстве, а запрос и получение конкурсной документации (документации об аукционе) в официальном порядке не является необходимым элементом участия в размещении заказа и не обусловливает непосредственно подачу заявки. В связи с этим обратим внимание на то, что право на подачу запроса разъяснений положений документации (с реализацией которого А. Шумилов связывает возникновение статуса участника размещения заказа) согласно ч. 1 ст. 24 Закона уже само по себе является неотъемлемым элементом статуса участника размещения заказа. Следовательно, лицо, направляющее такой запрос, обладает статусом участника размещения заказа еще до получения такого запроса заказчиком (специализированной организацией, уполномоченным органом).
Аналогично и с подачей заявки в ч. 1 ст. 25 Закона прямо указано, что "для участия в конкурсе участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе в срок и по форме, которые установлены конкурсной документацией". Таким образом, лицо, подающее заявку на участие в конкурсе (аукционе) либо запрашивающее разъяснение положений документации, уже является участником размещения заказа вне зависимости от наличия предварительного извещения заказчика о таких намерениях.
Некорректность подхода А. Шумилова для определения момента приобретения статуса участника размещения заказа становится еще более очевидной при попытке применить его к процедуре запроса котировок. В данной процедуре для участников размещения заказа законодателем не предусмотрена ни возможность подать заявление о получении документации, ни направить запрос разъяснений. Отсутствие указанных возможностей делает подачу заявки (содержащей согласие с условиями запроса котировок) единственным выходом для заинтересованного лица получить статус участника размещения заказа. Данное обстоятельство влечет внутреннее противоречие - право подачи котировочной заявки уже входит в состав правового статуса участника размещения заказа.
Дополнительно отметим, что безусловным подтверждением того, что лицо может являться участником размещения заказа, даже не подав заявку на участие в конкурсе, является формулировка ч. 2 ст. 26 Закона: "...непосредственно перед вскрытием конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытием доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе конкурсная комиссия обязана объявить присутствующим при вскрытии таких конвертов и открытии доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе участникам размещения заказа о возможности подать заявки на участие в конкурсе".
Поэтому более корректной представляется точка зрения экспертов Института подготовки кадров для системы государственных и муниципальных закупок Российской академии государственной службы при Президенте Российской Федерации, отмечающих в Комментарии к Закону, что "участниками размещения заказа в законе называется неопределенный круг лиц, потенциально заинтересованный или могущий принять участие в размещении заказа в целях борьбы за место победителя" <6>.
--------------------------------
<6> Комментарий к ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" / Авт. кол.: А.А. Храмкин, О.М. Воробьева, А.В. Волосатова и др.; Отв. ред. А.А. Храмкин. М.: Юриспруденция, 2008. С. 22.

В пользу такой позиции высказался, в частности, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа при рассмотрении кассационной жалобы ООО "Онис" на решение от 12 мая 2006 г. и Постановление апелляционной инстанции от 6 июля 2006 г. Арбитражного суда Ростовской области по делу N А53-2800/2006-С5-47 <7>.
--------------------------------
<7> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 4 октября 2006 г. по делу N Ф08-4902/2006 // ИС "Банк решений арбитражных судов".

Общество, полагая, что заказчик в конкурсной документации предъявил к участникам размещения заказа дополнительные требования, не предусмотренные Законом, оспорило действия последнего в порядке ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
При разрешении спора нижестоящие судебные инстанции пришли к выводу, что действия заказчика по размещению конкурсной документации не нарушают права и законные интересы заявителя, поскольку общество не является участником торгов (не подавало заявку на участие в конкурсе).
По мнению ФАС СКО, данный вывод судов не был основан на законе: "Согласно пункту 1 статьи 8 Закона участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта. Участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель".
Из содержания изложенной нормы не следует, что участник размещения заказов - это лицо, подавшее заявку на участие в торгах. Закон прямо не связывает возникновение статуса участника размещения заказа с подачей заявки на участие в торгах (конкурсе, аукционе, котировочной заявке). Напротив, в соответствии с ч. 1 ст. 46 Закона N 94-ФЗ участником размещения заказа признается любое лицо, в том числе то, которому не направлялся запрос котировок и которое еще не подало котировочную заявку <8>.
--------------------------------
<8> Полагаем, что судом ошибочно сделана отсылка к нормам ст. 46 Закона, регулирующей вопросы, связанные с проведением запроса котировок, уместнее было бы сослаться на ст. 25 Закона.

По смыслу ст. 8 Закона поставщик становится участником размещения заказа с момента публикации (размещения на сайте) извещения о проведении торгов. С указанного момента и до даты подачи предложения (заявки) на участие в конкурсе (аукционе) поставщик, имеющий намерение претендовать на заключение государственного (муниципального) контракта, является потенциальным участником размещения заказа, поскольку он может подать или не подать предложение (заявку) на участие в торгах. При этом лицо, участвующее в размещении заказа, становится участником конкурса лишь по результатам рассмотрения уполномоченным органом (конкурсной комиссией) заявок претендентов на участие в конкурсе.
Резюмируя изложенное, отметим, что, на наш взгляд, термином "участник размещения заказа" Закон объединяет два несколько отличающихся статуса. Правильнее было бы говорить об "участнике размещения заказа в общем смысле" и "участнике размещения заказа, подавшем заявку на участие в конкурсе (аукционе) или котировочную заявку". Первый из них обладает правами:
1) на беспрепятственный доступ к информации, связанной с проведением торгов, запроса котировок;
2) на получение конкурсной документации (документации об аукционе) в письменной форме, в том числе в форме электронного документа (ч. 2 ст. 23, ч. 7 ст. 34 Закона);
3) на получение разъяснений положений документации от государственного заказчика (ч. 1 ст. 24, ч. 8 ст. 34 Закона);
4) подачи заявки на участие в конкурсе (аукционе), котировочной заявки (ч. 1 ст. 25, ч. 1 ст. 35, ч. 1 ст. 46 Закона);
5) присутствия при вскрытии конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытии доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе (ч. 2 ст. 26 Закона);
6) обжалования действий (бездействия) государственного заказчика, связанных с осуществлением таким участником размещения заказа вышеуказанных прав, в том числе на обжалование положений конкурсной документации, документации об аукционе, противоречащих законодательству и нарушающих их права и законные интересы, незаконно возлагающих на них какие-либо обязанности, создающих иные препятствия для участия в размещении заказа (ч. 1 ст. 57 Закона).
Участнику размещения заказа, подавшему заявку на участие в конкурсе (аукционе), котировочную заявку, в дополнение к вышеуказанным предоставляются также права:
1) подачи иска о признании торгов недействительными;
2) обжалования действий заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, совершенных после начала соответственно вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, рассмотрения заявок на участие в аукционе, рассмотрения и оценки котировочных заявок (ч. 2 ст. 57 Закона);
3) изменения заявки на участие в конкурсе, отзыва заявки на участие в конкурсе (аукционе) (ч. 9 ст. 25, ч. 10 ст. 35 Закона).
Исходя из вышеизложенного, в целях устранения разночтений в толковании ч. 1 ст. 8 Закона полагали бы необходимым внесение изменений в Закон, предусматривающих раздельное правовое регулирование статуса "участников размещения заказа" как лиц, подавших заявки на участие в торгах, запросе котировок, и "лиц, заинтересованных в участии в размещении заказов", к которым следовало бы отнести иных субъектов, не подавших заявку на участие в торгах, запросе котировок, но имеющих право ее подать и заинтересованных в участии в соответствующих процедурах.

Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Гражданское право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.

ИА ГАРАНТ