Навигация по сайту:

• Главная
• Условия и порядок оказания услуг
• Цены и порядок оплаты
• Способы оплаты
• Гарантии
• ЗАКАЗАТЬ

Контакты:

Свяжитесь с нами:

ICQ: 197839245
e-mail: justicemaker@yandex.ru

Экзотические источники права. Статьи по предмету Теория государства и права

Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Теория государства и права. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии

Вернуться к списку статей по юриспруденции

ЭКЗОТИЧЕСКИЕ ИСТОЧНИКИ ПРАВА

В. ОРОБИНСКИЙ

В любом судебном деле есть две группы вопросов: фактов и права. С фактами проще: было или нет, доказано или нет. А вот с применением норм права сложностей больше. Какую норму применять к тем или иным отношениям, применять ли вообще и если применять, то как? А если нормы права нет? Чем и как заполнить этот пробел?

Когда нечего терять...

Классический пример юридической пустоты - компенсация морального вреда. Вернее, размер компенсации. Допустим, стандартный потребительский спор. Продана вещь с недостатками, к примеру электрочайник. Продавец отказался поменять вещь или вернуть деньги и посоветовал идти в суд.
Потребитель нанимает юриста. Они идут в суд, где выясняется следующее: требования обоснованны, все доказано, кроме размера морального вреда.
Юрист истца при цене чайника 2 тыс. руб. заявляет 10 тыс. руб. морального вреда. Уже и традиция сложилась: заявим побольше - что-нибудь да получим. Судья задает стандартный вопрос: "Чем обоснована сумма? Почему не 20 тыс.? А почему не 100 тыс.?"
Юрист молчит. Молчит и закон.
Статья 151 ГК РФ (последний абзац), ст. 1101 ГК РФ, п. 2 разъяснения высших судов, например Постановление Пленума ВС РФ от 24.02.2005 N 3 - в законе и подзаконном нормативе ответа на вопрос, каким должен быть размер компенсации морального вреда, нет.
Механизмы, предусмотренные законом для заполнения пустот (ст. 6 ГК РФ), аналогия права и аналогия закона тоже не применимы. Ну нет нигде аналогичной нормы! Что делать?
А что остается? Не можешь сослаться на закон, сошлись хоть на что-то. На ненормативный акт, монографию известного правоведа, статью, комментарий. Да хотя бы на послание Президента к Думе. Хуже не будет. Терять нечего.
Экзотика? Да. Работает? Редко. Но вы удивитесь: работает!
Как вам такое: "Определяя размер компенсации морального вреда, суд применил методику Эрделевского А.М., приняв во внимание степень нравственных и физических страданий истца.
Данные исчисления размера компенсации морального вреда не противоречат требованиям закона.
Судебная коллегия, исходя из степени нравственных и физических страданий истца, с учетом фактических обстоятельств причинения морального вреда, соглашается с определенным судом размером компенсации морального вреда" (Кассационное определение Верховного суда Республики Татарстан от 17.03.2011 по делу N 33-2799/11).
Методика, о которой говорит суд и которую он положил в основу решения, - это монография А.М. Эрделевского "Компенсация морального вреда" (М.: БЕК, 2000). То есть суд (подозреваем, с подачи истца) использовал научный труд в качестве источника права. И решение устояло в последующих инстанциях.
Кстати, такая практика есть не только в Татарстане. Так, в Пскове истец открытым текстом просит суд: "Поскольку истец затруднялся в определении цены иска, то просил суд на стадии подготовки к судебному заседанию провести экспертизу по определению размера причиненного ему вреда по методике Эрделевского" (Кассационное определение Псковского областного суда от 11.11.2008 по делу N 33-1315).
Цель этой статьи - анализ экзотических источников права именно с точки зрения практика. Что работает, а что нет. На что и как можно ссылаться, когда молчит закон и подзаконная "нормативка". Когда других вариантов нет, хорошо сослаться хоть на что-нибудь. Вдруг пройдет.
К экзотическим источникам можно отнести:
- доктрину;
- юридическую литературу;
- ненормативные акты:
- ведомственные;
- послания Президента РФ.
Почему эти источники экзотические? Во-первых, традиционная наука не признает эти акты источниками права, во-вторых, эти источники работают через раз.
Суд скорее откажет, чем примет вашу ссылку. Или согласится с вашей позицией, решит дело в вашу пользу, но решение обоснует как-то иначе, без ссылки на "экзотику".

Доктрина

Из курса теории государства и права мы все помним: доктрина и юридическая литература соотносятся как общее и частное. Тем не менее мы разделяем эти два понятия, потому что с точки зрения юриста-практика доктрина - это нечто абстрактное и существующее без привязки к конкретному источнику, откуда исходит эта доктрина. Вот как ссылаются на доктрину суды:
"Современная правовая доктрина провозглашает приравнивание иностранцев к собственным гражданам в отношении "свободного доступа" к судам и предоставления процессуальных прав при рассмотрении судебных дел, независимо от того, закреплено ли это в международном соглашении или законодательстве" (Постановление ФАС МО от 22.06.2006 N КГ-А40/5494-06 по делу N А40-65915/05-83-510).
Также смотрите следующую судебную практику: Определение ФАС МО от 29.03.2005 N КГ-А40/6068-04-П, Постановления ФАС МО от 25.08.1999 N КГ-А40/2643-99 по делу N А40-25314/99-25-72, ФАС ПО от 07.04.2011 по делу N А57-10497/2010, Пятого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2013 N 05АП-13007/2013 по делу N А51-1943/2011, ФАС ВВО от 25.01.2012 по делу N А17-1700/2011, от 16.11.2011 по делу N А17-1698/2011, Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2013 N 15АП-10986/2013 по делу N А32-37738/2012, ФАС ДО от 06.11.2013 N Ф03-5296/2013 по делу N А51-22213/2011, ФАС МО от 07.06.2007, 09.07.2007 N КГ-А40/5032-07 по делу N А40-32138/06-40-219, А40-32509/06-40-221, решение Верховного суда Республики Татарстан от 10.05.2011 по делу N 3-23/11.
Из примеров напрашивается вывод: ссылки даны без конкретики; говоря о доктрине, суды не указывают на конкретный источник доктрины - статья, монография, комментарий, подзаконный акт. Суд может себе позволить такую размытость. Юрист - нет. Потому что даже самый прогрессивный и дружески настроенный к вам судья совершенно справедливо спросит: "Откуда вы это взяли?" И вам придется приводить источники доктрины. А раз так, то лучше уж сразу ссылаться на источники. В частности, на литературу.

Юридическая литература

К литературе отношение неоднозначное. Особенно в арбитраже. Забавно, когда один и тот же суд то считает литературу источником права, то вдруг не считает.
Пример N 1: "Ссылки заявителя жалобы на учебную литературу "Международное частное право и нотариальная деятельность" правового значения не имеют, поскольку учебная литература не относится к источникам права и не может быть положена в основу судебного акта" (Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2013 N 15АП-19050/2013 по делу N А32-16849/2013).
Пример N 2: "Согласно приведенной самим апеллянтом ссылке на словарь Ушакова "опечатка" трактуется как "ошибка в печатном тексте, допущенная при наборе и неисправленная в корректуре".
В специальной юридической литературе термины, использованные в части 3 ст. 179 АПК РФ, раскрываются следующим образом: "Описки - это технические ошибки, допущенные при подготовке рукописного текста решения, опечатки - при оформлении печатного текста решения" (Практика применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации: Практическое пособие // Под ред. В.В. Яркова, С.Л. Дегтярева. М.: Юрайт-Издат, 2005. Ответ 218. Издание подготовлено кафедрой гражданского процессуального права Уральской государственной юридической академии).
Таким образом, арбитражный суд первой инстанции использовал термин "техническая ошибка" правомерно как синоним слова "опечатка" (Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2008 N 15АП-2005/2008 по делу N А32-3518/2007-41/95).
А как дело обстоит в других судах? А так:
- Постановление ФАС МО от 18.02.2004 N КА-А40/649-04-П: "Работы по дошлифовке и скруглению кромки металлорежущего инструмента являются необходимыми технологическими операциями перед нанесением покрытий, что подтверждается монографией на л.д. 76 - 86 т. 1 и не оспаривается налоговым органом";
- Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 08.05.2014 по делу N А33-23286/2013: "Поскольку указанная монография является научным трудом, издана в 1996 году и с позиции статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является допустимым доказательством. Однако это не привело к принятию судом первой инстанции неверного решения".
Но дальше всех ушел Арбитражный суд г. Москвы. Некоторые решения прямо-таки пестрят ссылками на научные труды, например в решении от 30.05.2006, 02.06.2006 по делу N А40-10398/06-108-55 суд ссылается на труды М.И. Брагинского и В.В. Витрянского <1>; В.Д. Газмана <2>; Л. Прилуцкого <3>; В.С. Мельникова <4>.
--------------------------------
<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. М.: Статут, 2000.
<2> Газман В.Д. Комментарий к Федеральному закону "О лизинге". М.: Фонд "Правовая культура", 1999.
<3> Прилуцкий Л. Лизинг - новый вид предпринимательской деятельности // Финансовая газета. 1998. N 5.
<4> Мельников В.С. Лизинговые сделки // Современное право. 2004. N 2.

После этого дело прошло еще две инстанции. Ссылки на литературу в постановлениях апелляции и кассации отсутствуют. Вопрос о допустимости ссылок вышестоящие инстанции почему-то обошли молчанием. А само решение оставили в силе без изменения (Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2007 N 09АП-10384/2006-АК, ФАС МО от 09.11.2007 N КА-А40/11413-07).
Таким образом, вышестоящие инстанции косвенно подтвердили верность подхода и допустимость использования юридической литературы как источника права. Поэтому ссылаться на нее можно и нужно.

Ведомственные ненормативные акты

Иногда суды умудряются применять и отмененные ненормативно-правовые акты и акты, носящие рекомендательный характер.
Так, Пятнадцатый апелляционный арбитражный суд в Постановлении от 28.02.2012 по делу N А53-20062/2011 применил Рекомендации по проведению энергетических обследований (энергоаудита), утв. Приказом Министерства промышленности и энергетики РФ от 04.07.2006 N 141. И хотя в самом тексте Приказа черным по белому сказано, что Рекомендации "носят рекомендательный характер" и в Минюсте не зарегистрированы, суд их применил.
В других делах суды применяли отмененные нормативные акты (Постановления ФАС УО от 09.03.2004 N Ф09-506/2004-ГК по делу N А60-16649/2003, Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2009 по делу N А56-33404/2007). Такое редко, но бывает. Поэтому, если на вашу позицию работает отмененный или ненормативный акт, ссылайтесь и применяйте. Может и пройти.

Ненормативные акты Президента РФ

Формально послания Президента - это не источник права. А на практике недавно был уникальный случай. Посланием Президента стороне удалось доказать существование мирового финансового кризиса! Редчайший случай. И пока единственный.
Обычно применительно к кризису суды занимают противоположную позицию: "В нарушение ст. 65 АПК РФ ответчиком не представлены доказательства прямого влияния мирового финансового кризиса на возможность исполнения им обязательств по договору. Кроме того, апелляционным судом также обоснованно указано, что неблагоприятные экономические условия осуществления предпринимательской деятельности являются частью предпринимательского риска коммерческой организации и не могут служить основанием для освобождения должника от ответственности" (Постановления ФАС УО от 09.02.2011 N Ф09-225/11-С6 по делу N А76-11666/2010-35-295, ФАС ЦО от 25.11.2011 по делу N А62-771/2011, ФАС СКО от 08.06.2011 по делу N А18-348/2010 и др.).
Но вдруг, откуда ни возьмись: "Суд первой и апелляционной инстанций, учитывая рекомендации суда кассационной инстанции, правильно установил, что причиной повышения процентной ставки было предусмотренное условиями спорных кредитных договоров изменение экономических условий в Российской Федерации в результате мирового финансового кризиса.
Факт изменения экономических условий в стране в период повышения ответчиком процентных ставок по кредитам подтверждается Посланием Президента РФ Федеральному Собранию Российской Федерации от 05.11.2008, в котором было отмечено начало мирового финансового кризиса (абз. 4 и 6 Послания) и что Россия также переживает экономический кризис (абз. 28 Послания)... Учитывая изложенное, суд принял правильное решение об отказе в удовлетворении исковых требований" (Постановление ФАС МО от 13.03.2012 по делу N А40-125174/10-47-1096).
Послания Президента как источник права заслуживают отдельной статьи, но главное, что их можно использовать как источник права, что бы там ни говорили теоретики (решения Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.04.2008 по делу N А56-6546/2008, от 29.09.2009 по делу N А56-48663/2009, арбитражных судов Пензенской области от 08.05.2009 по делу N А49-2703/2009, Республики Хакасия от 10.10.2008 по делу N А74-2479/2008, Тюменской области от 03.04.2009 по делу N А70-2901/2009, Тюменской области от 02.06.2009 по делу N А70-4198/2009).
Наверное, изложенный нами подход далек от традиционного. Многие коллеги по цеху не считают доктрину источником права, а в качестве экзотического источника видят только доктрину в общем виде <5>. Между тем, как вы могли убедиться, доктрина и прочие экзотические источники права хотя официально и не признаны, но время от времени работают.
--------------------------------
<5> Бычков А. Правовая доктрина в судебной практике // ЭЖ-Юрист. 2013. N 39.

Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Теория государства и права, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.