О проекте Оперативно-розыскного кодекса Российской Федерации. Статьи по предмету Уголовный процесс

Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Уголовный процесс. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии

ЗАКАЗАТЬ

Вернуться к списку статей по юриспруденции

О ПРОЕКТЕ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

В.И. ЗАЖИЦКИЙ

В Государственную Думу внесен проект Федерального закона о введении в действие Оперативно-розыскного кодекса Российской Федерации и признании утратившим силу ФЗ от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (СЗ РФ. 1995. N 33. Ст. 3349). Необходимость принятия нового закона авторы проекта обосновывают наличием недостатков в правовой регламентации оперативно-розыскной деятельности, которые были сформулированы в докладе Совета Федерации Федеральному Собранию Российской Федерации 2009 г. "О состоянии законодательства в Российской Федерации. Мониторинг правового обеспечения основных направлений внутренней и внешней политики" <1>. Юридическое сообщество поддерживает такую идею. Теперь задача состоит в том, чтобы новый оперативно-розыскной закон более эффективно регулировал специфическую оперативно-розыскную деятельность.
--------------------------------
<1> См.: Доклад Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации 2009 года "О состоянии законодательства в Российской Федерации. Мониторинг правового обеспечения основных направлений внутренней и внешней политики" // СПС "КонсультантПлюс".

Существенной гарантией создания такого закона является реализация важнейшего принципа правотворчества - принципа научной обоснованности нормативно-правовых актов. Суть его состоит в том, чтобы проект закона был подготовлен с учетом имеющихся научных достижений в соответствующей отрасли права и других юридических науках. Данный принцип предполагает привлечение ученых-юристов к подготовке концепции и текста проекта нормативно-правового акта, а также к проведению исследований, направленных на выявление передового правотворческого опыта, составлению прогноза эффективности действия проектируемых норм права и экспертизы проекта <2>. Следует также учитывать, что оперативно-розыскная деятельность и регулирующая ее совокупность правовых предписаний представляют собой определенную систему, без серьезного научного анализа концептуальных основ которой вряд ли в современных условиях возможны ее прогрессивные преобразования <3>.
--------------------------------
<2> См.: Сырых В.М. Теория государства и права. М., 2002. С. 182.
<3> На это обоснованно указывает А.И. Трусов применительно к уголовно-процессуальной деятельности и регулирующей ее совокупности правовых норм. См.: Трусов А.И. Три проекта УПК: иллюзии и реальность // Вестник МГУ. Серия 11 "Право". 1995. N 5. С. 16.

По мнению авторов данного проекта, в настоящее время научная концепция правового регулирования ОРД отсутствует, и они попытались ее создать. В проекте Оперативно-розыскного кодекса содержится раздел "О концепции правового регулирования оперативно-розыскной деятельности", однако в нем отсутствуют научные положения, которые убеждали бы в необходимости принятия оперативно-розыскного закона "по образу и подобию" предложенного проекта.
В этом разделе первостепенное внимание уделено дискуссионному вопросу о том, следует ли признавать наличие такой самостоятельной отрасли права, как право оперативно-розыскное. Авторы проекта этот вопрос разрешают положительно, однако свое мнение не подтверждают убедительными аргументами.
Вопрос о том, существует или не существует оперативно-розыскное право, может быть правильно решен не по усмотрению кого-либо, а только на основе общепризнанных положений теории права и с учетом предмета оперативно-розыскной деятельности. Известно, что любая отрасль права призвана регулировать соответствующую область общественных отношений, учения о которых составляют фундамент юридической науки. Участниками правоотношений являются органы и лица, связь между которыми выражается посредством их субъективных прав и обязанностей. Однако в сфере оперативно-розыскной деятельности никаких правоотношений не возникает. В теории права выделяются правоохранительные отношения, которые означают правовую связь между государственным органом, должностным лицом и правонарушителем в процессе выявления факта правонарушения и применения к нарушителю юридической ответственности <4>. Совершенно очевидно, что в сфере оперативно-розыскной деятельности такие отношения также отсутствуют. Основная задача должностных лиц, ее осуществляющих, состоит в выявлении и раскрытии преступлений, а также выявлении и установлении лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. При этом они не уполномочены оценивать чьи-либо действия (бездействие) как правомерные или неправомерные, квалифицировать их в соответствии с нормами Уголовного кодекса РФ и на этом основании применять меры государственного принуждения. Следовательно, оперативно-розыскная деятельность не является юрисдикционной.
--------------------------------
<4> См.: Сырых В.М. Указ. соч. С. 295.

Анализ предписаний оперативно-розыскного законодательства не позволяет выделить собственный предмет и метод, что является непременным атрибутом самостоятельной отрасли права. Поэтому в нем совершенно обоснованно закреплены не правила поведения с гипотезой, диспозицией и санкцией, а лишь констатация задач, принципов, перечня органов и должностных лиц, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, оперативно-розыскных мероприятий и оснований и условий их осуществления и др.
Следует также учитывать, что важнейшая часть оперативно-розыскной деятельности является негласной и представляет собой государственную тайну. В ФЗ об ОРД предусмотрен принцип сочетания гласных и негласных методов и средств. Однако именно негласный характер оперативно-розыскной деятельности обеспечивает успешное достижение ее задач. Поэтому вполне объяснимо и практически оправданно, что негласный характер этой деятельности регламентируется закрытыми нормативными актами соответствующих ведомств. Неполноценной выглядела бы отрасль оперативно-розыскного права, которая регламентировала бы только гласную часть оперативно-розыскной деятельности.
Следовательно, нет достаточных оснований считать, что существует самостоятельная отрасль права - оперативно-розыскное право.
Во 2-м пункте концепции правового регулирования оперативно-розыскной деятельности предпринята попытка объяснить преимущества создания отраслевого Оперативно-розыскного кодекса. При этом, ссылаясь на упомянутый Доклад Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации 2009 г. "О состоянии законодательства в Российской Федерации", авторы проекта лишь отметили, что кодификация предполагает такое упорядочение законодательства, которое направлено на его переработку путем исключения противоречий, повторения, пробелов, преобразования его характера и направленности. По их мнению, с помощью этого достигаются внутренняя согласованность, системность и полнота правового регулирования соответствующих общественных отношений. Однако совершенно очевидно, что название оперативно-розыскного закона кодексом не обусловливает его положительных качеств. Желаемые "дивиденды" могут быть получены в ходе дальнейшего совершенствования оперативно-розыскного Закона и под его прежним названием. Поэтому оптимизация правового регулирования оперативно-розыскной деятельности в рамках предлагаемого Оперативно-розыскного кодекса весьма сомнительна.
В последующих пунктах данной концепции, в частности, констатируется необходимость освободить оперативно-розыскное законодательство "от избыточных норм, носящих декларативный характер и не несущих правовой нагрузки". При этом речь идет о ст. 1 (понятие ОРД) и ст. 2 (задачи ОРД) ныне действующего оперативно-розыскного Закона. Предлагается "сосредоточиться на разработке правовых процедур проведения оперативно-розыскных мероприятий"; определить оперативно-розыскную компетенцию органов, подразделений и должностных лиц, осуществляющих данную деятельность; отказаться от статьи, в которой дается перечень оперативно-розыскных мероприятий. К сожалению, никаких объяснений этим радикальным предложениям, определяющим суть и качество оперативно-розыскной деятельности, авторы проекта не дают. За рамками рассматриваемой концепции остались другие существенные новеллы, которые реализованы в конкретных статьях данного проекта.
С учетом сказанного предложенную авторами проекта концепцию правового регулирования оперативно-розыскной деятельности нельзя считать достаточно надежной научной основой будущего оперативно-розыскного закона. В рамках данной статьи представляется возможным рассмотреть лишь наиболее существенные пробельные новеллы, предусмотренные в конкретных статьях рассматриваемого проекта Оперативно-розыскного кодекса.
В рассматриваемом проекте содержится ряд заимствований из Уголовно-процессуального кодекса РФ, однако такой подход ничего позитивного не принес.
Так, по образцу ст. 5 УПК РФ была скроена ст. 1, в которой раскрываются его основные понятия. Однако в данной статье нет никакой необходимости, она нелогична и искусственно разрывает важные правовые предписания. Вряд ли возможно определить критерий, по которому соответствующие понятия, используемые в настоящем проекте, можно назвать основными, а какие - второстепенными. Вероятно, ввиду этого и сами авторы проекта не смогли это сделать. Об этом свидетельствует, в частности, то, что к основным понятиям они не относят многие понятия, которые реально претендуют на такую характеристику.
Как упоминалось раньше, авторы проекта сформулировали идею о необходимости освободить оперативно-розыскное законодательство "от избыточных норм, носящих декларативный характер и не несущих правовой нагрузки". В концепции правового регулирования оперативно-розыскной деятельности к таким нормам они отнесли понятие оперативно-розыскной деятельности и ее задачи (ст. ст. 1 и 2 действующего ФЗ об ОРД). Однако следовало бы учитывать, что эти понятия в структуре Закона являются системообразующими, имеют исключительно важное практическое значение и относиться к ним "с легкостью необыкновенной" нельзя.
Определение оперативно-розыскной деятельности в структуре ФЗ об ОРД представляется вполне логичным. Нормативно-правовые дефиниции раскрывают содержание правовых понятий и тем самым указывают на его основные юридически значимые признаки или элементы, обеспечивают единство правового регулирования <5>. Дефинитивные нормы предусмотрены во многих других законах и ни у кого не вызывают неприятия. Следовательно, отказываться от определения оперативно-розыскной деятельности в законе нет никаких оснований.
--------------------------------
<5> Более подробно о значении нормативно-правовых дефиниций см.: Давыдова М.Л., Лучихина И.Ф. Декларации, дефиниции и принципы современных российских кодексов: регулятивная роль и техника закрепления / Кодификация законодательства: теория, практика, техника. Нижний Новгород, 2009. С. 349.

Более существенным представляется вопрос о задачах оперативно-розыскной деятельности.
Задачи любого вида деятельности, в том числе и юридически значимой, являются объективной правовой категорией. Общепризнано, что любая человеческая деятельность, любая работа направлена на выполнение конкретных задач, без четкой формулировки которых всякая деятельность оставалась бы беспредметной. Обоснованно отмечается, что: "Любой правовой акт, в том числе уголовно-процессуальный, и практика его применения, которые не обеспечивают достижение какой-то определенной цели или решение социально значимой задачи, - это нечто бессмысленное, никому не нужная безделушка. Он должен издаваться и претворяться в жизнь во имя чего-то, для получения какого-то определенного результата, т.е. для достижения какой-то цели или выполнения какой-то задачи" <6>.
--------------------------------
<6> Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М.: Изд. Моск. унив., 2005. С. 12.

Задачи каждого вида государственной деятельности обусловливают полномочия и правовое положение субъектов деятельности, ее принципы, а также средства и способы успешного решения этих задач. Они служат также ориентирами дальнейшего совершенствования российских законов, внесения в них соответствующих изменений и дополнений. Именно поэтому во всех законах Российской Федерации, правовые нормы которых регламентируют соответствующие виды юридической деятельности, закономерно формулируются социально значимые задачи (ст. 24.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, ст. 2 Закона РФ "Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы", ст. 2 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", ст. 2 Гражданского процессуального кодекса РФ и др.).
В действующем ФЗ об ОРД четко определены задачи оперативно-розыскной деятельности, основными из которых являются: выявление и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; установление имущества, подлежащего конфискации (ст. 2 ФЗ об ОРД). Указанные задачи служат важнейшими ориентирами для должностных лиц, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, оптимизируют ее. Важно также то, что они отражают связь данной деятельности с уголовным процессом.
К сожалению, реально существующие задачи оперативно-розыскной деятельности в проекте Оперативно-розыскного кодекса представлены не в лучшем виде. Практически весь текст ст. 6 проекта заимствован из ст. 6 УПК РФ, которая озаглавлена "Назначение уголовного судопроизводства" и подвергнута обоснованной научной критике. В проекте Оперативно-розыскного кодекса, как и в УПК РФ, вместо четко сформулированных задач оперативно-розыскной деятельности (ст. 2 ФЗ об ОРД) предусмотрена ст. 6, озаглавленная "Назначение оперативно-розыскной деятельности". Новеллой стала также самостоятельная ст. 7, которая озаглавлена "Основные направления оперативно-розыскной деятельности" и составлена по образцу ст. 8 ФЗ "О Федеральной службе безопасности". Такие направления представляют собой не что иное, как задачи оперативно-розыскной деятельности, предусмотренные ст. 2 действующего ФЗ об ОРД.
Правомерен вывод о том, что в результате такого подхода авторы проекта Оперативно-розыскного кодекса ничего нового не изобрели. В обеих его статьях по существу речь идет об общих задачах оперативно-розыскной деятельности, правда с незначительными дополнениями. Не было никакой необходимости разделять эти задачи и называть их разными терминами: "назначение" и "основные направления". Более предпочтительным было бы использовать только термин "задачи оперативно-розыскной деятельности", поскольку он является системообразующим и более понятным. В иерархии же таких задач на первом месте должны стоять задачи, обозначенные в ст. 7 рассматриваемого проекта.
Одним из сущностных свойств, обеспечивающим эффективность оперативно-розыскной деятельности, является ее оперативной характер. В тексте ФЗ об ОРД множество терминов применяется в сочетании с термином "оперативный": "оперативно-розыскная деятельность" (ст. ст. 1 - 5 и др.), "оперативно-розыскные мероприятия" (ст. ст. 6 - 9), "оперативные подразделения" (ст. 1), "оперативно-служебные документы" (ст. ст. 12, 21), "оперативно-технические силы и средства" (ч. 3 ст. 6), "дела оперативного учета" (ст. 10). Каждый из них вполне мог быть использован без слова "оперативно". Следовательно, название "оперативно-розыскная деятельность" могло быть более кратким - розыскная деятельность. Однако добавлением термина "оперативно" подчеркивается ее неотложный, динамичный характер, означающий, что эта деятельность должна упреждать действия преступников, направленные на подготовку к совершению преступления либо на сокрытие следов преступления или принятие других мер, препятствующих раскрытию преступления. Поэтому нельзя согласиться с суждениями авторов рассматриваемого проекта, которые полагают, что "слово "оперативный"... означает деятельность, осуществляемую посредством проведения операций". Должностные лица, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, производят оперативно-розыскные мероприятия, однако именовать их операциями некорректно. Поскольку оперативно-розыскная деятельность не связана с применением мер государственного принуждения, должна быть быстрой, гибкой, то ее нельзя обременять формальностями, а также втискивать в рамки правоотношений.
Свойство оперативности розыскной деятельности непосредственно влияет на организацию и тактику ее осуществления, обусловливает успешное проведение оперативно-розыскной деятельности, поэтому непременно должно учитываться при дальнейшем совершенствовании ее законодательной регламентации. При этом оперативно-розыскной закон не должен быть загроможден формальными определенностями, которые не имеют никакой практической ценности и могут нанести существенный ущерб оперативно-розыскной деятельности.
Несмотря на сказанное, авторы рассматриваемого проекта отступили от этих важных правил и вновь механически перенесли в него положения Уголовно-процессуального кодекса РФ. Это наглядно демонстрируют ст. ст. 28 и 43 проекта, озаглавленные соответственно "Понятой" и "Участие понятых в оперативно-розыскной деятельности", которые в своей основе повторяют предписания, предусмотренные ст. ст. 60 и 170 УПК РФ. В развитии этих предписаний процедура личного обыска, предусмотренная УПК РФ, также практически без каких-либо существенных дополнений и изменений механически перенесена на такую обеспечительную оперативно-розыскную меру, как личный досмотр (ст. 37). Конечно, механически переносить из одного в другое особого труда не составляет, но ведь надо и меру знать.
Аргументацию несостоятельности рассматриваемых новелл можно было продолжить, однако вряд ли следует это делать, поскольку есть уверенность, что и без того подобным досужим вымыслам не суждено будет воплотиться в закон.
Глава 2 данного проекта, озаглавленная "Принципы оперативно-розыскной деятельности", включает в себя все принципы действующего ФЗ об ОРД, а также дополнения к ним. Положительным является то, что содержание принципов, как и в УПК РФ, раскрыто. Однако нельзя сказать, что проблема принципов оперативно-розыскной деятельности в предлагаемом проекте разрешена положительно. В него включен ряд принципов, которые в действительности таковыми не являются. Это может привести к искаженному представлению о сущности и задачах оперативно-розыскной деятельности, к деформации правосознания сотрудников оперативно-розыскных подразделений, а также граждан и, что особенно важно, отрицательно сказаться на правоприменительной деятельности, дезорганизовать ее.
В системе принципов оперативно-розыскной деятельности предусмотрен принцип наступательности. Суть его сведена лишь к тому, что "оперативно-розыскные органы в пределах своей компетенции инициативно проводят мероприятия по выявлению, предупреждению и пресечению угроз государственной, военной, экономической, информационной, экологической и общественной безопасности, по выявлению и предупреждению преступлений, а также выявлению лиц, их подготавливающих, совершающих и совершивших, контролируют осужденных и лиц, освобожденных из мест лишения свободы".
Разумная машина под названием "компьютер" термин "наступательность" немедленно подчеркивает красной волнистой линией. И правильно делает, поскольку знает, что в словаре русского языка есть термин "наступление", но нет термина "наступательность". Никакого конкретного содержания предлагаемый принцип не имеет, он содержит лишь намек на то, что оперативно-розыскная деятельность осуществляется в соответствии с требованиями публичности <7>. Тексты законов нельзя загромождать искусственными, невразумительными конструкциями. Должностные лица, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, не должны становиться в позу мыслителя и разгадывать навязанные им шарады и ребусы. Это требование юридической техники, которое необходимо неукоснительно соблюдать.
--------------------------------
<7> В научной и учебной литературе по оперативно-розыскной деятельности в качестве самостоятельного принцип наступательности уже обосновывался. Его суть усматривали в том, что оперативно-розыскная деятельность означает быстродействие, она должна быть неотложной, динамичной, должна упреждать действия преступников, направленные на подготовку к совершению преступления либо на сокрытие следов преступления или принятие других мер, препятствующих раскрытию преступления (см.: Маркушин А.Г. Оперативно-розыскная деятельность - необходимость и законность. Нижний Новгород, 1997. С. 51 - 52). Однако и в результате такого подхода ничего позитивного достигнуто не было, поскольку все то, что обозначалось термином "наступательность", по существу, обозначалось словосочетанием "оперативно-розыскная деятельность". Более подробно о принципах оперативно-розыскной деятельности см.: Зажицкий В.И. Проблема принципов оперативно-розыскной деятельности // Государство и право. 2001. N 7. С. 70 - 76.

Нет научных предпосылок считать принципом оперативно-розыскной деятельности такой принцип, как право на истребование информации о проведении оперативно-розыскных мероприятий. Он не представляет собой основополагающей, фундаментальной идеи, с которой были бы органически связаны все другие предписания закона. В данном случае речь идет лишь о субъективном праве гражданина, которым он распоряжается по собственному усмотрению.
Наконец, научному пониманию правовых принципов не соответствует также содержащийся в рассматриваемом проекте принцип равенства перед законом. По этому поводу достаточно лишь сказать, что данный принцип применяется лишь в правоприменительной, юрисдикционной деятельности, которой, как отмечалось раньше, оперативно-розыскная деятельность не является.
На мой взгляд, более взвешенно следовало бы подходить к формулированию предписаний, связанных с негласной стороной оперативно-розыскной деятельности. В частности, в ст. 21 проекта "Права оперативно-розыскных органов" предусмотрено право создавать в установленном порядке легендированные организации, необходимые для решения задач оперативно-розыскной деятельности. Данному положению корреспондирует п. 3 ст. 1 рассматриваемого проекта следующего содержания: "Легендированные организации - предприятия, учреждения, организации и подразделения, созданные оперативно-розыскными органами под вымышленными названиями и легендой с зашифровкой их ведомственной принадлежности для решения задач оперативно-розыскной деятельности". Вряд ли подобным образом нужно интриговать преступный мир, который и без того вооружен знаниями о методах, способах и приемах данного вида деятельности. Кроме того, трудно представить, каким образом можно будет комментировать данное предписание и что можно будет сказать по поводу порядка легендирования соответствующих организаций.
Сказанное относится также к ст. 55 рассматриваемого проекта, озаглавленной "Оперативное внедрение", в которой раскрывается содержание этого исключительно важного и специфического оперативно-розыскного мероприятия. Вооружение преступников подобными сведениями дает им возможность оказывать более эффективное противодействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность. В интересах ее успешного осуществления от таких подходов, несомненно, следует отказываться.
В перечень прав оперативно-розыскных органов необоснованно включено право "лишать жизни лиц, совершающих террористический акт, а также причинять вред их здоровью или имуществу либо иным охраняемым законом интересам личности, общества или государства при пресечении террористического акта либо осуществлять иные мероприятия по борьбе с терроризмом действиями, предписываемыми или разрешенными законодательством Российской Федерации". Но следовало бы учитывать, что это не предмет оперативно-розыскной деятельности, а совершенно иная сфера, которая регламентируется соответствующим законодательством.
Рамки данной статьи не позволяют продолжить анализ других новелл проекта Оперативно-розыскного кодекса, однако и на основании изложенного можно сделать вполне определенный вывод.
Известно, что и на современном этапе развития нашего общества преступность продолжает создавать реальную угрозу наиболее значимым социальным ценностям, а также национальной безопасности России. Важнейшим средством противодействия оголтелой преступности остается оперативно-розыскная деятельность, эффективность которой непосредственно зависит от качества ее правового регулирования. Можно сказать, что в рассматриваемом проекте сформулировали ряд новелл, которые имеют положительное значение и могут быть использованы при разработке нового оперативно-розыскного закона. Вместе с тем данный проект имеет множество существенных пробелов, которые должны быть отвергнуты.

Список использованной литературы

1. Сырых В.М. Теория государства и права. М., 2002. С. 182.
2. Маркушин А.Г. Оперативно-розыскная деятельность - необходимость и законность. Нижний Новгород, 1997. С. 51 - 52.
3. Зажицкий В.И. Проблема принципов оперативно-розыскной деятельности // Государство и право. 2001. N 7. С. 70 - 76.
4. Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М.: Изд. Моск. унив., 2005. С. 12.
5. Давыдова М.Л., Лучихина И.Ф. Декларации, дефиниции и принципы современных российских кодексов: регулятивная роль и техника закрепления // Кодификация законодательства: теория, практика, техника. Нижний Новгород, 2009. С. 349.
6. Трусов А.И. Три проекта УПК: иллюзии и реальность // Вестник МГУ. Серия 11 "Право". 1995. N 5. С. 16.

Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Уголовный процесс, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.

ИА ГАРАНТ