Навигация по сайту:

• Главная
• Условия и порядок оказания услуг
• Цены и порядок оплаты
• Способы оплаты
• Гарантии
• ЗАКАЗАТЬ

Контакты:

Свяжитесь с нами:

ICQ: 197839245
e-mail: justicemaker@yandex.ru

Применение оперативно-розыскных мероприятий при расследовании дел о наркотиках. Статьи по предмету Уголовный процесс

Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Уголовный процесс. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии

Вернуться к списку статей по юриспруденции

ПРИМЕНЕНИЕ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНЫХ МЕРОПРИЯТИЙ ПРИ РАССЛЕДОВАНИИ ДЕЛ О НАРКОТИКАХ

Н.П. ВЕДИЩЕВ

В соответствии с Конституцией РФ (ч. 2 ст. 50) при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Данное конституционное предписание в нормах уголовно-процессуального закона получило свое развитие в ч. 3 ст. 7, ст. 75, ч. ч. 2 - 4 ст. 88, п. 1 ч. 2 ст. 229, ч. ч. 5 и 8 ст. 234, ст. 235, ч. 4 ст. 236, п. 9 ч. 2 ст. 381 УПК РФ и др.
В силу ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности (далее - ОРД), если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам Уголовно-процессуальным кодексом РФ.
Результаты ОРД, документально оформленные до возбуждения уголовного дела, при направлении таковых в соответствии со ст. 11 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон об ОРД) <1> органам предварительного следствия на данном этапе доказательствами в уголовно процессуальном смысле не являются и в соответствии с ч. 2 ст. 11 указанного Закона могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующего собирание, проверку и оценку доказательств.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1995. N 33. Ст. 3349.

В юридической литературе было высказано мнение, что если буквально понимать указанные нормы, то результаты ОРД в принципе невозможно использовать в доказывании, поскольку они никогда не будут отвечать требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам, по причине того, что способы их получения не отвечают нормам процессуального закона <2>. В своей работе Е.А. Доля приходит к мнению, что фактические данные, полученные оперативно-розыскным путем, не могут стать содержанием доказательств в уголовном процессе по причинам прежде всего онтологического и гносеологического характера. В доказывании используются не те данные, которые были добыты в результате оперативно-розыскной деятельности, а иные фактические данные, полученные в рамках уголовно-процессуальной деятельности при собирании (точнее, формировании) доказательств. Вот они-то и образуют содержание доказательств в уголовном процессе. В связи с чем форма для оперативно-розыскных мероприятий необязательна <3>.
--------------------------------
<2> Толмосов В.И. Проблемы допустимости доказательств на досудебных стадиях российского уголовного процесса: Дис. ... канд. юрид. наук. Самара, 2002. С. 104.
<3> Доля Е.А. Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 2009. С. 228.

Вместе с тем в теории уголовного судопроизводства высказаны и другие мнения. Ряд ученых считают, что оперативно-розыскная деятельность должна рассматриваться как один из способов доказывания по уголовным делам <4>. По мнению других, при соблюдении определенных условий (обеспечение безопасности источников, достоверности, относимости, проверяемости результатов оперативно-розыскных мероприятий) возможно применение результатов ОРД в качестве доказательств по уголовному делу <5>.
--------------------------------
<4> Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. 1995; Агутин А.В., Осипов С.А. Место оперативно-розыскной деятельности по уголовным делам // Следователь. 2003. N 2. С. 47 - 55; Бозров В. Результаты оперативно-розыскной деятельности - статус доказательств в уголовном процессе // Российская юстиция. 2004. N 4. С. 46 - 48.
<5> Громов Н.А., Лисовенко В.В., Гущин А.Н. Оценка доказательств и результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе // Следователь. 2003. N 3. С. 17 - 19.

Рассматривая данный вопрос, необходимо в первую очередь выделить принципиальные отличия оперативно-розыскной деятельности от уголовного судопроизводства. Прежде всего они различаются своей правовой природой и особенностями нормативно-правового регулирования.
Порядок уголовного судопроизводства на территории Российской Федерации устанавливает УПК РФ, основанный на Конституции РФ (ч. 1 ст. 1 УПК РФ). Уголовное судопроизводство основано на конституционных и процессуальных принципах, в частности таких, как презумпция невиновности, обеспечение права на защиту, свобода оценки доказательств и др. Участникам уголовного процесса разъясняются их права, обвиняемому официально предъявляется обвинение и т.д. Ход и результаты следственных действий фиксируются в соответствующих протоколах, которые являются доказательствами.
Правовую основу оперативно-розыскной деятельности составляют Конституция РФ, Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности", другие федеральные законы, нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти, ведомственные и межведомственные нормативные акты, регламентирующие организацию и тактику проведения оперативно-розыскных мероприятий (ст. 4 Закона об ОРД). Сведения об используемых или использованных при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах ОРД, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и о тактике проведения ОРМ составляют государственную тайну и подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД (ч. 1 ст. 12 Закона об ОРД). В основу ОРД наряду с конституционными принципами законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина положены принципы конспирации, сочетания гласных и негласных методов и средств (ст. 3 Закона об ОРД). Поэтому следует согласиться с мнением тех ученых, которые полагают, что введение в уголовный процесс непроцессуальной информации в качестве доказательства возможно лишь при условии неуклонного соблюдения основных постулатов доказательственного права и теории доказательств <6>, т.е. когда они собраны, проверены и оценены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства <7>.
--------------------------------
<6> Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам. М., 2008. С. 113.
<7> Миньковский Г.М. Доказательства // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / Под ред. В.П. Божьева. М., 1997. С. 138.

Результаты ОРД изначально не могут отвечать требованиям, предъявляемым к процессуальным доказательствам, так как они получаются ненадлежащим субъектом и ненадлежащим способом. В ч. 1 ст. 86 УПК РФ изложен исчерпывающий перечень субъектов, наделенных правом собирать доказательства. К ним относятся: суд (судья), прокурор, следователь и дознаватель. Иные лица, в том числе сотрудники правоохранительных органов, уполномоченные на производство оперативно-розыскных мероприятий, а также руководители органов, осуществляющих ОРД, могут лишь представлять предметы и документы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. В частности, законодатель специально подчеркивает недопустимость возложения на то лицо, которое проводило или проводит по конкретному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия, полномочий по проведению дознания по этому делу (ч. 2 ст. 41 УПК РФ).
Согласно позиции Конституционного Суда РФ результаты ОРМ "являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи получены с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона <8>.
--------------------------------
<8> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 4 февраля 1999 г. N 18-О "По жалобе граждан М.Б. Никольской и М.И. Сапронова на нарушение их конституционных прав отдельными положениями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" // Вестник Конституционного Суда РФ. 1999. N 3.

Таким образом, доказательства формируются только при производстве следственных и процессуальных действий по возбужденному уголовному делу и трансформация результатов ОРД в доказательства по уголовному делу происходит в несколько этапов, т.е. следователю необходимо соблюсти ряд процедур, предусмотренных УПК РФ, которые необходимо учитывать и адвокату, участвующему в уголовном деле.
1. Осмотреть представленные письменные материалы с соблюдением требований ст. ст. 176 - 177 УПК РФ и с обязательным составлением в порядке ст. 166 УПК РФ протокола данного следственного действия.
2. Проверить и оценить письменные материалы ОРД, которые должны быть произведены по правилам ст. ст. 87 и 88 УПК РФ, в результате чего решить вопрос о соблюдении органом, осуществляющим ОРД, требований Закона об ОРД при проведении оперативно-розыскного мероприятия. Особенное внимание необходимо обращать на следующие обстоятельства:
а) соблюдены ли требования к форме и содержанию документов, фиксирующих ход и результат проведенного оперативного мероприятия, которые предусмотрены исчерпывающим перечнем ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД.
Требования, предъявляемые к результатам ОРД, закреплены в Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд (далее - Инструкция) <9>. В п. 20 Инструкции предусматривается: "Результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств; содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе".
--------------------------------
<9> См.: Приказ от 27 сентября 2013 г. МВД России N 776, Минобороны России N 703, ФСБ России N 509, ФСО России N 507, ФТС России N 1820, СВР России N 42, ФСИН России N 535, ФСКН России N 398, СК России N 68 "Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд" (зарегистрировано в Минюсте России 5 декабря 2013 г. N 30544) // Российская газета. 2013. N 282.

В необходимых случаях проведение оперативных мероприятий должно быть санкционировано соответствующими должностными лицами (руководителями подразделений федерального органа государственной власти, уполномоченного на осуществление оперативно-розыскной деятельности) и судебными органами. Согласно ч. 7 ст. 8 Закона об ОРД руководитель органа, осуществляющего ОРД, должен санкционировать проведение четырех наиболее сложных оперативно-розыскных мероприятий, связанных с имитацией противоправной деятельности. К таким мероприятиям Закон относит в том числе и проверочную закупку. Если эти требования закона не выполнены, то данные ОРМ не должны приниматься судом в качестве доказательств.
Приведем конкретный пример из практики.
По делу Г. было проведено ОРМ "проверочная закупка". Однако, как следует из материалов уголовного дела, постановления о проведении 19 августа 2004 г. такого ОРМ в отношении Г. не выносилось. Тем не менее суд первой инстанции признал, что сотрудники наркополиции в рассматриваемом случае в рамках ОРМ действовали в соответствии с Законом об ОРД. Отменяя данное судебное решение, президиум областного суда указал, что суд первой инстанции оставил без внимания то обстоятельство, что существенное значение для решения этого вопроса имеет также соблюдение законности при непосредственном проведении ОРМ.
Поскольку в материалах уголовного дела отсутствует постановление о проведении ОРМ "проверочная закупка", никакого процессуального оформления действия сотрудников оперативных служб, осуществленные в отношении Г., не получили, что фактически предопределяет нелегитимность результатов проведенных мероприятий и их процессуальную ничтожность для обоснования обвинения, выдвинутого против Г. в этой части, исходя из положений ст. 75 УПК РФ.
Ввиду изложенных обстоятельств президиум областного суда нашел, что два эпизода незаконного сбыта наркотических средств, совершенные Г. 19 августа 2004 г., подлежат исключению из осуждения, а приговор от 23 мая 2006 г. подлежит в этой части отмене с прекращением уголовного дела, поскольку доказательства, положенные в основу обвинения в совершении указанных действий, получены с нарушением требований уголовно-процессуального закона <10>.
--------------------------------
<10> См.: Постановление президиума Нижегородского областного суда от 23 апреля 2014 г. по делу Г. // СПС "КонсультантПлюс".

По другому делу К. осужден за три покушения на незаконный сбыт наркотических средств - масла каннабиса (гашишного масла) в крупном размере: 24 марта 2007 г. - сухим весом 1,11 г; 25 марта 2007 г. - сухим весом 2,39 г; 6 мая 2007 г. - сухим весом 0,9 г. Он же осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства - каннабиса (марихуаны) общим сухим весом не менее 39,64 г в крупном размере, масла каннабиса (гашишного масла) общим сухим весом не менее 2,49 г в крупном размере, масла каннабиса (гашишного масла) в смеси с табаком общим сухим весом не менее 2,42 г в крупном размере, изъятого у К. в ходе обыска.
В надзорной жалобе в президиум Приморского краевого суда осужденный указал, что доказательства, полученные в ходе ОРМ "проверочная закупка" после 24 марта 2007 г., являются недопустимыми, поскольку, установив его причастность к незаконному сбыту наркотических средств, сотрудники правоохранительных органов при отсутствии новых оснований и целей ОРМ спровоцировали его на совершение новых преступлений.
Проверив уголовное дело, обсудив доводы надзорной жалобы, Президиум Приморского краевого суда пришел к следующим выводам.
В обоснование вывода о виновности осужденного в покушениях на незаконный сбыт наркотических средств суд сослался на результаты оперативно-розыскных мероприятий "проверочные закупки" и на доказательства, полученные при их проведении. По смыслу закона, когда в качестве доказательств по уголовному делу используются результаты оперативно-розыскной деятельности (ОРД), суды обязаны оценивать возможность использования результатов данных мероприятий в качестве доказательств по уголовному делу. При этом следует учитывать, что одним из условий законности проведения проверочной закупки (и других мероприятий) является соблюдение требований ч. 7 ст. 8 Закона об ОРД, согласно которым ОРМ "проверочная закупка" проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
Проведение проверочной закупки, как правило, обусловлено необходимостью выявления лица, занимающегося незаконной реализацией наркотических средств, а также документирования его противоправной деятельности. Для проведения указанного ОРМ требуются данные, свидетельствующие о незаконной деятельности лица, в отношении которого планируется провести закупку, а также следует закрепить эти данные, придать им такую процессуальную форму, которая позволит в будущем признать их доказательствами по делу.
Органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, действуют на основании совместного Приказа от 17 апреля 2007 г. МВД России, ФСБ России, ФСИН России, ФСКН России и др. "Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд" (действовала на момент совершения преступления, в настоящее время утратила силу, действует новая Инструкция от 27 сентября 2013 г. - прим. авт.).
В Инструкции указаны требования, предъявляемые к результатам ОРД, представляемым органам предварительного расследования или в суд, порядок их представления. В соответствии с требованиями Инструкции результаты ОРД могут представляться в виде обобщенного официального сообщения либо в виде подлинников соответствующих оперативно-служебных документов.
Представляемые материалы должна сопровождать информация о времени, месте и обстоятельствах изъятия предметов, материалов и документов, получения сообщений, видео- и аудиозаписей, кино- и фотоматериалов, копий и слепков, а также должно быть описание индивидуальных признаков указанных предметов и материалов.
Согласно п. 21 Инструкции (в настоящее время п. 20 Инструкции - прим. авт.) результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств; содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе.
Несоблюдение требований закона о порядке проведения и оформления оперативно-розыскных мероприятий, необоснованность проведения таких мероприятий, равно как и несоблюдение положений уголовно-процессуального закона о проведении следственных действий, влекут признание полученных доказательств недопустимыми.
Из материалов уголовного дела следует, что постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" вынесены начальником Артемовского МРО УФСКН РФ и утверждены 24 и 25 мая 2007 г., в то время как сами проверочные закупки проведены 24 и 25 марта 2007 г., т.е. до вынесения постановлений.
Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований указанного Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения. Таким образом, в части осуждения по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (преступления от 24 и 25 марта 2007 г.) приговор подлежит отмене, производство по делу в этой части прекращено на основании п. 1 ч. 1 ст. 24 УПК РФ ввиду отсутствия состава преступления <11>.
--------------------------------
<11> См.: Постановление президиума Приморского краевого суда от 6 мая 2013 г. // СПС "КонсультантПлюс".

В случае представления результатов ОРД, полученных при проведении ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, к ним прилагаются копии судебных решений о проведении данных ОРМ. Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ результаты таких ОРМ могут быть использованы в качестве доказательств по делам, лишь когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством <12>. Это правило нашло закрепление в Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, и об этом неоднократно напоминал Конституционный Суд РФ (Определения Конституционного Суда РФ от 15 июля 2008 г. N 460-О-О, от 16 апреля 2009 г. N 404-О-О, от 25 февраля 2010 г. N 261-О-О и от 17 ноября 2011 г. N 1585-О-О);
--------------------------------
<12> См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" (в ред. от 16 апреля 2013 г.) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. N 1.

б) не совершены ли со стороны оперативных сотрудников провокационные действия в отношении проверяемых лиц.
Приведем пример.
К. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - героина массой 0,52 и 1,14 г, в крупном размере, совершенное 27 и 28 ноября 2007 г., а также за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства - героина, массой 3,73 г, в особо крупном размере. Преступления совершены при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в приговоре.
В надзорной жалобе адвокат оспаривал состоявшиеся судебные решения в отношении К., считая их незаконными и необоснованными. Указывал, что со стороны сотрудников правоохранительных органов имела место провокация действий осужденного, поскольку, выявив факт сбыта им героина 27 ноября 2007 г., они не пресекли его действия, а продолжили проведение оперативно-розыскных мероприятий. Полагал, что доказательства, положенные судом в основу приговора, являются недопустимыми.
При рассмотрении надзорной жалобы Судебная коллегия Верховного Суда РФ, проверив материалы уголовного дела, пришла к следующим выводам.
Как усматривается из материалов дела и установлено судом в приговоре, К. по просьбе <...>, выступавшего в роли покупателя при проведении оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка", незаконно сбыл 27 и 28 ноября 2007 г. героин массой 0,52 и 1,14 г соответственно. Кроме того, К. приобрел и хранил без цели сбыта героин массой 3,73 г в особо крупном размере. Действия осужденного квалифицированы судом по двум статьям, предусмотренным ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 и ч. 2 ст. 228 УК РФ.
Президиум Омского областного суда при пересмотре приговора в отношении К. квалифицировал действия осужденного по фактам сбыта героина 27 и 28 ноября 2007 г. как единое продолжаемое преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.
Согласно ст. 2 Закона об ОРД задачами оперативно-розыскной деятельности являются:
- выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;
- осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;
- добывание информации о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.
Как усматривается из постановления о проведении проверочной закупки от 27 ноября 2007 г., данное оперативно-розыскное мероприятие проводилось в связи с наличием информации о том, что К. занимается незаконным сбытом наркотического средства - героина. В связи с этим было принято решение о проведении проверочной закупки наркотических средств у К.
Из показаний свидетеля К-в усматривается, что он осуществлял за покупателем <...> визуальное наблюдение и видел, как, встретившись друг с другом, К. и <...> обменялись какими-то предметами. Таким образом, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как 27 ноября 2007 г. сотрудники наркоконтроля уже выявили факт сбыта К. наркотического средства, они не пресекли его действия, а вновь 28 ноября 2007 г. посредством действий того же привлеченного лица - покупателя <...> провели аналогичное оперативно-розыскное мероприятие. При этом действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении К. с целью документирования его преступной деятельности, не вызывались необходимостью, поскольку, как видно из материалов дела, проверочная закупка 28 ноября 2007 г. проводилась вновь в отношении одного и того же уже известного правоохранительным органам лица, а не с целью выявления канала поступления наркотических средств осужденному, а также установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков.
Доказательств, подтверждающих необходимость проведения проверочной закупки после 27 ноября 2007 г., в приговоре не приведено. В связи с этим доводы жалобы о том, что сотрудники полиции своими действиями, в которых не было предусмотренной законом необходимости, подтолкнули осужденного к совершению 28 ноября 2008 г. покушения на сбыт наркотического средства, являются обоснованными.
Из требований справедливого суда согласно ст. 6 Конвенции от 4 ноября 1950 г. "О защите прав человека и основных свобод" вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции. Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований данного Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.
С учетом этого результаты оперативно-розыскного мероприятия от 28 ноября 2007 г., использованные судами при постановлении своих решений в качестве доказательств, подтверждающих вину осужденного, являются недопустимыми.
При таких обстоятельствах судебные решения в отношении К. в части установления у него самостоятельно сформировавшегося умысла на сбыт 28 ноября 2007 г. наркотического средства нельзя признать законными и обоснованными, в связи с чем и на основании ч. 1 ст. 409, ст. 379, п. 9 п. 2 ст. 381 УПК РФ приговор и последующие судебные решения в отношении К. подлежат изменению путем исключения его осуждения за покушение на сбыт наркотического средства 28 ноября 2007 г., а наказание, назначенное по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, с учетом уменьшения объема действий, за которые осужден К., и на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений - снижению <13>.
--------------------------------
<13> См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 27 марта 2014 г. по делу N 50-Д14-5 // СПС "КонсультантПлюс".

Следует отметить, что провокационные действия оперативных сотрудников в отношении проверяемых лиц носят довольно разнообразный характер. Так, в практике автора было дело, где органами предварительного следствия в вину гр-ке С. вменялось покушение на незаконный сбыт психотропного вещества в значительном размере гр-ну К. за 1000 руб. Данный эпизод произошел 6 марта 2014 г. примерно в 21 час 30 минут в помещении ресторана "Вилладж Паб".
Из материалов, представленных суду стороной защиты, усматривалось, что 6 марта 2014 г. гр-н К. более десяти раз звонил гр-ке С. Допрошенная в ходе судебного разбирательства гр-ка С. показала, что К. звонил ей многократно и настойчиво просил сбыть ему психотропное вещество. Допрошенный в судебном заседании К. отрицал факт совершения большого количества звонков гр-ке С.
Из материалов, представленных стороной защиты, также усматривалось, что между гр-ном К. и оперуполномоченным ОУР ОМВД России по району Свиблово г. Москвы Г., который принимал участие при проведении ОРМ "проверочная закупка" в отношении гр-ки С., имели место неформальные отношения. Так же как между К. и Б., которая являлась понятой при проведении личного досмотра С. Кроме того, согласно представленной детализации звонков, в ночь с 6 на 7 марта 2014 г., уже после задержания С., с мобильного телефона, используемого К., поступали неоднократные телефонные звонки на мобильный телефон отца гр-ки С.
Согласно уведомлению за подписью начальника ОМВД России по району Свиблово г. Москвы, сообщение по КУСП N 1764 зарегистрировано дежурной частью ОМВД России по району Свиблово г. Москвы 6 марта 2014 г. в 21 час 50 минут. Указанный номер КУСП присвоен рапорту оперуполномоченного ОУР ОМВД России по району Свиблово г. Москвы Г., согласно которому "была задержана С., которая сбыла наркотическое средство "амфетамин" К., выступающему в роли покупателя, получив за это вырученные денежные средства в размере 1000 руб., которые в последующем в ходе личного досмотра были у нее обнаружены и изъяты. В дальнейшем С. была доставлена в ОМВД России по району Свиблово г. Москвы для дальнейшего разбирательства".
В материалах уголовного дела в отношении С. имеется протокол ее личного досмотра, в ходе которого у С. была изъята одна денежная купюра, при этом личный досмотр последней произведен с 21 часа 30 минут до 21 часа 56 минут. Согласно протоколу личного досмотра К., в ходе которого последний добровольно выдал сверток с порошкообразным веществом, указанное действие происходило 6 марта 2014 г. в период времени с 23 часов 00 минут до 23 часов 20 минут. Таким образом, сообщение о совершенном преступлении было зарегистрировано раньше, чем оно было совершено!
Кроме того, в указанном протоколе содержались сведения о двух оперуполномоченных ОМВД России по району Свиблово г. Москвы, составивших указанный документ. Так, на л.д. 15 содержались сведения о проведении личного досмотра К. оперуполномоченным Б., тогда как на оборотной стороне этого же листа дела имеются сведения о том, что протокол составил оперуполномоченный Г. Оба оперуполномоченных были допрошены в судебном заседании, и каждый из них отрицал факт составления им указанного протокола. Однако впоследствии, при повторном допросе оперуполномоченного Г. в качестве свидетеля, последний подтвердил факт составления им указанного документа.
Эти факты были использованы защитой гр-ки С. Бабушкинский районный суд г. Москвы пришел к выводу, что доводы защиты о фальсификации указанных выше доказательств по уголовному делу в отношении С. подлежат проверке, и дело было возвращено прокурору, хотя, по мнению защиты, нужно было постановить оправдательный приговор <14>.
--------------------------------
<14> Архив Бабушкинского районного суда г. Москвы за 2014 г., дело N 1-459/2014.

По другому уголовному делу, не останавливаясь на достигнутом и не соглашаясь с решением президиума Московского городского суда, защита в лице автора обжаловала все состоявшиеся судебные решения по делу В. в Верховный Суд РФ.
Судьей Верховного Суда РФ по жалобе защиты было возбуждено надзорное производство, в котором ставился вопрос об отмене всех состоявшихся судебных решений и направлении дела на новое судебное рассмотрение с учетом доводов защиты.
Определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ были отменены все состоявшиеся судебные решения, дело направлено на новое судебное рассмотрение, а В. освобожден из-под стражи.
В своем определении Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ указала, что в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать всесторонний анализ доказательств, на которых суд основал свои выводы. При этом должны получить оценку все доказательства, как уличающие, так и оправдывающие подсудимого. Обвинительный приговор не может быть основан на предположениях. Однако эти требования закона судом по настоящему делу выполнены не в полной мере.
Так, суд не дал никакой оценки в приговоре тем обстоятельствам, что протокол добровольной выдачи К. марихуаны, приобретенной у В., датирован 12 ноября 2001 г. в промежутке от 19 часов 10 минут до 19 часов 40 минут, тогда как судом установлено, что передача наркотиков имела место 12 ноября 2001 г. в 23 часа. Выданные наркотические средства опечатаны не были. Размеры выданных наркотических средств и поступивших на исследование не соответствуют друг другу, на что правильно указывается в надзорной жалобе адвоката. Между тем выяснение указанных обстоятельств могло иметь существенное значение для принятия по делу правильного решения. Президиум Московского городского суда в постановлении аналогичным доводам надзорной жалобы адвоката также не дал никакой оценки. В дальнейшем дело в отношении В. было прекращено <15>;
--------------------------------
<15> Архив Верховного Суда РФ за 2004 г., дело N 5-Д04-91.

в) проводились ли неоднократные ОРМ в отношении одного и того же лица не в целях, предусмотренных Законом об ОРД, а для искусственного увеличения объема обвинения.
Приведем пример.
М. признан виновным и осужден (с учетом изменений) за покушения на незаконный сбыт наркотического средства - героина в размере 0,830, 0,733, 1,197, 1,192, 0,938, 1,032, 0,712, 0,608 и 0,946 г, а также за приготовление к сбыту того же наркотического средства в размере 1,232 г, совершенные соответственно: дважды 8 мая, 9, 10, 11, 13, 16, 22 и 24 мая 2005 г., при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В надзорной жалобе осужденный М. оспаривал законность и обоснованность состоявшихся в отношении его судебных решений, указывал, что со стороны сотрудников правоохранительных органов имела место провокация его действий, поскольку, выявив один из фактов сбыта им наркотического средства 8 мая 2005 г., сотрудники полиции не пресекли его действия, а продолжили проведение в отношении его однотипных оперативно-розыскных мероприятий. Осужденный просил исключить из объема обвинения эпизоды от 8 мая (с 21 часа 29 минут до 22 часов 23 минут), 9, 10, 11, 13, 16, 22 и 24 мая 2005 г. и смягчить назначенное ему наказание.
Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы осужденного, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ нашла судебные решения подлежащими изменению по следующим основаниям.
Как усматривается из материалов дела и установлено судом в приговоре, М. шесть раз по просьбе К. и трижды по просьбе К-ва выступавших в роли покупателей при проведении оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка", 8 мая (дважды), 9, 10, 11, 13, 16, 22 и 24 мая 2005 года сбыл наркотическое средство - героин массой 0,830, 0,733, 1,197, 1,192, 0,938, 1,032, 9,712, 0,608 и 0,946 г соответственно.
Действия осужденного, связанные со сбытом наркотического средства, квалифицированы судом (с учетом внесенных изменений) как 6 самостоятельных преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, три преступления, предусмотренные по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, а его же действия, связанные с приготовлением к сбыту наркотического средства, изъятого у него в квартире в ходе обыска, - как преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.
Из материалов уголовного дела следует, что для получения доказательств сбыта М. наркотических средств сотрудниками полиции была использована помощь К. и К-ва, действовавших в рамках проводимых оперативно-розыскных мероприятий.
При этом оперативное мероприятие в отношении М. 8 мая 2005 г. проводилось на основании имевшихся у сотрудников полиции сведений о том, что парень славянской внешности по имени С., проживающий в поселке <...>, занимается сбытом наркотического средства - героина. В связи с этим было принято решение о проведении проверочной закупки наркотических средств у С. В тот же день вечером 8 мая 2005 г. была проведена проверочная закупка наркотических средств у парня по имени И. через М. После проведения данных проверочных закупок, в ходе которых была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен факт сбыта М. героина массой 0,830 и 0,733 г, сотрудниками правоохранительных органов были проведены аналогичные оперативно-розыскные мероприятия в отношении М. с участием того же лица - К., а впоследствии - К-ва.
Согласно п. 4 ст. 6 Закона об ОРД проверочная закупка предусмотрена как один из видов ОРМ, проводимых при осуществлении ОРД. В силу ст. 7 указанного Закона основаниями проведения ОРМ являются: наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим ОРД, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыск без вести пропавших; события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.
Между тем вопреки задачам ОРМ, после того как сотрудники полиции уже выявили факт сбыта осужденным М. наркотического средства - героина 8 мая 2005 г., они не пресекли его действия, а вновь 9, 10, 11, 13, 16, 22 и 24 мая 2005 г. посредством действий привлеченных лиц проводили однотипные оперативно-розыскные мероприятия - проверочные закупки. При этом действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением ОРМ в отношении осужденного с целью документирования его преступной деятельности, не вызывались необходимостью, поскольку, как видно из материалов дела, последующие проверочные закупки после 8 мая 2005 г. проводились в отношении уже известного правоохранительным органам лица, а не с целью выявления канала поступления наркотических средств осужденному, а также установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков. Новых результатов в ходе проведения неоднократных проверочных закупок получено не было и иные лица, причастные к незаконному обороту наркотических средств, в том числе И., установлены не были.
Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ. С учетом изложенного судебные решения в части осуждения М. за покушения на сбыт наркотического средства, совершенные 9, 10, 11, 13, 16, 22 и 24 мая 2005 г., подлежат отмене, а дело в этой части - прекращению за отсутствием состава преступлений <16>.
--------------------------------
<16> См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 30 июля 2013 г. по делу N 69-Д13-23 // СПС "КонсультантПлюс".

3. Приобщить результаты ОРД в виде представленных материалов - письменных документов к уголовному делу, либо в качестве вещественных доказательств в порядке ст. 81 УПК РФ, либо в качестве иных документов в порядке ст. 84 УПК РФ с обязательным вынесением следователем постановления о признании их вещественными доказательствами и приобщении таковых в качестве доказательств к материалам уголовного дела.
Таким образом, результаты ОРД в виде письменных материалов проведенного и оформленного ОРМ могут приобрести статус доказательств в уголовном деле лишь при соблюдении указанных требований закона. Без соблюдения данных требований закона об осмотре материалов ОРМ и приобщении их к уголовному делу в качестве доказательств невозможно в судебном разбирательстве произвести проверку и оценку таких материалов на предмет их допустимости с подтверждением обстоятельств, означающих, что доказательство получено из надлежащего источника, управомоченным лицом, законным способом и облечено в надлежащую форму.
Однако нередко суды, игнорируя требования закона о проверке материалов оперативно-розыскной деятельности на предмет их соответствия уголовно-процессуальному законодательству, признают такие материалы допустимыми доказательствами и используют при доказывании виновности привлеченных к уголовной ответственности лиц, невзирая на то, что эти материалы доследственной проверки даже не получают при производстве по уголовному делу статус доказательств.
Приведем судебную практику.
Приговором Октябрьского районного суда г. Санкт-Петербурга А. был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, и осужден к наказанию в виде лишения свободы сроком на 6 лет 6 месяцев со штрафом в доход государства в размере 150000 руб.
Суд в приговоре сделал вывод о том, что вина А. подтверждается актом досмотра автомобиля "Форд Фокус" (государственный номерной знак О 631 ОА 98), из которого следует, что в ходе досмотра автомашины за правым передним пассажирским сиденьем на полу был обнаружен белый полимерный пакет, в котором находились: картонная коробка с надписью "Несквик" с находящимся в ней полимерным пакетом с таблетками светлого цвета и фольгированный пакет с круглыми шариками коричневого цвета; картонная коробка с надписью "Хрутка", в которой находились четыре прозрачных полимерных пакета с таблетками светлого цвета; картонная коробка, в которой находились прозрачный полимерный пакет с таблетками светлого цвета. Заключением химической экспертизы установлено, что изъятые в автомашине "Форд Фокус" таблетки являются наркотическим средством.
То, что было обнаружено и изъято при досмотре автомашины "Форд Фокус", явилось предметом предъявленного А. обвинения и его последующего осуждения по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Между тем обоснование обвинительного приговора в отношении А. таким доказательством, как акт досмотра автомобиля "Форд Фокус", судом было сделано поспешно, без достаточного анализа собранных органами следствия доказательств и оценки на предмет их допустимости.
Как видно из указанного акта, последний был составлен 13 сентября 2008 г. в процессе проведения ОРМ "наблюдение", т.е. до возбуждения 14 сентября 2008 г. уголовного дела в отношении А. Между тем сведения, которые бы служили основанием говорить о данном документе (акте досмотра автомашины) как доказательстве, в материалах настоящего уголовного дела отсутствуют. Органы предварительного следствия не признавали акт досмотра автомашины доказательством по делу. Постановление на этот счет в материалах дела отсутствует. Следовательно, статусом доказательства этот акт в настоящий момент не обладает и в качестве доказательства в уголовном деле не значится, в связи с чем не может быть оценен с точки зрения допустимости, относимости и достоверности и использоваться при доказывании обстоятельств настоящего уголовного дела.
В результате таких действий органов следствия и суда по делу сложилась парадоксальная ситуация. Сам источник происхождения указанных предметов, которым является акт досмотра автомобиля, доказательством признан не был, а предметы, указанные в этом акте как изъятые, были признаны вещественными доказательствами. Такие действия органов следствия и суда не только противоречат требованиям закона об установлении источника происхождения доказательства, но и выходят за рамки разумного.
Данные обстоятельства исключают использование в качестве доказательств предметов, указанных в постановлении о приобщении к уголовному делу вещественных доказательств, поскольку источник их происхождения - акт досмотра автомашины не признан доказательством по уголовному делу. Суд вышеуказанные нарушения, допущенные органами предварительного следствия при исследовании материалов уголовного дела, проигнорировал и оставил без должной оценки. В связи с чем обвинительный приговор в отношении А. нельзя признать правосудным <17>.
--------------------------------
<17> Фомин М.А. Обжалование приговора по уголовным делам о наркотиках. М.: Юрлитинформ, 2012. С. 178 - 181.

Анализ судебной практики показывает, что подобные нарушения слишком распространены. Связано такое положение дел с тем, что суды материалы оперативно-розыскной деятельности рассматривают в качестве полноценных и полноправных доказательств с доказательствами, собранными и полученными на стадии предварительного следствия. Тем самым суды сглаживают границы доследственной проверки и предварительного следствия, забывая о том, что материалы оперативно-розыскной деятельности являются всего лишь основанием и поводом для возбуждения уголовного дела и такие материалы могут рассматриваться в качестве доказательств с соответствующей оценкой на предмет их относимости, допустимости и достоверности только после того, как они процессуальным решением по делу - постановлением о приобщении в качестве доказательств, иных документов в порядке ст. 84 УПК РФ или вещественных доказательств в порядке ст. 81 УПК РФ получат статус доказательств по конкретному уголовному делу. В противном случае материалы ОРД не могут быть использованы в качестве доказательств при доказывании событий преступления.
Поскольку основу уголовных дел о незаконном обороте наркотиков составляют материалы ОРД, сторона защиты тщательным образом должна проверять оформление материалов ОРД и действия оперативных сотрудников на предмет их соответствия требованиям закона.
Законом об ОРД предусмотрено, что при проведении любых ОРД все органы (должностные лица), осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, должны обеспечивать соблюдение конституционных прав человека и гражданина, включая неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции. Осуществление ОРД для достижения иных целей и решения задач, не предусмотренных данным Федеральным законом, запрещено; действия органов (должностных лиц), осуществляющих ОРД и нарушивших права и свободы граждан, могут быть обжалованы в судебном порядке (ст. 5).
В Определении от 6 марта 2001 г. N 58-О Конституционный Суд РФ указал, что, несмотря на отсутствие в ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД детальной регламентации порядка и условий проведения ОРД, их осуществление возможно, во-первых, лишь в целях выполнения задач, предусмотренных статьей 2 названного Федерального закона, и, во-вторых, лишь при наличии оснований, указанных в его ст. 7. В частности, не допускается проведение ОРМ, если это не связано с выявлением, предупреждением, пресечением и раскрытием преступлений, а также выявлением и установлением лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
Вопрос об использовании результатов ОРМ при доказывании по уголовному делу также был предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ. Как подчеркивалось в официально опубликованном Определении Конституционного Суда РФ от 1 декабря 1999 г. по жалобе гражданина К.О. Барковского, в соответствии со ст. 50 (ч. 2) Конституции РФ при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Такие доказательства признаются не имеющими юридической силы и не могут быть использованы для обоснования обвинения, при производстве дознания, предварительного расследования и разбирательстве уголовного дела в суде. Устранение их из уголовного дела обеспечивается соответствующими должностными лицами органов предварительного расследования и прокуратуры, а также судами, которые должны гарантировать участникам процесса право на судебную защиту их прав и свобод, в том числе нарушенных в связи с не отвечающими требованиям закона методами доказывания. Это вытекает из ст. ст. 18 и 46 Конституции РФ, согласно которым права и свободы человека и гражданина обеспечиваются правосудием, а также диктуется закрепленным в ст. 21 Конституции РФ принципом охраны достоинства личности, предполагающим, в частности, обязанность государства обеспечивать каждому как равноправному субъекту возможность защищать свои права всеми не запрещенными законом способами и спорить с государством в лице любых его органов и должностных лиц, в том числе осуществляющих расследование по уголовным делам.
Процессуальная подмена статуса документа и его установленной формы также исключает признание проведения ОРМ соответствующим требованиям закона. Иногда в материалах дела имеются лишь выписки из плана проведения кратковременного оперативного внедрения, или выписка из постановления о его проведении, либо отдельное поручение следователя, однако какого-либо постановления, утвержденного руководителем оперативно-розыскного органа о проведении ОРМ в материалах дела, не имеется.
Приведем пример из судебной практики.
По приговору Нижневартовского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа М. был осужден по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в ред. от 8 декабря 2003 г.) к четырем годам лишения свободы; по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 228 УК РФ - к семи годам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно М. назначено 8 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Суда Ханты-Мансийского автономного округа приговор в отношении М. изменен. Действия его переквалифицированы с ч. 1 ст. 228.1 на ч. 2 ст. 228 УК РФ (в ред. от 13 июня 1996 г.). В остальной части приговор оставлен без изменения.
Постановлением президиума Суда Ханты-Мансийского автономного округа приговор и кассационное определение в отношении М. изменены. Действия осужденного переквалифицированы с ч. 2 ст. 228 на ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначено три года шесть месяцев лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228, ч. 4 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно М. назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы. В остальной части судебные решения оставлены без изменения.
По приговору суда с учетом внесенных изменений М. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - героина массой 0,145 г и массой 0,293 г 17 и 27 декабря 2003 г. и за покушение на незаконный сбыт 28 февраля 2004 г. героина массой 689,2 г группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере. Преступления совершены в г. Нижневартовске при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В порядке надзора дело рассматривалось Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда РФ. Проверив материалы дела и обсудив доводы надзорной жалобы, Судебная коллегия указала следующее: "Как усматривается из материалов дела, М. признан виновным и осужден с учетом внесенных изменений за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - героина А. 17 декабря 2003 г. массой 0,145 г и 27 декабря 2003 г. массой 0,293 г.
Президиум Суда Ханты-Мансийского автономного округа, пересматривая в порядке надзора приговор и кассационное определение в отношении М., квалифицировал действия осужденного по указанным фактам как неоконченное преступление, обосновывая свой вывод тем, что передача героина осуществлялась в рамках проведения проверочных закупок, в связи с чем происходило изъятие наркотического средства из незаконного оборота. Вместе с тем, признавая факт проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", суд надзорной инстанции не принял во внимание, что по смыслу закона, в тех случаях, когда в материалах уголовного дела имеются данные о необходимости осуществления проверочной закупки наркотических средств или психотропных веществ, следует иметь в виду, что необходимым условием законности ее проведения является соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 7 Закона об ОРД, и требований ч. 7 ст. 8 указанного Закона, в соответствии с которым проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
В материалах дела имеются лишь выписки из плана проведения кратковременного оперативного внедрения N 0650 от 13 декабря 2003 г. и выписка из постановления N 0649 от 13 декабря 2003 г. о его проведении, однако какого-либо постановления, утвержденного руководителем оперативно-розыскного органа, о проведении проверочной закупки в отношении М. 17 и 27 декабря в материалах дела не имеется, поэтому выдачу свидетелем А. героина, приобретенного им у М., нельзя признать допустимым доказательством по делу.
Что же касается ссылки на показания осужденного М., данные им в ходе предварительного следствия о том, что он договорился с неустановленными следствием лицами на продажу полученного от них героина, то, как видно из материалов дела, осужденный в судебном заседании отказался от данных показаний. При этом по смыслу закона, признание осужденным своей вины, если оно не подтверждается совокупностью других собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательств, не может служить основанием для постановления обвинительного приговора.
Изложенное свидетельствует, что оснований для постановления обвинительного приговора по вышеизложенным фактам обвинения М. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства 17 и 27 декабря 2003 г. ввиду отсутствия доказательств его вины не имеется, поэтому приговор в части осуждения М. по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ подлежит отмене с прекращением дела <18>.
--------------------------------
<18> См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 16 января 2009 г. по делу N 69-Д08-9 // СПС "КонсультантПлюс".

Отметим кстати, что еще в 1998 г. Конституционный Суд РФ указал на необходимость глубокой переработки Закона об ОРД и приведения его в соответствие с нормами других российских законов, с нормами и духом международного права, ибо, формально ссылаясь на предписания Конституции РФ, по существу он во многом далек от них, что позволяет и будет позволять правоприменителю нарушать конституционные права и свободы граждан <19>.
--------------------------------
<19> См.: особое мнение судьи Конституционного Суда Российской Федерации В.И. Олейника на Определение Конституционного Суда РФ "По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" по жалобе гражданки И.Г. Черновой от 14 июля 1998 г. N 86-0" // Вестник Конституционного Суда РФ. 1998. N 6.

С учетом изложенного представляется очевидным, что этап передачи результатов ОРД необходимо регламентировать отдельной главой Закона об ОРД. Выполнение перечисленных условий будет способствовать реализации требований ч. 2 ст. 11 Закона об ОРД и ст. 89 УПК РФ. Не может устранить имеющиеся в этом вопросе недостатки и Инструкция, которая носит межведомственный характер и по юридической силе уступает Закону об ОРД и УПК РФ.
В существующей же ситуации стороне защиты доказать, что нарушен порядок представления результатов ОРД, который определяется подзаконным нормативным актом, и добиться признания таких результатов недопустимым доказательством фактически невозможно, так как вполне обоснованным аргументом обвинения является то, что Инструкция является ведомственным актом и определяет примерный порядок передачи результатов ОРД.

Библиография

Федеральный закон от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (в ред. от 21 декабря 2013 г.) // СЗ РФ. 1995. N 33. Ст. 3349.
Определение Конституционного Суда РФ от 14 июля 1998 г. N 86-О "По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" по жалобе гражданки И.Г. Черновой" // Вестник Конституционного Суда РФ. 1998. N 6.
Определение Конституционного Суда РФ от 4 февраля 1999 г. N 18-О "По жалобе граждан М.Б. Никольской и М.И. Сапронова на нарушение их конституционных прав отдельными положениями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" // Вестник Конституционного Суда РФ. 1999. N 3.
Определение Конституционного Суда РФ от 1 декабря 1999 г. N 211-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Барковского Константина Олеговича на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 127 УПК РСФСР, пунктом 1 части первой статьи 6 и пунктом 3 части первой статьи 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" // Вестник Конституционного Суда РФ. 2000. N 2.
Определение Конституционного Суда РФ от 6 марта 2001 г. N 58-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Потапова Александра Владимировича на нарушение его конституционных прав отдельными положениями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" // СПС "КонсультантПлюс".
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" (в ред. от 16 апреля 2013 г.) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. N 1.
Приказ от 27 сентября 2013 г. МВД России N 776, Минобороны России N 703, ФСБ России N 509, ФСО России N 507, ФТС России N 1820, СВР России N 42, ФСИН России N 535, ФСКН России N 398, СК России N 68 "Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд" // Российская газета. 2013. N 282.
Агутин А.В., Осипов С.А. Место оперативно-розыскной деятельности по уголовным делам // Следователь. 2003. N 2.
Бозров В. Результаты оперативно-розыскной деятельности - статус доказательств в уголовном процессе // Российская юстиция. 2004. N 4.
Громов Н.А., Лисовенко В.В., Гущин А.Н. Оценка доказательств и результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе // Следователь. 2003. N 3.
Доля Е.А. Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 2009.
Миньковский Г.М. Доказательства: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / Под ред. В.П. Божьева. М., 1997.
Толмосов В.И. Проблемы допустимости доказательств на досудебных стадиях российского уголовного процесса: Дис. ... канд. юрид. наук. Самара, 2002.
Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам. М., 2008.

Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Уголовный процесс, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.

"Горячие" документы:

ИА ГАРАНТ