ЮРИСПРУДЕНЦИЯ: МАГИСТЕРСКИЕ, ДИПЛОМНЫЕ, КУРСОВЫЕ
Консультационные услуги студентам
Консультационные услуги студентам
Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Теория государства и права. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии
Вернуться к списку статей по юриспруденции
НОРМАТИВНОСТЬ ПРАВА И НОРМАТИВИЗМ В ПРАВЕ: ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ И ПРАКТИЧЕСКИЕ ПЕРСПЕКТИВЫ ОТДЕЛЬНЫХ ЮРИДИЧЕСКИХ ШКОЛ
А.В. КОРНЕВ
О нормативном подходе к пониманию права написано довольно много и в основном в критическом плане. Однако при этом не покидает ощущение недоразумения: очевидно, что критики данного подхода не совсем понимают, что он представляет собой на самом деле.
Отправной точкой для критики является определение права, данное А.Я. Вышинским на первом Всесоюзном совещании научных работников права, которое рассматривалось "как совокупность правил поведения, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу" <1>.
--------------------------------
<1> Основные задачи науки советского социалистического права. М., 1938. С. 8.
Автор по истечении десятилетнего срока высказался таким образом: "В 1938 г. я защищал это определение, но предупреждал, что оно является предварительным (курсив мой. - А.К.) и что, вероятно, в него потребуется внести те или иные поправки. Я не исключаю это и сейчас, и в дальнейшем. Известно, что опыт - лучший учитель, что теория является не чем иным, как обобщением опыта". (Добавим, что расхождение опыта и теории служит побудительным мотивом эволюции теоретического знания.) Главное в подходе Вышинского заключается в следующем: "...те, кто квалифицирует определение права, данное Институтом права и первым Всесоюзным совещанием научных работников права, как нормативизм, неправильно представляют себе, что такое нормативизм. Были попытки противопоставить это определение другому, например определить право как систему общественных отношений, как форму производственных отношений, как правопорядок и т.д. Тех, кто отвергает такие определения, кто говорит о праве как о совокупности правил поведения со всеми атрибутами определения 1938 г., обзывают нормативистами. Но следует только обратиться к тем ученым, которые действительно являются нормативистами, - Дюги, Штамлеру, Кельзену и многим другим, чтобы убедиться, что ярлык нормативизма приклеивается авторам нашего определения без всякого основания - по невежеству или по недобросовестности. В самом деле, что характерно для нормативизма? То, что, определяя право как совокупность норм, нормативисты представляют себе нормы как нечто замкнутое в себе, пытаются объяснять эти нормы не общественно-производственными отношениями, не международными условиями, а исходя из самих норм. Нормативисты рассматривают самое государство как "единство внутреннего смысла правовых положений", как "выражение социальной солидарности". Они отрицают, что право является выражением воли господствующих в обществе классов, не видят и не признают того, что юридические законы черпают свое содержание в определенных экономических или производственных условиях, господствующих в обществе" <2>.
--------------------------------
<2> Вышинский А.Я. Вопросы теории государства и права. М., 1949. С. 414 - 415.
Определение права, данное А.Я. Вышинским, ни в коей мере не свидетельствует о том, что "право возникает из права или нормы возникают из самих норм". Апелляция к обычаям, правилам общежития (в этом сказываются отголоски дореволюционной терминологии, коей он напитался в Киевском императорском университете имени Святого Владимира. Общежитием тогда именовали то, что сегодня мы называем обществом) дает нам основания причислить его к представителям социологического позитивизма. Почему-то принято считать, что если в каком-то определении имеет место "воля господствующего класса" или упоминается "принудительная сила государства", то это ужасно, не модно и вообще нехорошо. Между тем следует реально смотреть на вещи. Любая политическая сила, будь она трижды "демократическая", стремится к господству. Этого можно достичь, только овладев государством - самым выгодным вложением капитала, как финансового, так и политического. Если удалось приватизировать власть, то можно прибрать к рукам все остальное. Кстати, с помощью закона. Выборы - это в первую очередь вопрос собственности, а уже затем власти. Власть предполагает право присваивать себе то, чего не хватает и не может хватить на всех, прежде всего материальные блага. А. Смит, кстати, предположил, что в рыночном обществе не останется обычных человеческих отношений, таких как дружба, любовь, взаимопомощь и т.д. Они станут таким же товаром, как и все остальное. Знал шотландец, о чем говорил. Перед глазами была Англия - родина капитализма.
Возьмем на себя смелость утверждать, что все подходы к пониманию права нормативны в том смысле, что "...ни один юрист не станет отрицать того, что право или состоит из норм, или по крайней мере получает одно из своих выражений в нормах" <3>.
--------------------------------
<3> Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. Очерки по методологии социальных наук и общей теории права. М., 1916. С. 356.
Таким образом, важно определиться с природой нормативизма. Ограничимся пока только тем, что норма есть то, с чем следует соотносить свое поведение. В противном случае право не может быть регулятором общественных отношений, или на современном языке - социальных коммуникаций. Нормативизмом мы будем именовать определенное направление в юриспруденции только лишь для того, чтобы следовать устоявшейся традиции, довольно сомнительной с научной точки зрения.
В дореволюционной юридической науке нормативизм был одной из наиболее разработанных теорий. Он не имеет ничего общего с теми представлениями о нормативизме, которые имеют место сейчас.
Итак, различали: нормативизм этический, представителем которого был П.И. Новгородцев; нормативизм логический, его придерживался И.А. Ильин; нормативизм юридический (Г. Кельзен). К последнему из русских юристов можно отнести Н.И. Палиенко, Е.В. Васьковского и др.
Как полагал П.И. Новгородцев, "право должно быть понято не только как факт социальной жизни, но также как норма и принцип личности" <4>. Иными словами, каждый человек как существо, наделенное определенными качествами, сам определяет свою линию поведения, сообразуясь с общепринятыми правилами и представлениями о добре, зле, нравственном долге и проч. Таким образом, нельзя не согласиться с тем, что "всякая этическая концепция, выражая нравственный идеал определенных социальных групп, в конечном счете является нормативной" <5>.
--------------------------------
<4> Новгородцев П.И. Из лекций по общей теории права. Часть методологическая. М., 1904. С. 94.
<5> Философский словарь. М., 1981. С. 251.
И.А. Ильин, во второй половине своей жизни ставший религиозным философом, полагал, что "...норма есть суждение, устанавливающее известный порядок как должный... Это есть выраженное в словах правило лучшего" <6>.
--------------------------------
<6> Ильин И.А. Основы законоведения. Общее учение о праве и государстве и основные понятия русского государственного, гражданского и уголовного права. М., 1915. С. 5.
С точки зрения Н.И. Палиенко, право представляет собой совокупность своеобразных, положительных и объективных норм или правил должного, выработавшихся в общественном союзе и имеющих характер властных внешних приказов, направленных на регулирование человеческих отношений <7>.
--------------------------------
<7> См.: Палиенко Н.И. Нормативный характер права и его отличительные признаки. К вопросу о позитивизме в праве. Ярославль, 1902. С. 31.
По Е.В. Васьковскому, право есть "...совокупность принудительных норм или правил, исходящих от государства" <8>.
--------------------------------
<8> Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. Введение и общая часть. СПб., 1894. Вып. 1. С. 1.
Здесь более-менее все понятно. Но может ли быть нормативной психологическая теория права Л.И. Петражицкого? Полагаем, Петражицкий выдавал правосознание, более конкретно - правовую психологию, за право.
Имеет место точка зрения, что право объективируется в нормах, правовых отношениях и правовом сознании. На этой основе определенную популярность в перестроечные времена имело следующее определение права: "Право есть правовые отношения, закрепленные в нормах и отражаемые в правовом сознании". Мы можем видеть такой подход в работах. Явича. Это не находка. Еще раньше подобную точку зрения высказывали Е.Б. Пашуканис и некоторые дореволюционные юристы.
Г.В. Мальцев в одной из своих работ, рассматривая природу аффектов, пишет: "...в качестве интенсивного эмоционального переживания гнев включается в психические механизмы нормативного регулирования действий и в этом смысле его можно считать этической и правовой эмоцией" <9>.
--------------------------------
<9> Мальцев Г.В. Социальные основания права. М., 2007. С. 171.
Представления о праве как выражении воли зародились еще в античности (Аристотель), сохраняли актуальность и в более поздние времена (Г. Гроций и др.). Гроций отдавал предпочтение естественному праву, но признавал также волеустановленное, имеющее своим источником волю. Существуют две разновидности волеустановленного права: право человеческое и право божественное.
Для иудея, мусульманина и последователя индуизма никакой неопределенности в том, что есть право и где его истоки, нет. Ищут право все остальные. А эти определились давно и навсегда. О божественной воле рассуждать не будем по многим причинам. Сосредоточимся на человеческой. И вновь обратимся к мнению Г.В. Мальцева, который обобщил современные представления о воле: "...она есть психический процесс сознательного управления деятельностью, устраняющий трудности и препятствия на пути реализации поставленной цели" <10>. Воля, констатирует автор, не "демиург", но она есть средоточение творческих возможностей человеческой психики, осуществляемых в поведении.
--------------------------------
<10> Там же. С. 201.
В данном контексте К. Маркс и Ф. Энгельс были абсолютно объективны, когда, обращаясь к буржуазии, написали, что "их" право (а не вообще) "...есть лишь возведенная в закон воля вашего класса, воля, содержание которой определяется материальными условиями жизни вашего класса" <11>.
--------------------------------
<11> Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 4. С. 443.
Э.Л. Розин, комментируя данную дефиницию, прав в том, что они не претендовали в этом определении отразить все признаки права; главный акцент они делали на классовой природе права; и самое важное, что авторы "...обращают особое внимание на то, что в праве получает воплощение воля данного класса, т.е. его осознанный и целеустремленный интерес, который, в свою очередь, прямо или косвенно обусловлен положением класса в системе общественного производства" <12>.
--------------------------------
<12> История политических и правовых учений: учебник / под ред. В.С. Нерсесянца. М., 1988. С. 495. Перебравшись в Восточную Европу, Э.Л. Розин кардинально изменил свои взгляды. Однако первоисточник важнее всех комментариев, вместе взятых.
Разумеется, наибольший интерес представляют взгляды Г. Кельзена, которого многие считают самым авторитетным юристом XX в. Но это, как говорят, дело вкуса. Категоричная тональность сразу отметает свободу интерпретации: "Чистое учение о праве является теорией позитивного права. Теорией просто позитивного права, а не некоего особого правового порядка" <13>.
--------------------------------
<13> Кельзен Г. Чистое учение о праве, справедливость и естественное право. СПб., 2015. С. 114.
Чистое учение о праве, по Кельзену, называется "чистым" в силу того, что оно занимается только знанием, направленным на право, и стремится очистить такое знание от всего того, что не является предметом этого учения, т.е. правом <14>.
--------------------------------
<14> Там же.
Иными словами, "чистота" права - категория весьма условная, которую следует рассматривать исключительно под гносеологическим ключом. У Кельзена "право есть социальное явление..." <15>, которое как единственный предмет познания "...есть норма" <16>. Чистое учение о праве изучает социальные факты постольку, поскольку они являются содержанием правовых норм.
--------------------------------
<15> Кельзен Г. Указ. соч. С. 115.
<16> Там же. С. 118.
Если мы наделяем право свойством нормативности (против этого никто вроде бы и не возражал), то любое понимание права нормативно в том смысле, что право либо состоит из норм, либо в нормах получает свое выражение. Об этом убедительно написал Б.А. Кистяковский, точка зрения которого приводилась выше.
Норма - самый "юридический" элемент в праве. Н.А. Алексеев (с 1920 г. в эмиграции) считал, что норма права выполняет различные функции: устанавливает или разграничивает свободу (школа естественного права, немецкий философский идеализм); защищает интерес (Р. Иеринг); создает компромисс между различными группами.
Полагаем, что есть все основания несколько расширить этот "список", включив в него и другие подходы к пониманию права, учитывая, что подобная точка зрения была высказана более 100 лет назад.
Если брать за основу слово "свобода", то сюда можно причислить не только философский идеализм, но в целом философский подход к пониманию права. В учебной литературе между философским подходом и школой естественного права ставится знак равенства, что, на наш взгляд, не совсем правильно. Да и вообще создается впечатление, что мы ошибочно интерпретируем естественное право, или "право по природе", как его понимал Гесиод (VII в. до н. э.).
Если следовать естественному праву в его первоначальном варианте, то получается следующее: слабый есть пища для сильного. В этом и состоит естество. На это обратил внимание Т. Гоббс. Источник естественного права, с его точки зрения, сила. Источник естественного закона - разум. Как говорится, почувствуйте разницу. Однако о естественном праве у нас принято писать с известной долей пафоса и глуповатого романтизма. А юристы в США в большинстве своем к естественно-правовой теории относятся весьма сдержанно, ибо с практической точки зрения она просто несостоятельна.
Человеческая деятельность всегда предметна и вызывает изменения в природной, социальной, технологической, а теперь уже и дополненной (виртуальной) реальности. Разумеется, она нормативна, поскольку нормы (правила) ориентированы на соблюдение законов и закономерностей. Только в этом случае она будет осмысленной и рациональной. Именно они диктуют нам содержание норм. А что касается справедливости, то в 1980-х гг. довольно популярной была идея о том, что право представляет собой "нормативы равенства и справедливости" (Р.З. Лившиц и др.). Любые идеалы и ценности, с которыми нередко соотносят право, в конечном счете объективируют в нормативы, эталоны, правила.
Далее, норма как "защита интереса". Представляется, что все версии социологического подхода, от "классического" варианта до социологического позитивизма, ассоциируются прежде всего с категорией "интерес". Р. фон Иеринг считал, что "право есть защищенный государством интерес", а Н.М. Коркунов роль права видел в "разграничении интересов".
"Невозможно представить себе действие юридической нормы, - обоснованно утверждал Г.В. Мальцев, - без поддержки и сопровождения интересов людей, в сознании которых данная норма оказалась связанной с целями реального поведения. То, что лица поступают согласно юридическим нормам, имеет, в сущности, простое объяснение: это соответствует их интересам и потребностям. Правомерное поведение есть результат их совместного действия с нормами права" <17>.
--------------------------------
<17> Мальцев Г.В. Социальные основания права. М., 2007. С. 267.
Интересы, особенно правообразующие, входят в круг проблем, которыми занимается социология права. Ее научный статус среди юридических дисциплин до настоящего времени остается предметом дискуссий. Однако в контексте интерпретации интересов, которые определяют поведение отдельных индивидов и коллективных субъектов, это обстоятельство не имеет серьезного значения. За всем, что мы можем наблюдать в действительности, всегда стоят интересы. Как говорили древние: "Cui prodest?". Ойген Эрлих, считающийся основоположником социологии права, обоснованно предположил, что "центр тяжести развития права в наше время, как и во все времена, лежит не в законодательстве, не в юриспруденции и не в правоприменении, а в самом обществе. Возможно, в данной формуле заключается смысл любого основоположения социологии права" <18>.
--------------------------------
<18> Эрлих О. Основоположение социологии права / пер. с нем. М.В. Антонова. СПб., 2011. С. 64.
В социологических версиях правопонимания акцент сделан на том, что право есть прежде всего общественные отношения, точнее, правовые отношения (не законоотношения, поскольку они возникают исключительно на основе норм закона), а это и есть "живое право", право в действии. Представители социологической школы абсолютно правы в том, что отношения как социальный факт возникают раньше нормы, которая призвана их урегулировать. Процесс правообразования представители социологической школы видят следующим образом: общественные отношения (социальные факты) - норма права - правовые отношения. Все выглядит довольно логично.
В отечественной науке сложились два подхода к пониманию права: "узкий" (право есть система норм, установленных или санкционированных государством и обеспеченных его принудительной силой) и "широкий", когда под правом понимают не только нормы, но и правоотношения, правосознание и т.д. Никаких принципиальных отличий между ними нет. На это указывал В.С. Нерсесянц. М.И. Байтин и вовсе в "широком" подходе к пониманию права не видел "никаких оснований и резона" <19>.
--------------------------------
<19> См.: Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Саратов, 2001. С. 44.
Удивительно, но факт. Общую теорию права формировали, как правило, представители отраслевых юридических наук, прежде всего науки гражданского права (до революции - Г.Ф. Шершеневич, С.А. Муромцев, да и Л.И. Петражицкий, в советский период - О.С. Иоффе, С.Н. Братусь, С.С. Алексеев). Казалось бы, они должны придерживаться исключительно "широкого" понимания права.
В теории, как правило, да. Но что касается преподавания и правореализации, то практически все "антинормативисты" превращаются в его верных адептов. Достаточно изучить учебники по гражданскому праву, чтобы в этом убедиться. На это обстоятельство обратил внимание О. Эрлих: "Почти вся современная юридическая литература и все современное преподавание правовых дисциплин, по крайней мере в гражданско-правовой области, не хотят заниматься ничем, кроме выяснения содержания закона: как подать его максимально ясно, максимально верно, максимально полно, вплоть до самых тонких нюансов, до самых изощренных казусов. Однако такая литература и такое преподавание едва ли могут считаться научными: собственно, они занимаются только отысканием более совершенной формы составления законов. Логическим следствием такого подхода является учение о закрытости и отсутствии пробелов (курсив мой. - А.К.) в правовой системе" <20>.
--------------------------------
<20> Эрлих О. Указ. соч. С. 79.
Преподавание отраслевых дисциплин осуществляется до настоящего времени исключительно на "нормативном" подходе в его предельно упрощенном варианте. Это говорит только об одном: оппоненты критикуют нормативизм с той лишь целью, чтобы затем с ним согласиться. Иногда, правда, будто бы стесняясь слова "норма", используется другое слово - "нормативы". Искать различия не стоит. И так понятно, что норматив производен от слова норма. Важен контекст. Например, нормативы ГТО (Готов к труду и обороне) - все в цифре. Сдавали ГТО в советских школах, где неизменно висел плакат со стихами В. Маяковского: "Нет на свете прекрасней одежи, чем бронза мускулов и свежесть кожи". А вот нормативы равенства, свободы, справедливости? Здесь все не так просто. Цифирью свободу не отмерить. Несвободу - проблем нет. Отправили лет на десять в места не столь отдаленные, и философско-правовая категория обретает четкие цифровые показатели. Философы имеют дело со временем, мало понимая, что это такое. О том, что есть время, надо спрашивать физиков-теоретиков. Да и они пока в поиске. Как утверждает Стивен Хокинг, М-теория (теория космических струн, перемещающихся одна относительно другой с околосветовой скоростью), объединяющая общую теорию относительности и квантовую теорию, позволяет предположить, что пространство-время должно иметь 11 измерений, а не четыре, которые мы ощущаем <21>. "Форма существования материи" звучит несколько пошловато. Юристы, предпочитают говорить не о времени, но о сроках. Прозаично, но вполне осязаемо.
--------------------------------
<21> См.: Хокинг С. Краткие ответы на большие вопросы. М., 2019. С. 169.
Наконец, о нормах, которые создают компромисс. Считаем, что в данном контексте можно говорить не только о концепции Л. Дюги, причем абсолютно вынужденной, продиктованной соображениями самосохранения капиталистов как класса и социальной группы и капитализма, как общественно-экономической формации, если использовать подход представителей исторического материализма. С именем Л. Дюги связывается персональная концепция права - доктрина солидарности, в которой немалую роль должно сыграть понятие социальной функции. Примерно такие же взгляды развивал и Лев Мечников, человек интересной судьбы, родной брат Нобелевского лауреата И.И. Мечникова. Его книга "Цивилизация и великие исторические реки" очень полезна историкам и теоретикам права.
Возьмем на себя смелость утверждать, что теории правопонимания, которые заявили о себе не так давно, а именно: либертарная, интегральная, интегративная, коммуникативная, диалоговая, социократическая, естественно-позитивная и др., - все без исключения ориентированы на компромисс, поиск согласия, договоренности.
Намеренно не называем имен, дабы не будоражить научную общественность и не вызывать возможных упреков, что кого-то "записали не туда, куда надо". Тем не менее какие-то точки зрения хотелось бы привести. Например, профессор В.В. Лазарев давно, продуктивно, убедительно и эффективно со всех точек зрения предлагает считать, что: "Право - это совокупность признаваемых в данном обществе и обеспеченных официальной защитой нормативов равенства и справедливости, регулирующих борьбу и согласование свободных воль в их взаимоотношении друг с другом" <22>.
--------------------------------
<22> Общая теория права и государства / под ред. В.В. Лазарева. М., 2010.
О соотношении понятий "норма" и "норматив" написано выше. Главное в том, что эти нормативы в конечном счете призваны обеспечивать компромисс, ибо воли могут и не совпадать. Тогда вместо мира будет бесконечная война. Здесь, по сути, воспроизводится формула Р. Иеринга: "Цель права - мир, но путь лежит к нему через борьбу. Борьба есть вечная работа права".
Имеет смысл обратиться к позиции И.Л. Честнова, выраженной им в монографии "Постклассическая теория права", которая стала заметным событием в теоретической науке. Автор полагает, что три "поворота" (кавычки авторские. - А.К.) в гуманитарном знании, а именно лингвистический, антропологический и прагматический, могут быть использованы для описания и объяснения юридической реальности. В этом он видит миссию постклассической эпистемологии теории права.
Однако не все такие впечатлительные и никаких особенных "поворотов" и революций в обозначенных сферах не увидели. Видимо, не хватает воображения. Вполне серьезно. А. Эйнштейн, как считал... С. Хокинг, отличался от других ученых именно сильно развитым воображением.
Безоговорочно соглашаемся с И.Л. Честновым в том, что право - социальное явление, а поэтому обладает лишь относительной автономностью. Оно существует только вместе с другими социальными явлениями ("чистых" правовых явлений и процессов, без культуры, политики, экономики, психики и т.д. в эмпирической реальности нет), право обусловлено социумом как целым, и изучать его необходимо во взаимосвязи с ними.
Основываясь на одном "повороте", видимо лингвистическом, И. Л. Честнов утверждает, что "право - это текст (в постструктуралистической трактовке этого термина), создаваемый человеком и воспроизводимый действиями и ментальными представлениями людей". Затем подключаются другие "повороты", и формулируется вывод, в котором содержатся пороки иных подходов к пониманию права: "Тем самым право - это не статичная структура (а кто в этом сомневался? - А.К.), редуцируемая либо к безличностному индивиду (методологический индивидуализм теории естественного права), либо к воле законодателя (юридический позитивизм), либо к основной норме (нормативизм в праве), а процесс воспроизведения правовой реальности" <23>.
--------------------------------
<23> Честнов И.Л. Постклассическая теория права. СПб., 2012. С. 13.
Нормативизм, строго говоря, не может быть сведен только к учению Г. Кельзена, при всем к нему уважении.
Хорошо, право - текст, не важно, в какой интерпретации, допустим, в постструктуралистической, назначение которого состоит в воспроизведении правовой реальности. Сомнительно, но все же можно принять. А вот дальше возникают сплошные вопросы. "Лингвистический "поворот" в социогуманитарном знании, - констатирует И.Л. Честнов, - сформулировал зависимость реальности от представлений о ней: ситуация реальна настолько, насколько она воспринимается как реальная... социальный мир не существует вне знакового (языкового) его опосредования" <24>.
--------------------------------
<24> Там же. С. 70.
Вспоминается М.Ю. Лермонтов: "В уме своем я создал мир иной. И образов иных существованье" <25>. То есть текст (право) может быть вовсе и не связан с реальностью в том смысле, что он (оно - право) должен ее отражать? В устной речи нам пришлось бы тщательно подбирать слова для комментариев. А посему воздержимся.
--------------------------------
<25> Лермонтов М.Ю. Соч.: в 6 т. М.; Л., 1954. Т. 1. С. 34.
Идем дальше. И.Л. Честнов утверждает: "Практически все понятия классической юриспруденции - норма права, система права, субъект права, действие права и т.д. суть реифицированные категории, коим приписывается (атрибутируется) свойство объективного надличностного (безличностного) бытия" <26>.
--------------------------------
<26> Честнов И.Л. Указ. соч. С. 166.
Попробуем разобраться. Реификация в философии и социологии имеет практически одинаковое значение. По одной версии реификация - овеществление, гипостазирование или процесс превращения абстрактных понятий в якобы реально существующие феномены. Понятия наделяются свойством субстанциональности, в результате чего они начинают мыслиться как нечто материальное. По другой версии, не только продукты человеческого мышления, но и действия людей приобретают самостоятельное значение и существование, объективируясь в материально-вещественные формы.
Можно ли практически все понятия "классической" юриспруденции первоначально признать в качестве актов (результатов) мышления? Видимо, да, но далеко не все. Ибо реальность в основном питает правовую сферу, но не абстрактные представления. Может ли юрист-практик принять тезис о том, что система права "якобы" существует? Или другие понятия "классической" юриспруденции? Получается, что они существуют все "якобы". К понятиям словечко "якобы" применимо, а вот к реальности - нет. Ее отменить нельзя. Понятиями можно жонглировать сколько угодно.
В этом посыле присутствует антропологический "поворот". Нормам, субъектам права и проч. приписывается "объективное безличностное или надличностное бытие".
Простите, а разве право создавалось не людьми и не для людей? Это же само собой разумеется. Гегель, давая понятие гражданскому обществу, обошелся без "человека", выразив его присутствие через категорию "потребность". Мы что, теперь в каждом определении должны апеллировать к личности? В этом антропологический "поворот"?
Видимо, должны, если следовать логике И.Л. Честнова. Из кризиса юридическую науку может вывести постклассическая теория права, задача которой состоит в "переописании юридической догматики: не отказ от нее, но наполнение человекоразмерностью и практической ориентированностью" <27>.
--------------------------------
<27> Честнов И.Л. Указ. соч. С. 166.
Взвешенно. Нет призыва "Все отбросить за ненадобностью". Надо сказать, что И.Л. Честнов в своих работах демонстрирует глубину, эрудированность и здоровый консерватизм.
Но как понимать "человекоразмерность"? Сложно давать варианты. Видимо, у автора они есть. Да и любая размерность предполагает использовать то, что можно определить как меру. А мера, простите, не может существовать вне нормы.
В итоге. Конструирование и воспроизводство правовой реальности происходит с помощью знаковых форм, наиболее важной из которых является язык. Это материализация лингвистического "поворота".
Человек признается центром социальности и тем самым правовой системы.
Разумеется, необходимо расценивать это как антропологический "поворот".
Суть практического "поворота" состоит в том, что право существует только в том случае, если оно (его знаковое выражение) действует, т.е. претворяется в практиках людей - носителей правовых статусов. Это приводит к необходимости переосмысления всех юридических категорий с формально-догматической на социолого-практическую <28>.
--------------------------------
<28> См.: Честнов И.Л. Указ. соч. С. 640.
После прочтения книги И.Л. Честнова может невольно возникнуть вопрос: "А чем вы, господа-товарищи юристы, занимались века, а может, и тысячелетия?".
Только думаем, что этого не будет. Просто нет повода. Все то же самое, только другими словами. Что-то уже переосмыслили. Например, "центром" политической системы давно сделали человека. Теоретически. Практически он как был объектом политики, так и остался. И дело даже не в особенностях политического режима. Политику делает не отдельно взятая личность, а институты - политические партии, общественные объединения, государство. Присутствует там человек, личность? Да, конечно. Но только и всего.
В данном случае "центром" правовой системы предлагается сделать также человека. А разве есть возражения? Все давно сделано. В статье 2 Конституции РФ говорится: "Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства". А статья 18 Конституции РФ устанавливает: "Права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием".
Теперь о практической стороне дела. Никто, даже последовательные критики нормативизма и позитивизма, не отрицали того очевидного факта, что из всех типов понимания права нормативный как раз более других отвечает потребностям практики. Не думаем, что, если мы будем накручивать словесные обороты на вполне понятные юридические конструкции, "усложнять без всякой надобности сущности", практика от этого только выиграет. Напрасные ожидания. Все субъекты права нуждаются в предельно формализованных, обобщенных стандартах, нормативах, правилах, нормах, эталонах, моделях, алгоритмах и проч., чтобы понять их и выстроить индивидуальную модель поведения.
Пусть право будет текстом. Допустим. В терминах "классической юриспруденции" это называют позитивным правом. Здесь же все иначе. Постструктурализм послужил философской основой постмодернизма. Более всего он проявляется в негативном отношении ко всяким позитивным знаниям, истинам, аксиомам, положениям, вообще к рациональному объяснению феноменов действительности, нередко прибегая при этом к бессознательному и иррациональному. Любая попытка логического объяснения закономерностей действительности для представителей этого направления неприемлема. Постструктуралисты не принимают ничего целостного, отдавая предпочтение случайному, мозаичному, противоречивому и фрагментарному. Если "классическая" философия занималась проблемой познания, т.е. отношениями между мышлением и вещественным миром, то представители постструктурализма полагают, что познание и смыслы имеют чисто языковой характер.
Честно признаться, с трудом представляется, как на этой "методологической" основе можно выстроить стабильный правовой порядок. При всем уважительном непонимании не покидает чувство растерянности, неясности, проблематичности. И вообще, насколько нам необходимы Ж. Деррида, М. Фуко (список можно продолжить), чтобы правовое регулирование стало более эффективным, "личностным"? Может быть, как-нибудь обойдемся без постмодернистов, постструктуралистов и проч.? Тем более что почти все постмодернисты и постструктуралисты вышли из литературоведения. Там гениальность может быть констатирована диагнозом. Нам-то, юристам, они зачем?
Объективно выходит так, что любые подходы к пониманию права нормативны. Либо изначально (нормативизм, при всей его некорректности), либо в конечном счете (все иные теории правопонимания).
В любом случае мы выходим на проблему текстового (языкового) оформления права, которое автоматически становится позитивным.
При любом понимании права оно либо представляет собой нормы, либо в нормах находит свое содержание. Или в "нормативах" (справедливости, равенства, свободы, этики, нравственности и проч.). Еще раз повторимся - нормативность есть то, без чего права быть не может. Рассуждая о разновидностях юридических норм, Г.В. Мальцев отмечает, что "классификация видов юридических норм не является схоластическим занятием, за ней стоят попытки привести в порядок наши представления о строении права как нормативной сферы, в соответствии с которыми мы могли бы вести успешное институциональное строительство, решать стратегические и тактические задачи правового регулирования общественных отношений" <29>.
--------------------------------
<29> Мальцев Г.В. Указ. соч. С. 648.
Норма - образец, эталон. Если рассматривать норму в социологическом контексте, то она отражает такое свойство, как "нормальность" в отношениях между людьми и их объединениями. Разумеется, представления о "нормальном", "нормальности" могут и меняться. Особенно в так называемые переходные периоды. Как говорят китайцы, "Не дай вам Бог жить в эпоху перемен". У нас поэт (Ф.И. Тютчев) видит в этом скорее знак избранности: "Блажен, кто посетил сей мир в его минуты роковые! Его призвали всеблагие, Как собеседника на пир...". Однако суть остается прежней, т.е. "нормальным" является то, что признает в качестве такового большинство. Естественно, что граждане с "демократическими взглядами (отклонениями)" таковое не приемлют. В демократии они скорее видят волю меньшинства - политического, экономического, сексуального и т.д., которой должно подчиниться глупое, неорганизованное большинство. У них-то сплоченность своего рода "орден". Ну и пусть развлекаются в своем кругу, а не навязывают свои модели другим.
Так вот, нормативность есть в то же время одна из причин несовершенства закона, включая пробелы. Нормативизм в праве (этический, логический, юридический) и предназначение норм (устанавливают или разграничивают свободу; защищают интерес; создают компромисс) объективно выражают стремление к максимальному обобщению, абстрагированию. Как справедливо отмечает Д.А. Керимов, "статьи закона (подзаконного акта) формируются в качестве общих, типичных правил поведения (норм) и в силу этого не могут предусмотреть всех конкретных обстоятельств их реализации" <30>.
--------------------------------
<30> Керимов Д.А. Избранные произведения: В 3 т. М., 2007. Т. 1. С. 81.
Из всех видов нормативизма потенциально именно логический более всего предрасположен к несовершенству, пробельности. Он предельно рационализирован, стремится к максимальному абстрагированию и обобщению, игнорирует нюансы и любые проявления казуальности. Нормативизм не лишен недостатков, но это лучшее, что смогли создать юридическая практика и наука. В нем самом есть все возможности минимизировать пробелы, а если они обнаруживаются, то можно их восполнить или преодолеть. Для этого и существует институт аналогии закона или права. Можно использовать и принципы права, и доктрину. Благо, тут с нормативизмом редко какая юридическая школа может поспорить.
В последние годы растет число сторонников признания судебного решения в качестве источника права. Но и здесь не стоит забывать, что прецедент - не норма права, но он нормативен по своей природе. Суды не могут и не должны создавать нормы права. Прецедент есть некоторое обобщение (не фабула дела, а мотивация, положенная в основу), и только в этой связи его можно использовать для аналогичных случаев. У нас "электронным правосудием" называют то, что можно по электронной почте отправить в суд материалы и познакомиться с решением суда на соответствующем сайте. В некоторых странах машина (искусственный интеллект) уже давно формирует судебные решения. Не призываем к этому, но предвидим, что искусственный интеллект будет нацелен на поиск нужных норм.
Тот, кто констатирует кризис позитивизма и нормативизма, формулируя "новые" теории, в чем-то прав. В нем есть школы, теории, концепции, практика и многое другое. И в них действительно могут происходить какие-то процессы. В "новых" теориях права кризиса точно не будет, ибо нет предмета. Просто нечему стагнировать.
В последнее время, опять же в качестве альтернативы нормативной теории права, стали активно разворачивать тезис о том, что "право есть явление культуры и цивилизации", что оно представляет собой "социокультурное явление". Ну и прекрасно. Никакого фундаментального противоречия нормативности здесь нет и быть не может.
Впрочем, обратимся к Ю.М. Лотману, фигуре во многом культовой, как и М. Бахтин, С. Аверинцев. Это как раз тот небольшой ряд, когда не напишешь "и другие". По одной из его версий "культура есть система ограничений". Разумеется, это не единственный подход к культуре. Культура есть "негенетическая память коллектива". "Культура, прежде всего, - пишет он, - понятие коллективное. Отдельный человек может быть носителем культуры, может активно участвовать в ее развитии, тем не менее по своей природе культура, как и язык, явление общественное, то есть социальное" <31>.
--------------------------------
<31> Лотман Ю. Беседы о русской культуре: Быт и традиции русского дворянства (XVIII - начало XIX века). СПб., 2015. С. 5.
С его точки зрения культура есть форма общения между людьми и возможна лишь в такой группе, в которой люди общаются.
Если культура есть форма общения, то это вполне соотносится с социологической теорией права и с такими ее вариантами, как коммуникационная, диалоговая и проч. Коллектив и общение есть только там, где соблюдаются общие для всех нормы. И язык как средство коммуникации и передачи смыслов есть не только одно из выражений культуры, но и закрепление норм речевого общения.
Таким образом, все дороги в правовой сфере ведут к нормативизму. Все иные теории просто не способны создать понятийный аппарат, одинаково пригодный как для науки, так и для практики, не "заимствуя" его у нормативизма. Хотя бы даже "переописать". Пусть "перекрасить", "перестроить", "переделать", "переиначить" и проч.
Поэтому вывод однозначен: нормативизм был, есть и будет. За него эмпирическая аргументация, против которой любая теория бессильна. Абстрактные схемы не могут подменить реальность. Фантазировать можно, никто не запрещает. Но только и всего.
Библиографический список
Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Теория государства и права, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.
Звонки бесплатны.
Работаем без выходных
Навигация по сайту:
Контакты:
197839245