ЮРИСПРУДЕНЦИЯ: МАГИСТЕРСКИЕ, ДИПЛОМНЫЕ, КУРСОВЫЕ
Консультационные услуги студентам
Консультационные услуги студентам
Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Теория государства и права. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии
Вернуться к списку статей по юриспруденции
ПРАВОВЫЕ ОСНОВАНИЯ ПРИМЕНЕНИЯ ЗАКОНА ПО АНАЛОГИИ. ОБЕСПЕЧЕНИЕ СТАБИЛЬНОСТИ СУДЕБНЫХ АКТОВ, МОТИВИРОВАННЫХ ПРИМЕНЕНИЕМ АНАЛОГИИ ЗАКОНА
Э.М.А. ГОЛЬМАКОВА
Пробелы в праве - неизбежное явление любой развивающейся правовой системы государства. В научной литературе значительное количество работ посвящено анализу причин возникновения пробелов в праве, а также поиску путей их восполнения. В своей практической деятельности адвокаты нередко сталкиваются с необходимостью формирования правовой позиции в условиях отсутствия правового регулирования конкретной ситуации.
Причинами возникновения пробелов в праве, по мнению автора, могут являться как новизна правовой ситуации, так и ее чрезвычайная редкость. Новизна правовой ситуации обусловлена постоянным развитием жизни и общества, техническим прогрессом. Редкость ситуации не всегда связана с развитием правовых отношений, поскольку на практике встречаются ситуации, хотя и не содержащие элементов новизны, однако не получившие своего законодательного урегулирования.
Существуют противоречащие друг другу представления о способах восполнения пробелов в праве. Отдельные правоведы выделяют лишь два способа - аналогию права и аналогию закона. Другие специалисты констатируют наличие большего числа методов преодоления отмеченных пробелов <1>.
--------------------------------
<1> Дробышевский С.А. Способы восполнения пробелов в праве: монография / С.А. Дробышевский, Е.Ю. Тихонравов. М.: Норма; Инфра-М, 2019. С. 5. URL: https://znanium.com/catalog/product/1025085 (дата обращения: 06.04.2021).
Можно согласиться с мнением В.В. Лазарева о том, что пробелы отрицательно сказываются на эффективности действующих норм права, затрудняют их применение <2>. По этой причине очень важно исследовать пути их преодоления. В настоящей статье будет рассматриваться восполнение пробелов в праве путем формирования адвокатом правовой позиции, основанной на применении аналогии закона.
--------------------------------
<2> Пробелы в праве и пути их устранения: монография / В.В. Лазарев. Репр. изд. М.: Норма; ИНФРА-М, 2019. С. 3.
Согласно ч. 1 ст. 6 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ) в случаях, когда спорные отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).
Применение аналогии закона допускается в тех случаях, когда отсутствует правовая норма, регулирующая спорные правоотношения, и, соответственно, имеется пробел в праве.
Исходя из формулировки, приведенной в ч. 1 ст. 6 ГК РФ, можно сделать вывод, что правовыми основаниями применения аналогии закона выступают:
1) отсутствие законодательного урегулирования правоотношений, что означает отсутствие правовой нормы, регулирующей спорные правоотношения;
2) наличие гражданского законодательства, регулирующего сходные правоотношения.
Дополнительно к двум вышеуказанным основаниям некоторые авторы выделяют третье: отсутствие законодательного запрета на применение к конкретным правоотношениям закона по аналогии (разрешено все то, что прямо не запрещено).
Т.А. Щелокаева отмечает, что, несмотря на достаточно хорошую теоретическую разработку данного вопроса и его законодательное закрепление, правоприменительные органы неоправданно редко и очень осторожно выносят решения, мотивированные применением аналогии закона или аналогии права. По мнению автора, подобная ситуация в административной и судебной практике сложилась из-за определенных сложностей, с которыми сталкивается правоприменитель при квалификации пробела в праве как правового основания применения права по аналогии, а также при установлении пределов такого правоприменения <3>.
--------------------------------
<3> Щелокаева Т.А. Правовые основания применения права по аналогии // Арбитражная практика. 2007. N 1.
Кроме отмеченной Т.А. Щелокаевой проблемы чрезвычайно редкого применения аналогии закона и аналогии права, автором усматривается также проблема стабильности (устойчивости) судебных актов, мотивированных применением аналогии закона. Ведь существует тонкая грань между применением аналогии закона и нарушением норм материального права, выражающимся в применении закона, не подлежащего применению (п. 2 ч. 2 ст. 330 Гражданского процессуального кодекса РФ). Адвокаты в своей практике нередко могут столкнуться с ситуацией, когда мотивированные применением аналогии закона судебные акты отменяются вышестоящими судами в связи с выводами о нарушении норм материального права. В статье адвокатам даются практические рекомендации относительно способов обеспечения устойчивости судебных актов, мотивированных применением аналогии закона.
Существующая проблема ярко проявляется на практике, а именно в семейных спорах об оспаривании отцовства. Оспаривание отцовства является весьма распространенным явлением. Как правило, прибегают к нему сами отцы в случае предъявления к ним требований об уплате алиментов на содержание ребенка. Чаще всего подобные ситуации происходят после развода, когда добровольно взятые на себя обязательства становятся тяжкой ношей, в особенности если отцом ребенка в действительности является другой мужчина <4>.
--------------------------------
<4> Ашуха В.М., Невзгодина Е.Л. Усиление гарантий соблюдения интересов ребенка при оспаривании отцовства // Вестник Омского университета. Серия: Право. 2016. N 1 (46). С. 131.
Пунктом 1 ст. 52 Семейного кодекса РФ (СК РФ) установлено, что запись родителей в книге записей рождений, произведенная в соответствии с п. 1 и 2 ст. 51 настоящего Кодекса, может быть оспорена только в судебном порядке по требованию лица, записанного в качестве отца или матери ребенка, либо лица, фактически являющегося отцом или матерью ребенка, а также самого ребенка по достижении им совершеннолетия, опекуна (попечителя) ребенка, опекуна родителя, признанного судом недееспособным.
Указанная норма применяется в двух различных правовых ситуациях:
1) в случае, если отец и мать, состоящие в браке между собой, были записаны родителями ребенка в книге записей рождений по заявлению любого из них;
2) в случае, если родители не состоят в браке между собой и запись о матери ребенка была произведена по заявлению матери, а запись об отце ребенка - по совместному заявлению отца и матери ребенка, или по заявлению отца ребенка (п. 3 ст. 48 настоящего Кодекса), или отец был записан согласно решению суда.
Предполагается, что основанием для оспаривания отцовства является наличие сомнений в действительном происхождении ребенка от лица, записанного в качестве отца в соответствующей актовой записи, или же сведения, с достоверностью опровергающие такое происхождение. Однако законодатель не придает никакого правового значения моменту, источникам и иным обстоятельствам их возникновения, делая исключение для одного частного случая, описанного в п. 2 ст. 52 СК РФ <5>.
--------------------------------
<5> Там же. С. 131.
Пунктом 2 ст. 52 СК РФ установлено, что требование лица, записанного отцом ребенка на основании п. 2 ст. 51 настоящего Кодекса (то есть в тех случаях, когда родители ребенка на момент его рождения не состояли в браке), об оспаривании отцовства не может быть удовлетворено, если в момент записи этому лицу было известно, что оно фактически не является отцом ребенка.
Законодатель в ст. 52 СК РФ приводит условие (гипотезу правовой нормы), которое влечет за собой отказ в удовлетворении требований об оспаривании отцовства (исключении регистрационной записи об отцовстве), а именно: осведомленность лица, записанного в качестве отца ребенка, о том, что оно фактически не является отцом в момент внесения регистрационной записи об отцовстве.
Законодатель четко разграничивает две разные ситуации:
1) когда лицо, записанное в качестве отца, на момент внесения записи заблуждалось относительно своего отцовства, то есть ошибочно полагало, что является биологическим отцом ребенка. В этой ситуации удовлетворение требований об оспаривании отцовства допускается;
2) когда лицо, осведомленное о том, что фактически не является отцом ребенка, по своей воле взяло на себя ответственность за воспитание неродного ребенка. Удовлетворение требований об оспаривании отцовства в данной ситуации не допускается.
Анализируя смысл приведенных норм, приходим к тому, что законодатель запрещает даже в судебном порядке отказываться от взятых на себя добровольно обязательств по воспитанию и материальному обеспечению детей, ставя в приоритет защиту их интересов и благосостояния. Статья 52 СК РФ гарантирует реальное функционирование закрепленной в части первой ст. 38 Конституции РФ нормы, согласно которой материнство и детство, семья находятся под защитой государства.
Таким образом, применение судами нормы п. 2 ст. 52 СК РФ заключается в придании доказательственного значения факту осведомленности лица, записанного в качестве отца, о том, что фактически оно не является отцом, и в исследовании обстоятельств, при которых указанная ситуация произошла. В качестве доказательств осведомленности судами принимаются во внимание пояснения лица, оспаривающего отцовство, пояснения матери ребенка, свидетельские показания, переписка сторон, запись устных переговоров сторон, в том числе телефонных переговоров.
Описание имеющегося пробела в праве
Гражданским законодательством напрямую урегулирован порядок оспаривания отцовства лицами, запись об отцовстве которых внесена на основании п. 2 ст. 51 СК РФ. Речь идет об отцах, не состоящих в браке с матерью ребенка, запись об отцовстве которых была внесена по совместному заявлению отца и матери ребенка, или по заявлению отца ребенка (п. 3 ст. 48 СК РФ), или если отец был записан согласно решению суда.
Однако закон напрямую не устанавливает норм, которыми нужно руководствоваться в ситуациях, когда мужчина по собственной воле вступает в брак с беременной от другого мужчины женщиной и берет на себя ответственность за воспитание и материальное обеспечение неродного ребенка, который родится в браке.
Полагаем, что причиной отсутствия соответствующей нормы является существующая презумпция о том, что дети рождены в браке именно от супруга, даже в тех случаях, когда брак был заключен не до беременности, а в ее период.
Ввиду того что в законе нет нормы, которая бы регулировала данные правоотношения, некоторые суды применяют к ним норму п. 2 ст. 52 СК РФ по аналогии, то есть исследуют, было ли известно лицу, записанному в качестве отца, о том, что фактически оно не является отцом. Другие суды расценивают применение п. 2 ст. 52 СК РФ как нарушение норм материального права. На практике складываются ситуации, когда мотивированные применением аналогии закона судебные акты отменяются вышестоящими судами.
Устранение пробела в праве путем применения закона по аналогии
Полагаем, что, представляя интересы доверителя в делах об оспаривании отцовства, адвокаты вправе опираться на правовую позицию, изложенную в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 16 мая 2017 г. N 16 "О применении судами законодательства при рассмотрении дел, связанных с установлением происхождения детей". Согласно п. 27 данного Постановления при разрешении споров, затрагивающих права ребенка, первоочередное внимание уделяется наилучшему обеспечению интересов ребенка.
Полагаем, что имеющийся пробел в праве возможно восполнить, применив к спорным правоотношениям норму п. 2 ст. 52 СК РФ по аналогии. По мнению автора, при рассмотрении дел об оспаривании отцовства обязательному выяснению и исследованию подлежат следующие обстоятельства:
- обстоятельства осведомленности: было ли на момент вступления в брак лицу, записанному в качестве отца, известно, что женщина находится на определенном сроке беременности; было ли на момент вступления в брак лицу, записанному в качестве отца, известно, что оно фактически не является отцом ребенка, который родится в браке;
- направленность воли (намерение): было ли вступление в брак лица, оспаривающего отцовство, проявлением его воли (намерения), направленной на воспитание детей и на их материальное обеспечение?
Иной подход, при котором применение к спорным правоотношениям п. 2 ст. 52 СК РФ расценивается как нарушение норм материального права, имеет ряд несовершенств, подтверждающих его ошибочность.
Так, если во внимание не принимаются вышеуказанные обстоятельства осведомленности и направленности воли лица, оспаривающего отцовство, складывается ситуация, при которой данное лицо может в любой момент времени успешно оспорить отцовство по очевидному признаку отсутствия биологического родства с ребенком, даже в тех случаях, когда вступление в брак и воспитание неродных детей изначально было проявлением его воли.
Полагаем, что законодатель в п. 2 ст. 52 СК РФ указывает на невозможность удовлетворения требований об оспаривании отцовства, если лицу было известно о том, что фактически оно не является отцом, именно для того, чтобы исключить возможность недобросовестных действий: когда лицо вначале добровольно берет на себя ответственность, а затем отказывается от нее, причиняя непоправимый вред интересам детей.
Подход, при котором во внимание не принимаются обстоятельства осведомленности и направленности воли лица, оспаривающего отцовство, приводит к ситуации, при которой данное лицо может в судебном порядке отказаться от добровольно взятых на себя обязательств в любой момент времени, что является недопустимым и противоречащим принципу правовой определенности, являющемуся необходимым условием верховенства права.
При этом не реализуется одна из главных целей соблюдения принципа правовой определенности: защищенность от состояния неопределенности, вызванного отсутствием возможности прогнозировать правовые последствия своих действий (бездействия) <6>.
--------------------------------
<6> Дикарев И.С. Принцип правовой определенности и стабильность окончательных судебных решений в уголовном процессе // Судья. 2014. N 10.
Причины отмены судебных актов, мотивированных применением аналогии закона
Полагаем, что главной причиной отмены судебных актов об отказе в удовлетворении требований об оспаривании отцовства, мотивированных применением аналогии закона, является ситуация правовой неопределенности, при которой некоторые суды расценивают в качестве нарушения норм материального права применение п. 2 ст. 52 СК РФ по аналогии. Соответственно, суды не придают доказательственного значения тому факту, что на момент вступления в брак лицу было известно о беременности будущей супруги, и оно изъявило волю воспитывать ребенка, зная, что фактически не является его отцом.
Полагаем, что возникновению указанной правовой неопределенности одинаково способствуют две причины:
1) несоответствие норм, приведенных в п. 1, п. 2 ст. 52 СК РФ, принципу правовой определенности. Указанные нормы не являются достаточно ясными, логичными, понятными как правоприменителю, так и иным лицам. Кроме того, они приводят к противоречиям при их применении и, вероятно, не согласуются с целями и принципами законодательного регулирования;
2) отсутствие в судебном акте, мотивированном применением аналогии закона, прямого указания на данное обстоятельство. На практике встречаются ситуации, когда в судебных актах для аргументации выводов суда приводятся ссылки на нормы, применяемые к схожим правоотношениям, при этом не указывается, что данные нормы применяются по аналогии. Ввиду того что в тексте судебного акта отсутствует прямое указание на применение закона по аналогии, вышестоящие суды могут либо самостоятельно прийти к выводу о применении в деле закона по аналогии, либо признать подобное применение закона нарушением норм материального права.
Практические рекомендации для адвокатов по обеспечению стабильности (устойчивости) судебных актов, мотивированных применением аналогии закона
Конституционный Суд Российской Федерации рассматривает стабильность судебных актов в качестве одного из условий права на справедливое судебное разбирательство, что следует из правовой позиции, изложенной в Постановлении от 17 ноября 2005 г. N 11-П <7>.
--------------------------------
<7> Постановление Конституционного Суда РФ от 17 ноября 2005 г. N 11-П // СПС "КонсультантПлюс".
Полагаем, что основным способом обеспечения стабильности (устойчивости) данного вида судебных актов является их надлежащая мотивированность. Ниже приведены рекомендации, которые могут быть применены к любым делам, в которых закон применяется по аналогии, вне зависимости от категории спора.
В связи с этим в ситуациях, когда правовая позиция по делу мотивирована применением аналогии закона, адвокатам при ее письменном изложении следует указать, что норму закона предлагается применить по аналогии.
Кроме того, рекомендуется излагать письменно правовые основания для применения закона по аналогии в конкретном деле. Простого указания на применение закона по аналогии недостаточно для обеспечения стабильности (устойчивости) судебного акта. Рекомендуется приводить достаточную аргументацию в части подтверждения возможности применения аналогии закона к конкретным правоотношениям. Наиболее эффективной представляется аргументация, содержащая пояснения по каждому из трех описанных в настоящей статье правовых оснований:
1) отсутствие правовой нормы, регулирующей спорные правоотношения;
2) наличие нормы, регулирующей сходные правоотношения;
3) отсутствие законодательного запрета на применение к конкретным правоотношениям закона по аналогии.
Следующая рекомендация касается рассмотренной в настоящей статье категории дел - об оспаривании отцовства. Рекомендуется при изложении письменной позиции по делу анализировать два обстоятельства:
1) осведомленность: было ли изначально (на момент внесения записи об отцовстве либо на момент вступления в брак с беременной женщиной) известно лицу, оспаривающему отцовство, о том, что фактически оно не является отцом ребенка;
2) направленность воли (намерение): было ли вступление в брак лица, оспаривающего отцовство, проявлением его воли (намерения), направленной на воспитание детей и на их материальное обеспечение?
Надлежащая письменная аргументация, приведенная адвокатом по делу, может стать основой судебного акта, мотивированного применением аналогии закона, который в ходе последующего обжалования не будет отменен.
Литература
1. Ашуха В.М. Усиление гарантий соблюдения интересов ребенка при оспаривании отцовства / В.М. Ашуха, Е.Л. Невзгодина // Вестник Омского университета. Серия: Право. 2016. N 1 (46). С. 131 - 134.
2. Дикарев И.С. Принцип правовой определенности и стабильность окончательных судебных решений в уголовном процессе / И.С. Дикарев // Судья. 2014. N 10 (46). С. 33 - 36.
3. Дробышевский С.А. Способы восполнения пробелов в праве: монография / С.А. Дробышевский, Е.Ю. Тихонравов. Москва: Норма; ИНФРА-М, 2019. 176 с.
4. Пробелы в праве и пути их устранения: монография / В.В. Лазарев. Репр. изд. Москва: Норма; ИНФРА-М, 2019. 183 с.
5. Щелокаева Т.А. Правовые основания применения права по аналогии / Т.А. Щелокаева // Арбитражная практика. 2007. N 1. С. 60 - 64.
Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Теория государства и права, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.
Звонки бесплатны.
Работаем без выходных
Навигация по сайту:
Контакты:
197839245