Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Теория государства и права. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии
Вернуться к списку статей по юриспруденции
НАУЧНАЯ ШКОЛА ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Ю.А. ТИХОМИРОВ
Развитие государства и общества предъявляет высокие требования к эффективности правового регулирования. В связи с этим важнейшей задачей является формирование и обновление концепций публичного права, которых в истории науки немало. Вопрос заключается в том, насколько они отражают тенденции правового развития в современном мире <1>.
--------------------------------
<1> См.: Тихомиров Ю.А. Правовое регулирование: теория и практика. М., 2010.
Напомним, что на рубеже XIX и XX вв. в иностранной литературе продолжалось "шествие" концепций публичного права. Так, А.В. Дайси в книге "Основы государственного права Англии", издававшейся на протяжении 1885 - 1905 гг., использует в сравнительном плане их отдельные элементы. Теория господства права сопоставляется с французской теорией административного права, которая характеризовалась как свод правил, определяющих отношение административной власти к частным лицам. Удивление автора вызывает выведение из сферы общего права и судебной юрисдикции особых властных отношений, что способствует созданию административной юстиции.
Г. Еллинек в книге "Общее учение о государстве" (1900 г.) выделил в рамках общего учения о государственном праве публичное право. Оно расчленяется на международное и государственное право в широком смысле. Последнее распространяется на судебное, уголовное и процессуальное право, на административное и государственное право в узком смысле. К государственному праву в широком смысле относится и церковное право как право публичных союзов, и оно находится рядом с публичным и частным правом <2>.
--------------------------------
<2> См.: Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 2004. С. 373 - 382.
Следуя традиционной европейской концепции публичного права, французский ученый М. Ориу в книге "Основы публичного права" (первое русское издание - 1910 г., второе - 1929 г.) вновь сближает понятие позитивной теории государства и публичного права. Публичное право, с точки зрения ученого, путем создания институтов и корпоративной персонификации политической организации упорядочивает политические отношения в целях свободы и справедливости. Выделяются государственный режим, административный режим, конституционный режим, профессиональное движение, институт семьи, а также кризисы и болезни государственного режима <3>.
--------------------------------
<3> См.: Ориу М. Основы публичного права. Пер. с фр. М., 1929.
В последние годы обстоятельный анализ публично-правовых проблем дан в книге французского ученого М. Гунеля "Введение в публичное право" <4>. К основным признакам публичного права автором отнесены органический, формальный, телеологический и материальный критерии.
--------------------------------
<4> См.: Гунель М. Введение в публичное право. Институты. Основы. Источники. Пер. с фр. М., 1995.
В то же время заметен сугубо ситуационно-институциональный аспект в книгах английских, немецких и других ученых. Показателен и Обзор публичного права, подготовленный Европейской ассоциацией публичного права, содержащий статьи о конституционной юстиции в Италии, толковании права и роли суда в Англии, прозрачности в конкурентном праве, неформальных административных соглашениях, переходном правосудии и переходной демократии <5>.
--------------------------------
<5> См.: Review of Public Law. 2012. Vol. 24.
В немецком праве наблюдается устойчивое признание дуализма права. В систему публичного права включают государственное (конституционное) право, международное право, административное (управленческое) право, уголовное право, финансовое право и право налогов, судоустройственное право, социальное право, уголовно-процессуальное и гражданско-процессуальное право. Выделяются и комплексы правовых норм, регулирующих те или иные сферы отношений. В любом случае такие институты, как государство, парламент, федеральный канцлер, правительство, публичные органы в землях и др., всегда присутствуют (прямо или косвенно) в регулировании общественных отношений. Это право публичной власти <6>.
--------------------------------
<6> См.: Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. М., 2001. С. 14 - 19.
Существуют и другие подходы. Во "Введении в швейцарское право" выделен небольшой раздел о разделении права на публичное и частное. Оно проводится для логичности, юрисдикционности и целей законодательства. Публичное право охватывает вопросы организации государства и других публичных органов и их отношения между собой и с гражданами. Его основными отраслями являются конституционное, административное, налоговое, уголовное право и процесс, международное публичное право. Если большая часть частного права кодифицирована, то большая часть публичного права, наоборот, остается некодифицированной. При этом Гражданским кодексом допускается применение некоторых общих принципов и в сфере публичного права по аналогии <7>.
--------------------------------
<7> См.: Introduction to Swiss Law / Eds. by F. Dessemontet, T. Ansay. Boston; L., 1995.
В странах общего права традиционно почти не выделяется публичное и частное право, равно как и строгое отраслевое деление. Книги, построенные по принципу серии "Introduction", включают разделы применительно к основным институтам права. Тем не менее примечательна нарастающая восприимчивость идей публичного права представителями системы общего права. Сказывается расширение и углубление сфер публично-правового регулирования в связи с общими тенденциями укрепления основ государственного строя и безопасности государств. Подтверждением служит книга "Английское публичное право" под редакцией Д. Фельдмана, изданная в 2004 г.
В странах мусульманского права концепция публичного и частного права не находит четкого выражения, хотя некоторая дифференциация их институтов используется для характеристики правовых систем. Так, профессор Тегеранского университета М. Эрфани в книге "Введение в бизнес-право Ирана" выделяет источники права (исламское право, конституция, судебные решения, обычай и доктрина), судебные и правовые системы, в том числе административные суды, право контрактов, коммерческое право, право инвестиций, право интеллектуальной собственности, трудовое право, право окружающей среды, морское право, энергетическое и нефтяное право, международное частное право, арбитраж, налоги и сборы. Ясно, что ряд отраслей носит бесспорно публично-правовой характер, другие сочетают публично-правовые и частноправовые способы регулирования (например, в рамках энергетического права действует комиссия по контрактам).
В России признание публичного права произошло значительно позднее, чем в Западной Европе. Специфические социально-экономические и политические условия в нашей стране, уклад жизни и общественное сознание сформировали сугубо этатистский подход к правовым явлениям и положению личности. Так, М.М. Сперанский рассматривал правовые элементы как часть общежития, в котором выделяются четыре установления: состояние лиц, собственность имуществ, верховная власть, нравственность. Законы общежительные разделяются на законы государственные, определяющие права и обязанности, возникающие из союза верховной власти и подданных, и гражданские (состояние по семье и имуществу). Его внимание сосредоточено на первой группе <8>.
--------------------------------
<8> См.: Сперанский М.М. Руководство к познанию законов. СПб., 2002. С. 45 - 92.
Позднее, во второй половине XIX в., ученые-юристы дают широкую трактовку государства. Н.М. Коркунов считает его общественным союзом в виде самостоятельно признанного принудительного властвования над свободными людьми. Б.Н. Чичерин характеризует государство как союз народа. Народ и граждане живут под общим законом, который связывает их в единое целое. Союз управляется верховной властью, но целью государства является общее благо <9>. И другие отечественные ученые-юристы не придавали значения дихотомии права, хотя в их трудах обстоятельно исследованы вопросы теории государства, власти, закона и широко освещался иностранный опыт. Пожалуй, лишь И.А. Ильин уже в XX в. разрабатывал вопросы публичного и частного права, видя почти в каждом правоотношении их элементы. Но и он выводил полномочия на власть из трактовки союза (государства, церкви, самоуправляющихся общин), подчиненного общим законам. Наука публичного права охватывает науки церковного права, науки государственного права, науки административного права, науки финансового права, науки уголовного права, науки судебного права <10>.
--------------------------------
<9> См.: История русской правовой мысли. Биографии, документы, публикации. М., 1998. С. 14 - 100.
<10> См.: Ильин И.А. Теория права и государства. М., 2003. С. 118 - 123, 153 - 156.
В условиях Советского государства деление права на публичное и частное не признавалось. Универсальность действия государственной власти означала, что право есть продукт исключительно ее деятельности. И тогда "частное" допускалось как сугубо "личное" в ограниченных пределах. Право как выражение воли и интересов большинства, а затем всего народа как бы поглощало индивидуальные волеизъявления, а точнее, предопределяло их в качестве единственного легального основания. Достойного партнера в лице частного права не было.
Примечательно, что формальное непризнание публичного права не препятствовало интенсивной разработке институтов публичного права. В предвоенные и последующие годы появилось немало научных трудов о власти, государстве, федерации, законности. "Государственное" традиционно заменяло "публичное", хотя с 1960-х гг. развиваются исследования проблем политической организации общества, а позднее и теории политической системы, но попытки плюрализма власти вызывали критику оппонентов. Оттепель 60-х гг. и демократизация этому во многом способствовали.
В то же время можно обнаружить две тенденции. Интенсивное развитие теории государства сопровождалось обильными разработками востребованных временем институтов - административного принуждения, прокурорского надзора, институтов уголовного процесса, а также смежных отраслей хозяйственного, трудового и экологического права. Наряду с этим допускалась недооценка теории гражданского права, и полемика цивилистов с представителями хозяйственного права это подтверждает.
Заметно и своеобразное "оголение" институтов публичного права, которые разрабатывались часто вне правовой оболочки. Отсутствие доктрин верховенства права и закона привело к масштабному росту подзаконного регулирования и объемов внеправового воздействия, а также административного усмотрения.
Распад Союза ССР привел к коренным изменениям в нашем обществе. В правовой сфере вновь были признаны принципы верховенства права, разделения властей, независимого суда и приоритета прав и свобод человека и гражданина. В научном плане резко оживился интерес к частному праву, и Гражданский кодекс стали даже именовать экономической конституцией. Критике подвергались многие отрасли публичного права и в целом роль государственных институтов и управления. В этих условиях автор настоящей статьи счел необходимым подготовить и опубликовать свою концепцию публичного права, в которой была предпринята попытка преодолеть его сугубо структурно-отраслевой аспект и дать характеристику основных принципов, институтов и методов публично-правового регулирования <11>. Книга получила признание научной общественности.
--------------------------------
<11> См.: Тихомиров Ю.А. Публичное право. М., 1995.
Отрадно, что в последние годы в стране широко развернулось исследование проблем публичного права. Правда, его концептуальная трактовка не выходит за пределы структуры, состава отраслей (иногда оно даже считается отраслью права) и дело по-прежнему сводится только к анализу и оценке методов публичного регулирования и традиционному противоборству их с методами частного права - кто сильнее.
В Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации формирование школы публичного права происходило весьма неравномерно. Публично-правовые институты являются предметом исследования на протяжении десятилетий. В 30 - 40-х гг. XX в. издаются учебники по государственному и административному праву (И.И. Евтихиев, А.И. Денисов и др.), теории государства и права. В послевоенный период расширяется институциональный аспект исследователей в трудах М.Г. Кириченко, В.И. Поповой, М.С. Студеникиной, И.Н. Кузнецова. Принятие Конституции СССР стимулировало исследование в сфере политической системы, демократии и местного самоуправления.
Новые подходы к верховенству права дали мощный толчок комплексной разработке проблем публичного права. Появились интересные книги о федерализме, власти и государственном управлении, финансовом регулировании <12>, судебной власти <13>, государстве. Системным "венцом" школы публичного права стало масштабное исследование механизмов публично-правового регулирования.
--------------------------------
<12> См.: Ответственность за нарушение финансового законодательства. М., 2014.
<13> См.: Правосудие в современном мире. М., 2012.
Во всех изданиях научных концепций российского законодательства отчетливо выделяются сферы и методы публично-правового и частноправового регулирования, анализируется динамика их соотношения <14>. И такой подход получил широкую поддержку научной общественности и парламентских правительственных органов. Усилилось внимание и к проблемам совершенствования взаимоотношений власти и бизнеса, преодолению административных барьеров и коррупции.
--------------------------------
<14> См., например: Концепции развития российского законодательства / Отв. ред. Т.Я. Хабриева, Ю.А. Тихомиров. М., 2014.
Развитие международного сотрудничества России и других стран и интеграционных процессов послужило основой для создания в Институте отдела международного публичного права. Серия публикаций по правовым проблемам СНГ, Таможенного союза и Евразийского союза демонстрирует сближение аспектов "внутреннего" и "внешнего" публичного права. События вокруг Украины и референдума о выходе Англии из Европейского союза обнажили клубок разных интересов и регуляторов.
Следует обратить внимание на новые тенденции общественных процессов. Во-первых, наблюдается расширение правового пространства общения <15>, согласованной и совместной деятельности людей, их объединений, государств. Для этого нужны общепризнанные цели, ориентиры и регуляторы.
--------------------------------
<15> См.: Правовое пространство и человек. М., 2012.
Во-вторых, в жизни общества и мирового сообщества возникают новые общие интересы - в масштабе региона, национальных государств, всеобщие интересы - в глобальном плане. Это потребности использования энергетических ресурсов, сохранения природной среды, применения новых научных и технических решений, предотвращения и устранения опасностей техногенных и природных катастроф, болезней, терроризма и угроз безопасности любого масштаба.
В-третьих, все более отчетливо проявляются технико-экономические связи и зависимости отдельных ячеек как национального общества, так и мирового сообщества. Это выражается в новых производственных, технологических, финансовых и иных отношениях, обусловливающих интегративность институтов, норм и деятельности.
В-четвертых, происходит укрепление общественных, государственных гарантий прав и законных интересов граждан, которые именно с их помощью получают наиболее полное выражение. Тут нет противоречия, поскольку коллективные способы обеспечения имеют не меньшее значение (как, например, в сфере экологии).
В-пятых, налицо всемерное расширение "информационной картины мира" и доступности сведений, данных и информации.
Все это побудило автора настоящей статьи подготовить и опубликовать в 2008 г. учебник "Современное публичное право", а в 2013 г. - книгу о государстве <16>. Обоснована теория публичного права. Речь идет о своеобразном "разрезе" целостной природы и структуры права, а именно о двух подсистемах, выделяемых на основе такого базового критерия, как механизм правового обеспечения разных интересов. В этом смысле публичное право есть функционально-структурная подсистема права, выражающая публичные интересы и регулирующая преимущественно базовые, властные, управленческие, экономические, социальные и межгосударственные отношения.
--------------------------------
<16> См.: Тихомиров Ю.А. Современное публичное право: Монографический учебник. М., 2008; Тихомиров Ю.А. Государство. М., 2013.
Отсюда такие функции публичного права, как правовое обеспечение системного устройства общества, установление легитимности власти, гуманитарность публичного регулирования, обеспечение управления публичным сектором. Они являются целевыми и "сквозными" для всех разноотраслевых правовых регуляторов.
По нашему мнению, публичное право характеризуется той степенью ценностно-нормативной общности, которая позволяет праву в целом выражать коренные принципы устройства общества, государства и статуса человека и гражданина. Тут вряд ли можно говорить о каком-то строго очерченном предмете регулирования по аналогии с предметом отрасли, подотрасли, закона. Скорее всего, речь идет о системе специфических институтов и способов комплексного правового воздействия на общественные отношения и правовое и неправовое поведение граждан, которые "прилагаются" к более или менее определенному кругу отношений.
Публичное право можно условно разделить на общую и особенную части. В первую входят те правовые и организационные элементы, из которых формируется его ядро (концентрат). Начнем с того, что публичное право характеризуется специфическим правопониманием, которому присущи признание и обеспечение приоритета публичных интересов. Оно формирует в итоге тип юридического мышления и общественного сознания, выражающегося в социально активном правомерном поведении. Тут общечеловеческие и общесоциальные ценности призваны отражать высокоразвитое индивидуальное и групповое сознание и поведение и служат ему высокими гарантиями.
Публичное право, выполняющее общесистемную, интегративную роль, состоит из системы собственных и общих институтов, которые проникают в любой правовой массив и служат его опорной конструкцией. К таковым можно отнести: а) правовое обеспечение публичного интереса; б) интегративные функции публичного права; в) публично-правовое поведение; г) структурно оформленные властные институты; д) императивные методы публично-правового регулирования; е) правоустанавливающие институты; ж) процессуальные и регламентные институты.
Разумеется, названные институты публичного права представляют собой своеобразные системные образования, которые распадаются на ряд последовательно взаимосвязанных институтов. Например, общий институт власти включает в себя субинституты: "государственная власть", "государственный орган", "орган законодательной власти", "орган исполнительной власти", "орган судебной власти", виды однородных органов - федеральные и региональные органы исполнительной власти, атрибуты власти - компетенция, административные процедуры, государственные служащие и т.п.
В особенную часть системы публичного права входят, естественно, отрасли и комплексы права. Во-первых, правовые отрасли исключительно или преимущественно публичной направленности и содержания. Это конституционное право, административное право, финансовое право, включая подсистемы бюджетного и налогового права, информационное право, уголовное право, процессуальное право, уголовный, гражданский, арбитражный и административный процессы, международное публичное право.
Во-вторых, можно выделять смешанные комплексные отрасли, в которых публичные институты находятся в паритетном или преобладающем соотношении с нормами частного права. К таковым можно отнести экологическое право, трудовое право, аграрное право, формирующиеся отрасли образовательного, медицинского, промышленного, энергетического права, а также сходные отрасли международного права. Причем названные отрасли не теряют своей самостоятельности и не лишаются каких-либо норм и институтов. Напротив, они "прирастают" более разветвленными связями и средствами регулирования, получают мощную поддержку "союзников" и прочный фундамент для общественного восприятия.
В-третьих, отрасли частного права, где присутствуют элементы публичного права. И здесь возникает ряд актуальных проблем, ждущих пытливых исследователей. Общественная практика уже давно дает импульсы для решения такой проблемы, как критерии сочетания публичных и частных начал в разных сферах в условиях изменчивости ситуаций, требующих правового воздействия (регистрация и уведомление, уровни регулирования цен, заказы и экономическая самостоятельность и др.). В повестке дня вопросы юридического лица в публичном праве, природы и видов соглашений в публичных сферах (бюджетной и др.), статусов организаций типа госкорпораций и государственных компаний, государственно-общественных структур, "совмещенных" режимов деятельности в условиях государственно-частного партнерства.
Предложенная концепция исходит из признания более тесных связей между национальным и международным правом в целом <17>, между внутренним публичным правом и международным публичным правом. Причинами их сближения служат увеличение радиуса национально-государственных действий, большая потребность в реализации общих межгосударственных интересов. Объективные глобальные процессы взаимозависимости "миров" в сферах окружающей среды, энергетики, транспорта, финансовых потоков, совместных производственных и инфраструктурных объектов, безопасности, научных и культурных обменов сочетаются с большей степенью информационной доступности и открытости "миров". Очевидны взаимные перемещения предметов регулирования и "рокировки" регуляторов.
--------------------------------
<17> См.: Международное право и национальное законодательство. М., 2009.
Разумеется, любая концепция является не более чем моделью отображаемых процессов. И в данном случае сохраняется традиционное противоречие: то практика обгоняет науку и последняя тонет в поиске сугубо прикладных решений, то наука столь абстрактна, что не улавливает ритм и аритмию общественных процессов и мало влияет на их развитие. Думается, вектор отклонения нужно уменьшать.
В связи с этим предстоит углубить исследования таких актуальных проблем формирования подвижных "наборов" правовых норм для решения различных типов задач, как легитимность власти, легальные пределы административного усмотрения, критерии оценки реализации законов и иных правовых актов.
Обострение противоречий диктует повестку дня - исследование проблем юридической конфликтологии и коллизионного права, границ действия национальных и международных структур (институтов).
Весьма важен поведенческий механизм публичного права, который позволяет анализировать не только статусы граждан, депутатов, служащих и др., но и реальные роли и допускаемые ими отклонения от правовых норм. Тогда удастся придать механизмам публично-правового регулирования высокую эффективность не только в ближайшей, но и в отдаленной перспективе. Активное использование методов прогнозирования реальных публично-правовых процессов с учетом динамики общества и мирового сообщества позволит предвидеть устойчивость основных принципов и институтов публичного права.
Об активном развитии научной школы публичного права убедительно свидетельствуют создание кафедр, отделов и центров публичного права, многочисленные защиты кандидатских и докторских диссертаций по данной тематике, книги и статьи.
Идеи и положения школы находят свое отражение на научных конференциях по административному праву в ИГП РАН в ноябре 2014 г. <18>, в ИЗиСП в октябре 2014 г. <19>, на конференциях, посвященных творческому наследию С.Н. Братуся, на научной конференции юридического факультета МГУ по проблемам конституционных моделей публичной власти (апрель 2015 г.) <20>. Хочется думать, что ряды учителей и учеников школы расширяются.
--------------------------------
<18> См.: Публичный интерес в административном праве. М., 2015.
<19> См.: Модернизация административного права // Журнал российского права. 2014. N 11.
<20> См.: Государство и бизнес в системе правовых координат. М., 2015.
В современных условиях еще более отчетливо проявляется творческая роль государственно-правовых регуляторов в разных сферах жизни общества. Достаточно упомянуть о новом Федеральном законе от 28 июня 2014 г. N 172-ФЗ "О стратегическом планировании в Российской Федерации" и Указе Президента РФ от 24 декабря 2014 г. N 808 "Об утверждении Основ государственной культурной политики".
В сфере публично-правовых исследований особую актуальность приобретают механизмы прогнозирования и устранения рисков. Это позволит готовить правовые модели и решения на прочной основе научных расчетов и избегать ошибок, а значит, более эффективно регулировать общественные и иные процессы <21>.
--------------------------------
<21> Подробнее см.: Правовые модели и реальность. М., 2015; Риск в публичном и частном праве. М., 2014.
Старт научной школы публичного права дан, и ее дальнейшее шествие зависит от творческой деятельности ученых и практиков.
Библиографический список
Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Теория государства и права, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.