Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Теория государства и права. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии
Вернуться к списку статей по юриспруденции
ПРАВОВАЯ ПРИРОДА И УСЛОВИЯ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ СУДЕБНОГО УСМОТРЕНИЯ
П.В. МАРКОВ
Проблема судебного усмотрения уже на протяжении длительного времени является предметом изучения отечественных и зарубежных исследователей. В своих работах ее затрагивали такие ученые, как Е.В. Васьковский <1>, П.Г. Виноградов <2>. А.В. Завадский <3>, И.А. Ильин <4>, Б.Н. Чичерин <5>, Г.Ф. Шершеневич <6>, Р. Дворкин <7>, Л. Фуллер <8>, Г. Харт <9>, Б. Кардозо <10>, Дж. Финнис <11>, Дж. Фрэнк <12>, Р. Паунд <13> и другие. В современной отечественной литературе проблема судебного усмотрения также не остается без внимания <14>. Однако многие из этих работ посвящены достаточно узкому кругу вопросов и нередко ограничиваются упоминанием о том, что судебное усмотрение представляет собой право или полномочие выбора одного из нескольких законных вариантов решения, что оно может быть эффективно ограничено законом, а отношение к усмотрению зависит от концепций правопонимания. Указанные точки зрения не отражают в полной мере содержание проблемы усмотрения и сами по себе являются достаточно спорными, что предопределяет необходимость дальнейшего ее изучения.
--------------------------------
<1> Васьковский Е.В. Судейское усмотрение при толковании законов // Право. 1901. N 50.
<2> Виноградов П.Г. Господство права. М., 1911; Он же. Очерки по теории права. М., 2010.
<3> Завадский А.В. К учению о толковании и применении гражданских законов. М., 2008.
<4> Ильин И.А. Общее учение о праве и государстве // Собрание сочинений в 10 т. Т. 4.
<5> Чичерин Б.Н. Философия права. М., 1904.
<6> Шершеневич Г.Ф. Применение норм права // Журнал Министерства юстиции. Январь. 1903. N 1.
<7> Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2004; Id. No Right Answer? // New York University Law Review. 1978. N 1; Id. Law as Interpretation // Texas Law Review. 1981 - 1982. Vol. 60.
<8> Фуллер Л. Мораль права. М., 2007; Id. American Legal Realism // University of Pennsylvania Law Review. 1933 - 1934. Vol. 82.
<9> Харт Г. Понятие права. СПб., 2007.
<10> Cardozo B.N. The Growth of the Law. New Haven: Yale University Press. 1924.
<11> Finnis J. Natural law and legal reasoning. Cleveland State Law Review. 1990. Vol. 38; Id. On the incoherence of legal positivism // Notre Dame Law Review. 1999 - 2000.
<12> Frank J. Are judges human? Part I; Are judges human? Part II // University of Pennsylvania Law Review. 1931 - 1932. Vol. 80; Id. What courts do in fact. Part I // Illinois Law Review. 1931 - 1932. Vol. 26.
<13> Pound R. The Spirit of the Common Law. Boston, 1921; Id. The theory of judicial decision. Harvard Law Review. 1922 - 1923 Vol. 36; Id. Mechanical Jurisprudence // Columbia Law Review Vol. 8; Id. Law in Books and Law in Action // American Law Review. 1910. Vol. 44.
<14> См., напр.: Папкова О.А. Судейское усмотрение в гражданском процессе. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1997; Абушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском процессе. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1998; Березин А.А. Пределы правоприменительного усмотрения. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 2007; Берг Л.Н. Судебное усмотрение и его пределы: Общетеоретический аспект. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2008; Кораблина О.В. Усмотрение в правоприменительной деятельности: Общетеоретический и нравственно-правовой аспекты. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2009; Ермакова К.П. Пределы судебного усмотрения. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010; Хайдаров А.А. Судейское усмотрение и его пределы в судебных стадиях уголовного процесса России. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011.
Важными являются вопросы о сущности судебного усмотрения, его допустимости (основаниях) и пределах, условиях осуществления, зависимости отношения к усмотрению от концепций правопонимания. Проблема судебного усмотрения имеет также и практическое значение, поскольку ее изучение помогает выявить факторы, влияющие на процесс принятия судебного решения, и сформировать систему пределов усмотрения, которые могли бы ограничивать произвол суда. На данный момент в юридической науке нет устоявшегося мнения по отмеченным выше вопросам, в связи с чем их дальнейшее изучение представляется крайне важным и необходимым.
Прежде всего, следует заметить, что особенности взглядов на судебное усмотрение во многом обусловлены спецификой различных концепций правопонимания. В юридической литературе <15> распространена следующая наиболее общая классификация подходов к пониманию права: 1) позитивистский подход (ориентированный на изучение данных опыта и выдвигающий на первый план признак внешней принудительности права), подразделяющийся, в свою очередь, на формалистическое и социологическое направления; 2) "непозитивистские" ("non-positivist") идеалистические концепции, оценивающие явления действительности с точки зрения единого критерия с неизменным содержанием, а именно понятия (идеи) и принципов права, понимаемого как единство свободы, равенства и справедливости.
--------------------------------
<15> Alexy R. The Argument from Injustice. A Reply to Legal Positivism. Clarendon Press. Oxford. 2004. P. 3 - 4. Coyle S. From Positivism To Idealism. 2007. P. 127 - 130. Finnis J. On the incoherence of legal positivism. P. 1604. Чичерин Б.Н. Указ. соч. С. 94 - 97. О принципах права см.: Dworkin R. Law's Empire. Harvard University Press, 1986. P. 19, 406 - 407; Id. A Matter of Principle. Harvard University Press, 1985. P. 159; Id. О Правах всерьез. М., 2004. С. 53 - 56.
Изучение работ по проблематике судебного усмотрения, подготовленных сторонниками различных концепций правопонимания, приводит к заключению, согласно которому отношение к допустимости судебного усмотрения не зависит от того, какой позиции - позитивистской или идеалистической - придерживается автор <16>. Влияние правопонимания на отношение к усмотрению проявляется главным образом в том, что сторонники идеалистического направления предлагают критерий оценки решений, принимаемых по усмотрению. С учетом данной позиции судебное усмотрение подпадает под категорию средств и не может рассматриваться как самоцель. То же самое, по-видимому, можно сказать и о "правовой" (а, точнее, о нормативной, в первую очередь, законодательной) определенности, понимаемой как применение той или иной нормы в соответствии с ее буквальным толкованием и традиционно противопоставляемой усмотрению.
--------------------------------
<16> Например, И.А. Ильин, как и сторонники социологической юриспруденции, признавал необходимость судебного усмотрения. Ср.: Frank J. What courts do in fact. Part I. Illinois Law Review. Vol. 26. 1931 - 1932. P. 31, 47; Pound R. The Spirit of the Common Law. Boston, 1921. P. 5, 10; Ильин И.А. Общее учение о праве и государстве // Собрание сочинений в 10 т. Т. 4. С. 100.
Приоритет принципа предсказуемости регулирования, интерпретируемого как неизменность текста закона и единообразное его применение в соответствии с буквальным смыслом содержащихся в нем положений, отстаивался сторонниками формально-позитивистского подхода к праву <17>. С данной точки зрения судебное усмотрение - нежелательное явление, осуществление которого оправданно лишь в небольшом количестве случаев, суд не должен принимать участие в развитии права, его функции заключаются в буквальном применении законодательных норм <18>. Однако сторонники социологического направления в юриспруденции (в частности, Р. Паунд и представители "правового реализма" К. Ллевеллин и Дж. Фрэнк) показали несостоятельность такого подхода, поскольку в действительности суды регулярно в процессе своей деятельности сталкиваются с пробелами и коллизиями в действующем законодательстве, и им не остается ничего другого, кроме как принимать решения по своему усмотрению <19>. С точки зрения адекватности описания процессов применения права и нормотворчества социологические теории смотрятся предпочтительнее, однако их существенный недостаток заключается в неспособности установления четкой границы между правом и произволом (законодательным или судебным). Причиной отмеченного недостатка является понимание права как средства достижения каких-либо иных целей или интересов (инструментализм). Можно даже сказать, что позитивизм и вовсе исключает оценку каких бы то ни было явлений, поскольку, по мнению его сторонников, объективными можно считать лишь описательные утверждения, только к ним применимы категории истинности и ложности <20>. Отсутствие единого более или менее точного критерия оценки (который является основой противоположного идеалистического подхода) приводит к невозможности формирования однозначного отношения к усмотрению. Таким образом, термин "усмотрение" (discretion) может принимать противоположные значения в зависимости от контекста <21>. Многообразие подходов к проблеме усмотрения не могло не повлечь за собой многозначность термина.
--------------------------------
<17> См. Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 34.
<18> Leiter B. Legal Formalism and Legal Realism: What is the Issue? // Legal Theory, 2010. N 16. Данная точка зрения критиковалась не только реалистами, но и сторонниками менее радикальных концепций. См. Фуллер Л. Указ. соч. С. 81.
<19> См., напр., Постановление суда канадской провинции Альберта по делу R. v. Coxworthy (2007) // http:// canlii.org/ en/ ab/ abca/ doc/ 2007/ 2007abca323/ 2007abca323.html.
<20> Marmor A. Positive Law and Objective Values. Clarendon Press. Oxford. 2001. P. 116, 119. По Иерингу, "к праву приложим не "масштаб истины", а "масштаб цели", так как право есть результат волевых действий, направленных на достижение конечных целей" (Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М., 2011. С. 82).
<21> А. Барак указывает на то, что некоторые ученые даже предлагали отказаться от употребления данного термина ввиду имеющейся неопределенности. См.: Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 12 - 13. На терминологическую путаницу указывают и ряд других авторов. См., напр.: Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2004. С. 56. Vila M.I. Judicial discretion and judicial positivism: The substantive criteria of validity // www.law.yale.edu (последнее посещение - 16 октября 2011 г.).
Поскольку однозначное отношение к усмотрению в целом выработать невозможно, на первый план выходит вопрос о критериях оценки различных случаев осуществления усмотрения, который может быть успешно разрешен только в рамках рационально-идеалистической концепции. Необходимо акцентировать внимание на том, что допущение или, напротив, запрет судебного усмотрения ни в коем случае не может рассматриваться как самоцель. Цель - это реализация в жизни понятия (идеи) и принципов права, а усмотрение - средство ее достижения, которое может быть применено в процессе рассмотрения конкретного казуса. Получается, что усмотрение не обязательно влечет за собой произвол, но и не исключает его и может быть непредсказуемым. Однако момент субъективизма присущ любой правовой деятельности людей, не только судебной, но и законодательной. Исходя из этого, можно заключить, что судебное усмотрение способно исправить недостатки официально установленных норм и должно быть направлено на защиту права.
В этой связи определение судебного усмотрения как акта выбора между двумя или более вариантами разрешения дела, каждый из которых соответствует закону, нельзя назвать удачным, поскольку оно не охватывает случаи, когда тот или иной спорный вопрос, решаемый судом, ранее никогда еще не поднимался и не был специально урегулирован. Одним из наиболее ярких примеров таких случаев являются дела по искам правообладателей к организациям, занимавшимся распространением аудиопродукции через компьютерную сеть: Records Inc MCA v. Napster Inc (2001) <22>, Records Inc MCA LP BMG RCA v. Napster Inc (2002) <23> и т.д. Законодательством и прецедентными решениями было установлено, что распространение незаконно изготовленных (контрафактных) копий аудио- и видеоносителей (например, компакт-дисков) является незаконным. Однако ни законодатель, ни высшая судебная инстанция даже теоретически не могли предвидеть возможности возникновения вопроса о том, допустимо ли распространение охраняемых объектов интеллектуальных прав не на материальных носителях, а через сеть в цифровом формате mp3, который был изобретен только в 1987 г. вряд ли в данном случае можно говорить о наличии возможности выбора, поскольку "законные" альтернативы попросту отсутствуют. Нетрудно заметить, что описанный выше случай существенно отличается, например, от ситуации, когда судья в процессе рассмотрения уголовного дела решает вопрос о том, какой вид наказания, из перечня, представленного в соответствующей статье Особенной части Уголовного кодекса назначить подсудимому.
--------------------------------
<22> http:// caselaw.findlaw.com/ us-9th-circuit/ 1047162.html
<23> http:// caselaw.findlaw.com/ us-9th-circuit/ 1249863.html
Далее следует заметить, что "концепция выбора" между законными альтернативами не охватывает случаи усмотрения в области фактов <24>. Например, в деле Garratt v. Dailey (1955 г.) Верховный Суд штата Вашингтон должен был установить, пытался ли пятилетний мальчик вытащить стул из-под своей тети в то время, как она собиралась сесть, или, наоборот, увидев, что она садится мимо стула, попытался пододвинуть его к ней, но не успел этого сделать (в данном случае решался вопрос об установлении определенного факта). В качестве еще одного примера можно привести более позднее дело Scott v. Harris, рассмотренное Верховным Судом США в 2007 г. Фактическая сторона дела состояла в том, что полицейский, преследуя мотоциклиста, превысившего скорость, намеренно врезался в нарушителя. В данном случае этот факт не подлежал сомнению, возникла проблема его интерпретации: было ли поведение мотоциклиста настолько опасным, что его нужно было во что бы то ни стало остановить, может быть, даже ценой его собственной жизни? В обоих описанных случаях, наверное, можно говорить о выборе, но критерий "законности" к имеющимся альтернативам, безусловно, неприменим. Представляется, что в данном случае усмотрение суда практически неконтролируемо <25>. Поэтому и необходимо строго разграничивать усмотрение суда в сфере фактов и в сфере права. В этой связи следует признать противоречивыми концепции авторов, которые, определяя усмотрение как выбор, отмечают в то же время, что оно имеет место на всех стадиях правоприменения, в том числе и установления фактической стороны дела. По отдельности эти выводы имеют смысл, но они никоим образом не сочетаемы друг с другом.
--------------------------------
<24> В современной российской литературе принято классифицировать виды усмотрения по стадиям применения права: усмотрение при установлении фактических обстоятельств дела, при выборе и анализе подлежащих применению правовых норм и судебное усмотрение при принятии решения по делу. См.: Берг Л.Н. Указ. соч. С. 9.
<25> Запись сцены столкновения просмотрело около 1350 человек и мнения зрителей существенно разделились. См.: Kahan D., Hoffman D., Braman D. Whose Eyes Are You Going to Believe? Scott v. Harris and the Perils of Cognitive Liberalism // Harvard Law Review. 2009. Vol. 122. N 3.
Основываясь на приведенных выше замечаниях, судебное усмотрение можно определить как деятельность суда по осуществлению предоставленных ему полномочий в соответствии с его личными убеждениями, направленную на преодоление коллизий и пробелов в регулировании, имеющую результатом формирование правового решения.
Таким образом, с позиций рационально-идеалистической концепции можно выделить следующие признаки судебного усмотрения:
1. Усмотрение представляет собой форму осуществления полномочий суда по разрешению конкретного дела в целом или совершению отдельного процессуального действия.
2. Усмотрение имеет место при наличии коллизий или пробелов в действующем регулировании, необходимости учета специфических фактических обстоятельств дела (например, в ситуации применения норм, содержащих оценочные понятия), а также в случае, когда содержание позитивных норм не соответствует понятию (идее) и принципам права.
3. Принятие решения по усмотрению осуществляется в соответствии с личным убеждением судьи (т.е. влияние субъективного фактора исключить невозможно; минимизировать его воздействие следует за счет пересмотра решений высшими инстанциями, а также максимально подробного изложения аргументации решения).
4. Усмотрение представляет собой деятельность, направленную на поиск единственно верного правового решения. Именно право, понимаемое как единство принципов свободы, справедливости и формального равенства, является целью усмотрения и критерием его оценки. Само усмотрение является средством достижения данной цели.
Говоря о признаках судебного усмотрения, следует более подробно остановиться на его отличиях от ряда схожих явлений. Во-первых, не следует смешивать усмотрение с субъективными правами или властными полномочиями. Полномочия государственного органа и субъективные права частных лиц имеют различную природу, поскольку органы государства не могут служить своим собственным интересам, отличным от интересов государства в целом. Органы государственной власти должны осуществлять свои полномочия (в том числе и в форме усмотрения) в целях защиты прав частных лиц. Использование полномочий в других целях является злоупотреблением ими, а значит, и усмотрением.
Важно подчеркнуть, что усмотрение лиц, наделенных властью, является способом (формой) осуществления ими своих полномочий, при котором решение принимается субъектом правовой деятельности в отсутствие непосредственного влияния какого-либо внешнего авторитета, в соответствии со своим собственным умозаключением. При этом различия в полномочиях законодательных, судебных и административных органов не могут не влиять на основания и допустимый объем усмотрения. Так, вопрос о соотношении судебного усмотрения и законодательной деятельности включает в себя два аспекта. Во-первых, насколько свободен суд в интерпретации положений законодательства и в принятии решения об их применении в конкретных случаях <26>. Во-вторых, может ли законодательный орган принимать законы любого содержания, или же он в известной мере ограничен судебной властью.
--------------------------------
<26> В частности, может ли суд отказаться от применения той или иной действующей позитивной нормы, ссылаясь на то, что она по своему содержанию не является правовой, как это делал, например, Конституционный Суд Германии (см. Alexy R. Op. cit. P. 5 - 7).
Если рассматривать судебное усмотрение как элемент деятельности суда, направленный на вынесение правового решения, то можно сделать вывод, что именно право, понимаемое как объективный критерий оценки судебного усмотрения, выступает в то же время его основным пределом. Пределы усмотрения - это объективные и субъективные факторы юридического и неюридического характера, которые могут влиять на принимаемое судом решение, выступают критериями его оценки. Определение пределов усмотрения как "ограничителей выбора" представляется неточным, поскольку в данном случае не охватываются ситуации, когда тот или иной вопрос вообще не урегулирован никакими нормами, и альтернатив выбора не существует. Ввиду того, что пределы усмотрения, выделяемые с точки зрения формалистического, социологического и рационально-идеалистического подходов, могут противоречить друг другу <27>, в процессе разрешения споров суд неизбежно будет преступать некоторые из них. Пределы усмотрения следует устанавливать только на основании понятия (идеи) и принципов права. Признание позитивных пределов усмотрения в качестве основополагающих является ошибочной точкой зрения. Признавая, с одной стороны, существование и неустранимость судебного усмотрения, сторонники позитивизма противоречат сами себе, заявляя о том, что усмотрение должно быть ограничено главным образом этими же позитивными нормами <28>, которые опять же будут неоднозначно пониматься и толковаться и в действительности будут только способствовать поддержанию фиктивного представления о возможности детально, без пробелов урегулировать любое правовое отношение. Таким образом, основополагающее значение правовых пределов обусловлено целью осуществления судебного усмотрения - разрешением правового спора и принятием правового решения. Другие пределы (законодательные нормы, предшествующие судебные решения по аналогичным делам, позиции вышестоящих судов, сложившаяся практика применения определенных способов толкования закона, личные убеждения судьи) являются вторичными и служат гарантией обеспечения правовых пределов.
--------------------------------
<27> См.: Постановление Высшего Апелляционного Суда ЮАР по делу Knox D'Arcy Ltd. and Others v. Jamieson and Others (1996) // http:// www.saflii.org/ za/ cases/ ZASCA/ 1996/ 58.html.
<28> См., напр., Березин А.А. Указ. соч. С. 7 - 8 (положения на защиту N 1 - 3).
К сожалению, в российской правоприменительной практике нет четкого понимания природы и значения пределов судебного усмотрения. Так, в Постановлении Конституционного Суда РФ от 20 июля 2011 г. N 19-П указывается, что судья не должен привлекаться к дисциплинарной ответственности за судебную ошибку, если он "действовал в рамках судейского усмотрения и не допустил грубого нарушения при применении норм материального или процессуального права". При ознакомлении с данным выводом создается впечатление, будто бы судебную ошибку можно совершить, действуя в рамках судебного усмотрения, т.е. если суд действует "в рамках усмотрения", он все равно может вынести неправильное решение. Рассматриваемое утверждение Конституционного Суда кажется противоречивым. Вместе с тем, с точки зрения рационально-идеалистического подхода, оно кажется правильным, учитывая, что в этом же в этом же Постановлении, чуть выше, КС РФ указал, что судебное усмотрение ограничивается законом, под которым в современной юриспруденции как правило понимается формальный источник права, принятый парламентом. Получается, что суд может вынести неправильное решение, если он хотя и действовал в соответствии с законом, но не учел фактических обстоятельств дела или если его решение не соответствует понятию (идее) права и его принципам.
Следует также отметить, что в странах, принадлежащим к различным правовым семьям, существуют специфические условия осуществления судебного усмотрения. Особенно ярко указанные различия проявляются в процессе сравнения практики принятия решений по усмотрению в странах англосаксонской и континентальной правовой семьи. Под условиями осуществления судебного усмотрения следует понимать совокупность особенностей исторического развития правовых систем, структуры судебной системы, сложившейся практики применения определенных способов толкования законодательства. Необходимо отметить, что проблема поиска баланса между принципами предсказуемости регулирования и его адаптации к вновь возникающим потребностям в равной степени актуальна для обеих правовых семей, однако подходы к ее решению различаются. В странах континентальной системы исходят из приоритета принципа предсказуемости, что ограничивает судебное усмотрение, в то время как в странах англосаксонской семьи приоритет отдается принципу развития права, чему способствует прецедентная система <29>. В континентальной системе наибольшей популярностью пользуется идея о законодательном допущении судебного усмотрения, в то время как в странах англосаксонской системы большее внимание обращается на случаи злоупотребления усмотрением, которое считается неизбежным элементом судебной деятельности. При этом и законодательство, и судебная практика занимают важное место в обеих правовых семьях. Главные различия касаются отношения к принципу следования предшествующим судебным решениям и исторически сформировавшихся приоритетов способов толкования законодательства и отношения к судебному усмотрению.
--------------------------------
<29> См.: Виноградов П.Г. Господство права. М., 1911. С. 15.
В странах континентальной правовой семьи политическая и территориальная раздробленность преодолевалась главным образом путем формирования единой иерархической системы законодательства, которая жестко противопоставлялась практике принятия судебных решений по усмотрению. В Англии единая правовая система формировалась в первую очередь за счет деятельности королевских судов. В дальнейшем возникла конкуренция между ними и парламентом, что привело к появлению тенденции ограничительного толкования законодательных норм и расширения сферы судебного усмотрения.
Распространенное понимание судебного усмотрения как выбора в пределах, установленных законодательством, связано как раз с особенностями мировоззрения континентальных юристов. Если в Англии и США ограничительное толкование законов, практика отступления от принципа stare decisis (distinguishing) предполагает больший простор для судебного усмотрения за рамками нормы закона или прецедента, то континентальный судья, решающий дело на основании абстрактных правил, имеет больше усмотрения в рамках той или иной нормы.
Основываясь на приведенных выше положениях, можно сделать следующие выводы:
1. Отношение к допустимости судебного усмотрения не зависит от концепции правопонимания. Общей чертой во взглядах сторонников социологической юриспруденции и рационально-идеалистического направления является признание судебного нормотворчества. Преимуществом рационально-идеалистического направления является то, что он предлагает общий критерий оценки явлений действительности, в качестве которого выступает понятие (идея) права, понимаемое как единство принципов свободы, справедливости и формального равенства. Следует признать допустимым лишь правовое усмотрение, при котором принимаемое решение соответствует идее и принципам права ("должному"). Усмотрение, не соответствующее данному критерию, является неправовым и представляет собой произвол.
2. Сложившийся в отечественной науке подход к определению судебного усмотрения как выбора между несколькими вариантами разрешения дела, каждый из которых соответствует закону, представляется неверным, поскольку он не охватывает случаи, когда тот или иной спорный вопрос ранее никогда еще не рассматривался. Судебное усмотрение можно определить как деятельность суда по осуществлению предоставленных ему полномочий в соответствии с его личными убеждениями, направленную на преодоление коллизий и пробелов в регулировании, имеющую результатом (целью) формирование правового решения.
3. Судебное усмотрение следует отличать от субъективных прав и властных полномочий. Во-первых, суд не может пользоваться имеющейся у него свободой усмотрения в собственных интересах, во-вторых, усмотрение следует рассматривать не как особое полномочие, а как (способ) форму осуществления полномочий по разрешению спора и совершению отдельных процессуальных действий.
4. Поскольку судебное усмотрение является способом (формой) осуществления полномочий, различия в компетенции законодательных, судебных и административных органов не могут не влиять на основания и допустимый объем усмотрения. При этом законодательный запрет усмотрения в целом является малоэффективной мерой, поскольку чем более "строгой" и текстуально определенной является норма закона, тем выше вероятность обнаружения пробелов в процессе ее применения, которые могут быть преодолены только путем вынесения решений судом по своему усмотрению.
5. Пределы усмотрения - это объективные и субъективные факторы юридического и неюридического характера, которые могут влиять на принимаемое судом решение, выступают критериями его оценки. Необходимо построение согласованной системы пределов усмотрения, поскольку пределы, выделяемые с точки зрения различных концепций правопонимания, противоречат друг другу. Основой данной системы должно выступать право, его понятие (идея) и принципы. Все остальные пределы, в частности позитивные, являются вторичными. Признание позитивных пределов усмотрения в качестве основополагающих является ошибочной точкой зрения. Признавая, с одной стороны, существование и неустранимость судебного усмотрения, сторонники позитивизма противоречат сами себе, заявляя о том, что усмотрение должно быть ограничено главным образом этими же позитивными нормами, которые опять же будут неоднозначно пониматься и толковаться и в действительности будут только способствовать поддержанию фиктивного представления о возможности детально, без пробелов урегулировать любое правовое отношение.
6. Под условиями осуществления усмотрения понимается совокупность факторов, определяющих специфику процесса осуществления усмотрения, его оснований и пределов. К их числу относятся особенности понимания природы государства и функций его органов, структуры судебной системы, иерархии источников права, приоритетных способов толкования законодательства, отношения к принципу следования предшествующим судебным решениям, использования доктрины для судебной практики, способов изложения законодательных норм и судебных решений, адаптации правовых заимствований.
7. В странах англосаксонской правовой системы судебное усмотрение касается главным образом вопроса о возможности применения действующей нормы, содержащейся в законе или прецеденте, при разрешении конкретного дела. Указанная особенность обусловлена развитием системы оснований признания той или иной нормы не подлежащей применению в данном случае (нормы общего характера содержатся главным образом не в статутах, а прецедентах; распространена практика отступления от принципа следования прецеденту и ограничительное толкование "специальных статутов"; действует децентрализована система конституционной юстиции; более активно используется доктрина). Таким образом, судебное усмотрение в англосаксонской правовой системе выступает средством выхода за рамки релевантной нормы при разрешении конкретного дела.
8. В странах континентальной правовой системы суд не имеет возможности явно выраженного отступления от действующих норм, но в то же время имеет свободу толкования абстрактно сформулированных норм общего характера применительно к конкретному случаю, в результате чего решение по тому или иному делу также может иметь нормотворческий характер. Подобная практика обусловлена жестким противопоставлением "решений по закону" и "решений по усмотрению", концепцией "единства власти" и идеей "всеобъемлющего регулирования" правовых отношений в той или иной сфере на основе кодифицированного акта.
Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Теория государства и права, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.