Навигация по сайту:

• Главная
• Условия и порядок выполнения работ
• Требования к оформлению работ
• Цены и порядок оплаты
• Способы оплаты
• Образцы работ
• Гарантии
• ЗАКАЗАТЬ РАБОТУ

Контакты:

Свяжитесь с нами:

ICQ: 197839245
e-mail: justicemaker@yandex.ru

Хищение с использованием чужой банковской карты в магазине следует квалифицировать как мошенничество. Статьи по предмету Уголовное право

Вернуться к списку статей по юриспруденции

ХИЩЕНИЕ С ИСПОЛЬЗОВАНИЕМ ЧУЖОЙ БАНКОВСКОЙ КАРТЫ В МАГАЗИНЕ СЛЕДУЕТ КВАЛИФИЦИРОВАТЬ КАК МОШЕННИЧЕСТВО

П.С. ЯНИ

Моя позиция о квалификации мошенничества с использованием электронных средств платежа изложена ранее довольно подробно <1>. Однако критика М. Филатовой приведенных доводов (точнее, доводов в их интерпретации коллегой) заставляет акцентировать внимание на действительном смысле, который вкладывался мной в ссылку на ст. 10 ГК РФ при обосновании квалификации обсуждаемого деяния как мошенничества. Кроме того, пока Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 29 сентября 2020 г. N 12-УДП20-5-К6 (далее - Определение) не стало практикообразующим посредством его опубликования в Обзоре судебной практики либо Бюллетене Верховного Суда РФ, есть, думается, шанс на закрепление другого, но, пожалуй, более распространенного в среде правоприменителей взгляда на содеянное как на мошенничество: хотя практика уголовно-правовой оценки деяний, совершенных при указанных в Определении обстоятельствах, неединообразна, многие суды квалифицируют деяние со ссылкой на п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 г. N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", предлагающий понимание ст. 159.3 УК в ее прежней, однако, редакции <2>.
--------------------------------
<1> См.: Яни П. Мошенничество с использованием электронных средств платежа // Законность. 2019. N 4 - 7. Если не оговорено иное, в частности, не приведены страницы издания, ссылка сделана на источники (нормативные и научные, а также на судебные решения), опубликованные в СПС "КонсультантПлюс".
<2> См.: Клименко А. Проблемы квалификации хищений безналичных и электронных денежных средств // Уголовное право. 2020. N 4; Филатова М. Разграничение посягательств на безналичные денежные средства по формам хищения // Уголовное право. 2020. N 1.

В Определении судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ обосновала принятое по делу решение о квалификации содеянного как кражи так: "По смыслу уголовного закона хищение денежных средств, совершенное с использованием виновным электронного средства платежа, образует состав данного преступления в тех случаях, когда изъятие денег было осуществлено путем обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица. Однако, как следует из материалов уголовного дела, Кактан Ю.Ю., найдя банковскую карту потерпевшего, оплачивал ею товары бесконтактным способом. Работники торговых организаций не принимали участия в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счета в результате оплаты товара. Соответственно, Кактан Ю.Ю. ложные сведения о принадлежности карты сотрудникам торговых организаций не сообщал и в заблуждение их не вводил. Действующими нормативными актами на уполномоченных работников торговых организаций, осуществляющих платежные операции с банковскими картами, обязанность идентификации держателя карты по документам, удостоверяющим его личность, не возлагается".
Выделенные мной утверждения вызывают возражения.
Как определено в нормативных документах, при покупке товара банковская карта вставляется в щель кассовой машины системного кассового терминала, имеющего связь с банком, по каналу связи сообщается номер счета владельца кредитной карточки, подтверждается его платежеспособность и дается команда на списание со счета указанной суммы (стоимости покупки или услуги). После этого карточка возвращается владельцу; при вводе карточки в машину набирается личный код, известный только владельцу <3>. Если же "между" терминалом и лицом, использующим карточку (назовем его ЛИК), находится кассир (продавец), то ЛИК не может осуществить указанную операцию, воспользовавшись терминалом, без разрешения кассира, который и предоставляет ему соответствующую возможность.
--------------------------------
<3> Пункт 5.3 Типовых правил эксплуатации контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением (утв. Минфином России 30 августа 1993 г. N 104).

Содержащийся в Определении тезис "работники торговых организаций не принимали участия в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счета в результате оплаты товара" не учитывает юридическую составляющую соответствующей процедуры. Тогда как равнозначимая роль действий как ЛИК, так и кассира в списании средств со счета потерпевшего верно отражена в одной работе при раскрытии термина "терминал", который суть "конечная часть некой системы, обеспечивающей ее связь с внешней средой. В системах приема платежей платежный терминал используется для взаимодействия пользователя с системой, причем операцию производит пользователь карточки. POS-терминал - устройство для оплаты товаров (услуг) с помощью платежных карточек, при пользовании которым операцию производит кассир" (текст в цитате в обоих случаях выделен мной. - П.Я.) <4>.
--------------------------------
<4> Бажанов С.В. Регистрация и использование электронных средств платежа // Право и экономика. 2018. N 1.

По мнению М. Филатовой, даже если предположить, что обман мог бы присутствовать в данном случае, он направлен не на изъятие, а на получение доступа. На момент "умалчивания" виновный уже обладает банковской картой с привязанными к ней денежными средствами и передаваемый терминал является лишь "отмычкой" для использования средств. Как известно, обман, направленный на получение лома в целях вскрытия уже имеющегося в распоряжении сейфа, не может быть рассмотрен в качестве способа совершения мошенничества.
Однако приведенное восприятие обстоятельств оцениваемого деяния не в полной мере соответствует фактической картине: в обсуждаемом нами случае кассир, отдавая команду контрольно-кассовой машине (ККМ) и разрешая тем самым ЛИК воспользоваться терминалом, предоставляет не просто доступ к имуществу. Если продолжать сравнение анализируемого деяния с изъятием ценностей из хранилища, то кассир, будучи уверенным в законности действий мошенника, предоставляя терминал, дозволяет ЛИК не только открыть дверь в хранилище, но и извлечь хранящееся там имущество, т.е. разрешает виновному изъять средства со счета его владельца в пользу третьего лица - организации торговли и т.п. Но в отличие от хищения из хранилища, когда моменты проникновения в него и изъятия из него ценностей не совпадают, в обсуждаемом нами случае и момент "проникновения" на счет, и момент изъятия со счета средств соединены, все это происходит в момент набора ЛИК пин-кода либо просто прикладывания карты к терминалу. В итоге констатируем именно тот случай, который Пленум Верховного Суда РФ определил как мошенничество: "...способами хищения чужого имущества или приобретения права на чужое имущество при мошенничестве... являются обман или злоупотребление доверием, под воздействием которых владелец имущества или иное лицо... не препятствуют изъятию этого имущества или приобретению права на него другим лицом" <5>.
--------------------------------
<5> Пункт 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 г. N 48.

Воспрепятствование изъятию средств со счета при осознании им противоправного характера такого изъятия безусловно входит в обязанности кассира. Только реализуется данная обязанность не путем совершения действий (бездействия), пресекающих процесс такого изъятия, уже начавшийся фактом использования карты, а запретом проникать в хранилище (счет) и извлекать оттуда ценности.
Вывод о наличии у кассира указанной обязанности объясняется просто: если кассир, будучи уведомленным покупателем товара о незаконном использовании чужой карты <6>, предоставляет через ККМ возможность изъять средства со счета, то кассир становится не введенным в заблуждение лицом, а соисполнителем кражи со счета потерпевшего - он "взламывает запоры" дверей, которыми охраняется в хранилище (на счете) принадлежащее потерпевшему имущество в виде денежных средств, обеспечивая ЛИК изъятие средств со счета <7>. При осведомленности кассира о том, что ЛИК, используя чужую карту, завладевает средствами, находящимися на счете потерпевшего, без согласия владельца счета, наличие обязанности кассира продать товар только "законному покупателю", разумеется, не рассматривается как извинительное обстоятельство, т.е. как основание для невменения ему совершенного совместно с лжепокупателем <8> хищения.
--------------------------------
<6> Незаконность в данном случае состоит не только в том, что ЛИК используют чужую карту, но и, главное, в том, что он использует в своих интересах и вопреки волеизъявлению владельца счета принадлежащие потерпевшему денежные средства.
<7> Взламывание запоров при проникновении в помещение, хранилище, жилище при краже включается в объективную сторону хищения (п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. N 29 "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое").
<8> Лжепокупателем именую виновного потому, что это лицо не в сделке по приобретению товара участвует, а совершает хищение, сделкой лишь прикрытое.

Приведенный в Определении аргумент о том, что "действующими нормативными актами на уполномоченных работников торговых организаций, осуществляющих платежные операции с банковскими картами, обязанность идентификации держателя карты по документам, удостоверяющим его личность, не возлагается", не приводит, однако, к выводу об отсутствии обмана кассира. Здесь также нужно учесть, что этот довод судебной коллегии связан с необходимостью устранения неточности, допущенной в п. 17 Постановления Пленума от 30 ноября 2017 г. N 48 при указании на виды обмана, применяемые мошенником.
В прежней редакции ст. 159.3 УК указывалось, что предусмотренное этой нормой мошенничество совершается с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем обмана уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации. Однако Пленум, перечисляя виды обмана, используемые при совершении этого преступления, не привел именно тот, который прежде всего и применяется виновным.
Пленум сказал, что преступление совершается либо путем сообщения кассиру заведомо ложных сведений о принадлежности указанному лицу такой карты на законных основаниях, либо путем умолчания о незаконном владении им платежной картой. Но дело в том, что ЛИК не декларирует перед кассиром законность держания карты, поскольку этого при покупке и не требуется. И говорить об умолчании как единственном и автономном способе введения в заблуждение кассира здесь тоже нельзя, поскольку мошенник, применяя другие виды обмана, названные Пленумом <9>, умалчивает, естественно, о том, что он мошенничает. То есть такого рода умолчание сопутствует любому другому виду обмана, как умолчание виновного о несогласии владельца счета с изъятием его средств сопутствует главному, так сказать, средству введения в заблуждение кассира - обману посредством действия.
--------------------------------
<9> "Обман как способ совершения хищения или приобретения права на чужое имущество может состоять в сознательном сообщении (представлении) заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений, либо в умолчании об истинных фактах, либо в умышленных действиях (например, в предоставлении фальсифицированного товара или иного предмета сделки, использовании различных обманных приемов при расчетах за товары или услуги или при игре в азартные игры, в имитации кассовых расчетов и т.д.), направленных на введение владельца имущества или иного лица в заблуждение" (п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 г. N 48).

Таким образом, мошенник вводит кассира в заблуждение как раз тем способом, который в п. 17 не упомянут, - он обманывает путем собственно совершения умышленных действий, призванных констатировать законное владение используемой им картой. Виновный при этом учитывает и обязанность кассира верить любому покупателю, что тот использует карту на законных основаниях (не должен идентифицировать держателя карты по, допустим, паспорту). Как обязан кассир верить тому, что покупатель использует принадлежащие ему, а не похищенные наличные деньги.
Обязанность верить в законность действий покупателя возложена на кассира п. 5 ст. 10 ГК, согласно которому "добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются". И я, разумеется, не призываю расценивать приведенную норму как обращенное к мошеннику требование информировать кассира о том, что он мошенник. Роль ст. 10 ГК в другом: она создает ту среду, в которой законность любого юридического действия, в том числе использования карты, другая сторона обязана презюмировать, если обратное не предусматривает закон <10>.
--------------------------------
<10> Отвергается такая презумпция, например, в случаях, предусмотренных ст. 6 Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма".

М. Филатова справедливо утверждает, что применительно к покупателю, использующему чужую карту, невозможно говорить о том, что он является участником гражданских правоотношений, а значит, и презумпция добросовестности не применима. Вообще-то, всякий похититель как раз является участником отношений, урегулированных гражданским правом, - он совершает гражданско-правовой деликт. Но мысль моего оппонента в другом, и здесь я с ним полностью согласен: к действиям ЛИК презумпция добросовестности неприменима. Однако введенный самим фактом использования карты в заблуждение кассир об этом не знает. Поэтому и руководствуется такой презумпцией по отношению к ЛИК, и становится жертвой обмана, открывая жулику двери в хранилище-счет и разрешая изъять оттуда ценности - денежные средства.
В завершение выскажусь о предложении рассматривать предусмотренное ст. 159.3 УК деяние не как мошенничество, а как хищение в иной форме. На такую мысль некоторых юристов натолкнуло содержащееся в п. "г" ч. 3 ст. 158 УК указание на, так сказать, отрицательный признак состава - отсутствие в предусмотренном данным пунктом деянии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК. Это действительно странное условие вменения состава кражи, ну, как если бы ч. 1 ст. 158 УК содержала схожую оговорку - при отсутствии признаков мошенничества. Конечно же, в тайном хищении отсутствуют специфические признаки, присущие лишь иным формам хищения.
Но и это положение закона, смысл которого вряд ли может быть обнаружен <11>, не исключает применения ст. 159.3 УК к случаям, когда либо собственно использование электронных средств платежа (как в обсуждаемом нами деле Кактана), либо применяемый наряду с таким использованием обман (методы социальной инженерии, как это сейчас определяют) <12> выступают в качестве средств воздействия на лицо или нескольких лиц, которые оказываются введенными в заблуждение, результатом чего становится передача ими имущества виновному (или другим лицам) либо невоспрепятствование изъятию этого имущества.
--------------------------------
<11> См. об этом, в частности, Архипов А. Ответственность за хищение безналичных и электронных денежных средств: новеллы законодательства // Уголовное право. 2018. N 3; Русскевич Е. Отграничение кражи с банковского счета или в отношении электронных денежных средств от смежных составов преступлений // Уголовное право. 2019. N 2.
<12> "Принципиальным отличием общеуголовного мошенничества с использованием методов так называемой социальной инженерии от кражи с банковского счета потерпевшего выступает наличие обмана или злоупотребления доверием потерпевшего, в результате чего он лично или через третьих лиц передает денежные средства или иное имущество злоумышленнику" (Русскевич Е. Указ. соч.). "Случаев осуждения по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ лиц, совершивших хищения денежных средств с банковского счета и электронных денежных средств с использованием методов социальной инженерии, вредоносных компьютерных программ и иными высокотехнологичными способами, установлено не было. Таким образом, даже если допустить, что такие дела существуют, то со всей очевидностью они не носят массовый характер" (Архипов А.В. Проблемы применения норм УК РФ, устанавливающих ответственность за хищение денежных средств с банковского счета // Российская юстиция. 2020. N 4. См. также: Скляров С. Квалификация снятия денежных средств через банкомат по чужой платежной карте // Уголовное право. 2019. N 4).

Таким образом, при совершении предусмотренного ст. 159.3 УК преступления обману физического лица, передающего в результате имущество либо разрешающего его изъять, сопутствует применение электронных средств платежа, которые, как и в обсуждаемом нами деле, одновременно являются и средством изъятия имущества, и документом, удостоверяющим право использующего его лица на изъятие имущества со счета. В условиях предусмотренного законом презюмирования стороной сделки добросовестности такого использования кассира вводит в заблуждение сам факт применения лицом соответствующего средства расчетов за приобретаемый им товар за счет принадлежащих другому лицу средств, изъять которые мошеннику позволил введенный им в заблуждение кассир.

Пристатейный библиографический список

1. Архипов А. Ответственность за хищение безналичных и электронных денежных средств: новеллы законодательства // Уголовное право. 2018. N 3.
2. Архипов А.В. Проблемы применения норм УК РФ, устанавливающих ответственность за хищение денежных средств с банковского счета // Российская юстиция. 2020. N 4.
3. Бажанов С.В. Регистрация и использование электронных средств платежа // Право и экономика. 2018. N 1.
4. Клименко А. Проблемы квалификации хищений безналичных и электронных денежных средств // Уголовное право. 2020. N 4.
5. Русскевич Е. Отграничение кражи с банковского счета или в отношении электронных денежных средств от смежных составов преступлений // Уголовное право. 2019. N 2.
6. Скляров С. Квалификация снятия денежных средств через банкомат по чужой платежной карте // Уголовное право. 2019. N 4.
7. Филатова М. Разграничение посягательств на безналичные денежные средства по формам хищения // Уголовное право. 2020. N 1.
8. Яни П. Мошенничество с использованием электронных средств платежа // Законность. 2019. N 4-7.

Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Уголовное право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.