Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Теория государства и права. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии
Вернуться к списку статей по юриспруденции
К ВОПРОСУ О КОНЦЕПТЕ "МЯГКОГО ПРАВА" В СОВРЕМЕННОМ ЮРИДИЧЕСКОМ ДИСКУРСЕ
А.В. ДЕМИН
В течение последних тридцати лет в западном правовом дискурсе разворачивается активная и подчас достаточно эмоциональная дискуссия о природе феномена "мягкого права" и признании его в качестве оригинального регулятора социальных взаимодействий.
Мягко-правовая концепция и в содержательном, и в этимологическом аспекте отличается значительной провокативностью. Кроме того, анализ отечественных и зарубежных источников показывает: единой и общепринятой дефиниции "мягкого права" не существует. "Одна из фундаментальных проблем изучения жесткого и мягкого права заключается в том, что дефиниции этих терминов значительно варьируются у различных правовых и политических научных школ" <1>. Реакция правовой науки на появление "мягкого права" выявила большое разнообразие позиций. Концептуальные подходы существенно различаются. Можно утверждать, что каждый автор имеет свой собственный образ "мягкого права".
--------------------------------
<1> Shaffer G., Pollack M.A. Hard and Soft Law: What Have We Learned? // Minnesota Legal Studies Research Paper No. 12 - 17 (April 23, 2012). P. 2. URL: http://ssrn.com/abstract=2044800 (дата обращения: 17.02.2014).
Упреки в аморфности и неопределенности понятия "мягкого права" могут быть приняты, поскольку отражают реальное состояние дел. "На теоретическом уровне, - отмечает Матиас Голдмэн, - мягкое право остается загадкой, хотя оно отнюдь не представляет собой совершенно новый феномен - действительно, самые ранние примеры мягкого права почти так же стары, как и самые ранние из современных многосторонних международных договоров" <2>. Отчасти такое положение объяснимо сравнительной новизной мягко-правовой концепции, в рамках которой аккумулирование, обобщение и научное осмысление данных лишь начинается. Вместе с тем преувеличенным выглядит суждение о том, что мягко-правовая концепция упречна уже в силу того, что точное и конструктивное определение границ "мягкого права" до сих пор не сформировано. Наиболее резок в оценках венгерский автор Лазло Блутман, который пишет: "Почти каждый имеющий дело с мягким правом спотыкается на том, что точное и конструктивное определение его границ невозможно... Итак, мы имеем дело с термином, обозначающим что-то неопределенное, которым каждый автор определяет разные явления или, еще того хуже, вовсе не определяет какое-либо определенное явление, так и оставляя термин неопределенным в едином правовом дискурсе" <3>. Так и хочется спросить: а разве сформированы четкие и, главное, общепризнанные границы в отношении права, морали, традиции? Разумеется, нет. И это несмотря на то, что указанные феномены уже не одно столетие являются предметом научных исследований.
--------------------------------
<2> Goldmann M. We Need to Cut Off the Head of the King: Past, Present, and Future Approaches to International Soft Law // Leiden Journal of International Law. 2012. Vol. 25, N 2. P. 336.
<3> Blutman L. In the Trap of a Legal Metaphor: International Soft Law // International and Comparative Law Quarterly. Vol. 59, N 3. 2010. P. 610 - 611.
По словам Джей Эллис, многочисленные и разнообразные явления, описываемые в международно-правовой литературе как "мягкое право", можно условно разделить на три категории: во-первых, обязательные правовые нормы, которые расплывчаты и имеют открытое содержание и тем самым (возможно) не подлежат рассмотрению в суде, не могут быть осуществлены принудительно; во-вторых, необязательные нормы, такие как политические или моральные обязательства, принятые государствами; в-третьих, нормы, исходящие от негосударственных факторов. Многие авторы не ограничивают свои дефиниции одной из перечисленных категорий. В понятие "мягкое право" включают все три указанных типа норм (А. Бойл); только нормы, издаваемые государствами независимо от их юридической обязательности (К. Чинкин, Р. Бакстер, Р. Дюпуи, Д. Тюрер); необязательные нормы, издаваемые государствами (Х. Хильгенберг, И. Зайдль-Хоенфельдерн, Дж. Карлсон, К. Инглиз, Я. Клабберс); юридически необязательные нормы, независимо от авторства (Ж. Аби-Сааб, И. Дюплесси, Дж. Киртон и М. Требилкок, М. Футер); расплывчатые и общие нормы, содержащиеся в международных правовых документах. В процессе дефинирования используются (поодиночке или в различных сочетаниях) такие критерии, как нормативность (возможность судебного разбирательства), возможность принудительного осуществления, точность, формальный юридический статус <4>.
--------------------------------
<4> Ellis J. Shades of Grey: Soft Law and the Validity of Public International Law // Leiden Journal of International Law. 2012. Vol. 25, N 2. P. 314 - 315.
В западном правовом дискурсе наиболее распространена дефиниция "мягкого права" как совокупности положений, которые изложены в актах, не являющихся источниками международного права в смысле ст. 38 Статута Международного Суда ООН и не имеющих обязательной юридической силы, но которые, тем не менее, могут иметь определенные (косвенные) правовые последствия, нацелены на такие последствия и практически могут к ним привести.
"Термин "мягкое право" характеризует тексты, которые, с одной стороны, не являются юридически обязательными в обычном смысле, но которые, с другой стороны, полностью не лишены правовых последствий, - отмечают Анна Петерс и Изабелла Паготто. - Мягкое право имеет юридическое значение, поскольку обеспечивает законные ожидания и связывает субъектов на основе принципа добросовестности" <5>. Такие последствия могут выражаться в том, что мягко-правовые инструменты либо выступают основой для разработки юридически обязательных источников, либо служат средством их интерпретации, либо способны напрямую регламентировать социальные взаимодействия, включенные в предмет правового регулирования. В последнем случае мягко-правовые регуляторы используются либо в качестве дополнения к нормам действующего права, либо в качестве альтернативы последним (например, для заполнения пробелов в праве).
--------------------------------
<5> Peters A., Pagotto I. Soft Law as a New Mode of Governance: A Legal Perspective // in "NEWGOV: New Modes of Governance". 2006. P. 24. URL: http://ssrn.com/abstract=2044800 (дата обращения: 17.02.2014).
Отмечая, что мягкое право формирует разнообразные формы межгосударственного, надгосударственного и негосударственного сотрудничества, Валиуль Хасанат утверждает, что мягкое право - мягкое по природе, гибкое в функциональном отношении и свободное от строгих формальностей <6>. Эндрю Гузман и Тимоти Мейер определяют мягкое право как "необязательные правила или документы, которые интерпретируют юридически обязательные нормы или информируют о нашем понимании таких норм, или содержат обещания, создающие ожидания относительно будущего поведения" <7>.
--------------------------------
<6> Hasanat W. Definitional Constraints Regarding Soft Law // AALCO Quarterly Bulletin 1&2 (2007) URL: http://ssrn.com/abstract=2044800 (дата обращения: 17.02.2014).
<7> Guzman A.T., Meyer T.L. International Soft Law // The Journal of Legal Analysis. 2011. Vol. 2, N 1. P. 174.
По мнению Анны ди Робилант, формула "мягкое право" обозначает те нормативные инструменты и механизмы управления, которые, будучи причастны к некоторому нормативному обязательству, не полагаются на обязательные нормы или режим официальных санкций <8>.
--------------------------------
<8> Di Robilant A. Genealogies of Soft Law // The American Journal of Comparative Law. 2006. Vol. 54, N 3. P. 499.
С другой стороны, встречаются и максимально широкие дефиниции: в частности, Дина Шелтон полагает, что термин "мягкое право", как правило, "относится к любому международному документу, отличному от международного договора, который содержит принципы, нормы, стандарты и другие положения относительно ожидаемого поведения" <9>.
--------------------------------
<9> Shelton D.L. Normative Hierarchy in International Law // American Journal of International Law. 2006. Vol. 100, N 2. P. 319.
Кристин Чинкин характеризует мягко-правовые инструменты следующим образом: 1) они артикулируются в необязательных формах и способами, подобными традиционному правотворчеству; 2) содержат расплывчатую и неопределенную терминологию; 3) принимаются органами и организациями, у которых отсутствуют полномочия в области официального правотворчества; 4) адресуются негосударственным субъектам, практика которых не может сформировать обычное международное право; 5) не опираются на какую-либо теорию ответственности; 6) основаны исключительно на добровольном согласии участников полагаться на неюридические средства обеспечения <10>.
--------------------------------
<10> Chinkin C. Normative Development in the International Legal System // in "Commitment and Compliance: the Role of Non-binding Norms in the International Legal System" / Dinah Shelton (ed.), Oxford University Press: New York, 2000. P. 30.
Обобщив многочисленные подходы и дефиниции "мягкого права", Грегори Шафер и Марк Поллак выделяют три основные позиции в юридической литературе: во-первых, юридический позитивизм (legal positivist view), который разграничивает "hard law" и "soft law" на основе бинарной дихотомии "обязательное/необязательное"; во-вторых, конструктивизм (constructivist view), который рассматривает предполагаемую жесткость или мягкость права как вторичную по отношению к его социальным эффектам; в-третьих, рационалистический институционализм (rational institutionalist position), который характеризуется многомерным подходом к "жесткому праву" и "мягкому праву" <11>. Позитивисты отталкиваются от такой характеристики, как способность нормы "обязывать" адресата. Следуя этой логике, они нередко отвергают саму идею "мягкого права" из-за его необязательности для адресатов. Вместе с тем некоторые позитивисты согласны называть мягко-правовыми некоторые документы, которые опубликованы в письменной форме и приняты в рамках институционализированных процедур с целью осуществления некоторых форм власти или убеждения, даже если такие документы формально не являются юридически обязательными <12>. Конструктивисты в меньшей степени фокусируются на формальных аспектах права как системы норм и в большей степени - на праве как части процесса социального взаимодействия, которое может формировать общие социальные ожидания соответствующего поведения. Для них более важным является не отнесение документа к мягко-правовому или жестко-правовому, но его способность реально влиять на поведение адресатов. Проще говоря, если нечто функционирует как право, то это и есть право <13>. Конструктивисты убеждены, что "мягкость" имманентно присуща системе международного права. Юридическая обязательность для них - вопрос степени, т.е. нормы могут быть "жестче" или "мягче", располагаясь вдоль неоднородного континуума с полюсами от строгой императивности до рекомендаций, основанных на убеждении и заинтересованности.
--------------------------------
<11> Shaffer G., Pollack M.A. Op. cit. P. 2.
<12> Ibid.
<13> Ibid.
Еще более подробный анализ различных оценок "мягкого права", обусловленных исходным правопониманием той или иной научной школы, сделал Матиас Голдмэн в статье "Нам нужно отрубить голову королю: прошлые, настоящие и будущие подходы к международному мягкому праву", опубликованной в 2012 г. в Лейденском журнале международного права <14>. Он отмечает, что правовой позитивизм не признает самостоятельной роли мягкого права. "Подобно тому, как физики рассматривают темную материю лишь через ее взаимодействие с видимой материей, сторонники современного юридического позитивизма улавливают мягкое право лишь через его взаимодействие с жестким правом" <15>. Поэтому отдельные направления в позитивизме допускают ограниченное использование мягко-правовых инструментов для подтверждения наличия нормы обычного международного, для интерпретации обязательного права или свидетельства добросовестного исполнения обязательств.
--------------------------------
<14> Goldmann M. We Need to Cut Off the Head of the King: Past, Present, and Future Approaches to International Soft Law // Leiden Journal of International Law. 2012. Vol. 25, N 2. P. 335 - 368.
<15> Ibid. P. 345.
Критикуя позитивистский подход, Голдмэн утверждает, что он упускает из виду тот факт, что многие необязательные инструменты разрабатываются подобно обязательному международному праву, обеспечивают основу для юридической аргументации и оказывают регулирующее воздействие на соответствующие отношения. Такие инструменты фактически не отличаются от обязательного международного права, в особенности от вторичного права международных организаций, за исключением того факта, что они "официально необязательны". Наоборот, есть много инструментов мягкого права, которые гораздо в большей степени напоминают "право", каким мы знаем его на национальном уровне, чем некоторые в полном смысле слова международные договоры, которые изложены в крайне неопределенных выражениях (vague terms) <16>.
--------------------------------
<16> Ibid. P. 346.
В то же время некоторые современные направления позитивизма более прогрессивно подходят к рассматриваемой проблематике. В частности, правовая школа "Positivist Reform Proposals" предлагает переформулировать позитивистский концепт права и признать правом некоторые виды мягкого права. Согласно этой точке зрения, мягкое право допускает более широкую и в то же время более тонкую артикуляцию воли международного сообщества, выраженную, например, в решениях, принятых большинством голосов (majority decisions), или в решениях, принятых без намерения создать "обязательное" международное право. Поэтому сторонники данного направления считают неприемлемым низводить мягкое право до уровня чисто политических или моральных обязательств. Сторонники данного направления указывают на практическую несущественность различий между жестким и мягким правом. Кроме того, как жесткое, так и мягкое право обычно выступают результатом официальных правотворческих процедур, что отличает их от моральных обязательств, опирающихся на разум, природу, дискурс и т.д. Поэтому отнесение мягкого права к области политических или моральных обязательств не выглядит перспективной стратегией <17>.
--------------------------------
<17> Ibid. P. 346 - 347.
Сторонники социологического направления понимают право в первую очередь как социальный факт и обычно определяют право через его воздействие на общественные отношения. Для них важны не столько формальные характеристики той или иной нормы, сколько ее социальные последствия. Однако помимо этого различные школы социологического позитивизма имеют между собой мало общего и категорически отчасти расходятся в понимании мягкого права. В частности, правовая школа "Transnational Legal Process" исходит из того, что право находится в процессе постоянной эволюции, где юридическая сила конкретных норм то увеличивается, то уменьшается. Правовая наука не должна зацикливаться на догматическом анализе определенных норм в определенный момент времени, но должна осмысливать процесс такого изменения и его влияние на социальную реальность <18>. По мнению Голдмэна, социологические подходы в состоянии провести более тонкие классификации и типологии мягкого и жесткого права, чем правовой позитивизм, поскольку они сосредоточены на социальной реальности и последствиях действия норм, а не на их формальных характеристиках <19>.
--------------------------------
<18> Ibid. P. 352.
<19> Ibid.
Нью-Хейвенская правовая школа (New Haven School), полагает Голдмэн, является более плодотворной нормативной альтернативой в рамках социологического позитивизма. Она акцентирует внимание на выборе политических целей как части мирового социального процесса, участники которого стремятся к максимизации таких ценностей, как власть, благосостояние, уважение и т.д. В этом процессе право обозначает те "властные и управляющие решения", которые служат реализации выбранных целей <20>. Нью-Хейвенскую школу в большей степени интересуют не вопросы действительности (юридической силы), но политические последствия действия права. Это дает преимущество в том, что ее представители считают мягкое право не патологией, но, скорее, необходимым компонентом демократического управления в либеральных обществах <21>. К сожалению, социологическим правовым школам не удается провести четкую грань между правом и политикой, что является серьезным недостатком с точки зрения практической юриспруденции.
--------------------------------
<20> Myres S. McDougal. International Law, Power and Policy: A Contemporary Conception // Recueil des Cours. 1953. Vol. 82. P. 137, 165.
<21> Goldmann M. Op. cit. P. 354.
Подведем итоги. Если обобщить международно-правовые позиции по рассматриваемой проблематике, то "мягкое право" можно определить как совокупность формализованных общих положений (норм, принципов, критериев, стандартов), которые не имеют юридически обязательного характера, не обеспечены официальными санкциями и соблюдаются добровольно в силу авторитетности их создателей, заинтересованности адресатов и целенаправленного социального "давления", которое оказывает на потенциальных (и фактических) нарушителей соответствующее сообщество. Конкретный "образ" мягкого права определяется исходным правопониманием исследователя, его принадлежностью к той или иной юридической школе.
Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Теория государства и права, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.