Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Банковское право. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии
Вернуться к списку статей по юриспруденции
НАПРАВЛЕНИЯ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О ПОД/ФТ
Д.Г. АЛЕКСЕЕВА
В 2021 г. исполняется 20 лет со дня принятия Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" (далее - Закон N 115-ФЗ).
Солидность даты заставляет задуматься об успехах и проблемах этого глобального механизма противодействия противоправным перемещениям денежных средств в России, направлениях дальнейшего развития законодательства, доктринальном осмыслении места института противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма (далее - ПОД/ФТ) в системе российского права.
За прошедший период, к сожалению, в доктрине так и не сложилось единого правового подхода относительно места института ПОД/ФТ в российской правовой науке.
Традиционно правовые особенности ПОД/ФТ в банковской сфере рассматриваются с позиции одного из направлений надзора за деятельностью кредитных организаций наряду с надзором за их финансовой устойчивостью <1>.
--------------------------------
<1> Рождественская Т.Э., Гузнов А.Г. Публичное банковское право: учебник для магистров. М.: Проспект, 2016. 448 с.
Вместе с тем термин "противодействие легализации преступных доходов и финансированию терроризма" стал прочно отождествляться учеными с термином "финансовый мониторинг" и определяться как комплекс мер, принимаемых субъектами финансового мониторинга и компетентными государственными органами в целях предупреждения, выявления и пресечения операций, связанных с легализацией (отмыванием) доходов, полученных преступным путем, или финансированием терроризма <2>.
--------------------------------
<2> Зубков В.А., Осипов С.К. Российская Федерация в международной системе противодействия легализации (отмыванию) преступных доходов и финансированию терроризма. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2007. С. 98.
В дальнейшем определение было усовершенствовано и под финансовым мониторингом стали понимать "совокупность действий государства посредством издания определенных нормативных актов и создание уполномоченных органов, усилия которых направлены на предотвращение легализации денег, полученных преступным путем, и финансирования терроризма, как в отдельных субъектах Российской Федерации, так и в масштабе всей страны и за ее пределами" <3>.
--------------------------------
<3> Глотов В.И., Никулина Е.Н., Иванов А.П., Коминар С.А. Система финансового мониторинга в Российской Федерации. Н. Новгород, 2005. С. 9 // Финансовый мониторинг: учебное пособие для бакалавриата и магистратуры: в 2 т. / А.Г. Братко, И.Е. Волуевич, В.И. Глотов и др.; под ред. Ю.А. Чиханчина, А.Г. Братко. М.: Юстицинформ, 2018. Т. 1. 696 с.
Более того, "сам термин "финансовый мониторинг", по мнению исследователей, отражает предметную область, которая ориентирует науку финансового мониторинга на изучение правоохранительного законодательства, использование информационно-аналитических технологий, достижений науки в области интеллектуальных кибернетических систем". Необходимость возникновения науки финансового мониторинга была продиктована практикой. Авторы предлагают создать применительно к науке финансового мониторинга "концепцию противодействия внешним и внутренним угрозам посягательства на права и законные интересы граждан, общества и государства со стороны тех лиц и организаций, которые занимаются отмыванием денег и финансированием терроризма" <4>.
--------------------------------
<4> Глотов В.И., Короткий Ю.Ф., Гобрусенко К.И. Введение в курс "Финансовые расследования" в государственном финансовом мониторинге (на примере Росфинмониторинга): учебное пособие / под ред. Ю.А. Чиханчина. М.: Изд-во МФЮА, 2015 // Финансовый мониторинг...
Вместе с тем правовой режим финансового мониторинга еще недостаточно изучен доктринально, в том числе отсутствует понимание о соотношении финансового мониторинга и финансового контроля, традиционно определяемого как "контроль со стороны уполномоченных государством органов и организаций за законностью действий в процессе собирания, распределения и использования денежных фондов государства и муниципальных образований в целях осуществления эффективной финансовой политики в обществе для обеспечения прав и свобод граждан" <5>.
--------------------------------
<5> Грачева Е.Ю. Финансовый контроль - подотрасль финансового права // Финансовое право. 2002. N 2. С. 57 - 58.
В отличие от правовой неопределенности относительно места института ПОД/ФТ в системе российской науки, в законодательстве деятельность по отмыванию грязных денег, финансированию терроризма и распространения оружия массового уничтожения однозначно квалифицируется в качестве противоправной, в связи с чем на различных уровнях правового регулирования разрабатываются меры по противодействию незаконным практикам использования мировой финансовой системы в преступных целях.
На международном уровне противодействию отмыванию "грязных" денег, финансированию терроризма и распространения оружия массового уничтожения посвящены многочисленные конвенции, декларации и межправительственные соглашения <6>.
--------------------------------
<6> См., напр.: Конвенция Шанхайской организации сотрудничества по противодействию экстремизму 2017 г.; Договор о сотрудничестве государств - участников Содружества Независимых Государств в борьбе с терроризмом 1999 г.; Договор государств - участников Содружества Независимых Государств о противодействии легализации (отмыванию) преступных доходов и финансированию терроризма 2007 г.; Конвенция Совета Европы об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности и о финансировании терроризма 2005 г. (Варшавская конвенция); Конвенция ООН против коррупции 2003 г. (Меридская конвенция); Шанхайская конвенция о борьбе с терроризмом, сепаратизмом и экстремизмом 2001 г.; Конвенция ООН против транснациональной организованной преступности 2000 г. (Палермская конвенция); Международная конвенция ООН о борьбе с финансированием терроризма 1999 г. (Нью-Йоркская конвенция); Конвенция Совета Европы об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности 1990 г. (Страсбургская конвенция) и др. См.: СПС "КонсультантПлюс".
Наиболее значимыми документами в области ПОД/ФТ являются разработанные в 1989 г. группой разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ) Сорок рекомендаций ФАФТ, возложивших на финансовые учреждения обязанности по установлению личности клиента (идентификации), хранению документации клиента в течение минимум пяти лет, выявлению в деятельности клиента подозрительных или необычных операций и извещению об их совершении подразделений финансовой разведки.
Подписанные одиннадцатью ведущими банками мира в 2000 г. Всеобщие директивы по противодействию отмыванию доходов в частном банковском секторе (Вольфсбергские принципы) <7> раскрывают направления деятельности по предотвращению противоправного использования финансовой системы в целях отмывания денег и финансирования терроризма; предписывают устанавливать отношения лишь с клиентами, чьи источники происхождения средств понятны и прозрачны.
--------------------------------
<7> Sociеte Generale, Deutsche Bank AG, ABN AMRO Bank N.V., Banco Santander Central Hispano S.A., Credit Suisse Group, UBS AG, HSBC, Barclays Bank, The Chase Manhattan Private Bank, Citibank N.A., J.P. Morgan.
Ежегодно по вопросам противодействия легализации преступных доходов и финансированию терроризма принимается множество резолюций Совета безопасности ООН, типологических отчетов, иных документов МАНИВЭЛ, ЕАГ и ФАТФ <8>.
--------------------------------
<8> См., напр.: Руководство ФАТФ для банковского сектора (2014 г.); Руководство ФАТФ "Публичные должностные лица" (Рекомендации 12 и 22) (2013 г.); Оценка рисков ОД/ФТ на национальном уровне (2013 г.) и др. См.: URL: https://www.fedsfm.ru/documents/international-fatf.
Российское законодательство о ПОД/ФТ, нормативные акты и рекомендации Банка России и Федеральной службы по финансовому мониторингу во многом являются отражением основных международных документов, раскрывают новые типологии отмывания грязных денег, финансирования терроризма и распространения оружия массового уничтожения, предлагают способы снижения риска ОД/ФТ и повышения финансовой устойчивости финансовой системы. Высокая динамика российской правовой среды по ПОД/ФТ обусловлена, таким образом, действием ряда международных документов, выявлением новых схем преступных деяний и необходимостью эффективного управления риском ОД/ФТ <9> и позволяет осуществлять своевременное реагирование на возникающие угрозы, вызовы и новые схемы совершения противоправных действий.
--------------------------------
<9> Банковское право: учебник для бакалавров / Д.Г. Алексеева, А.Г. Гузнов, Л.Г. Ефимова и др.; отв. ред. Л.Г. Ефимова, Д.Г. Алексеева. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2019. 608 с.
В рамках процедуры взаимной оценки, отраженной в соответствующем Отчете ФАТФ "Меры по противодействию отмыванию денег и финансированию терроризма", утвержденном на Пленарном заседании в декабре 2019 г. (далее - Отчет ФАФТ о взаимной оценке), российская система борьбы с отмыванием денег получила довольно высокие оценки <10>.
--------------------------------
<10> URL: https://www.interfax.ru/business/680910 (дата обращения: 14.04.2021).
В п. 5 Отчета ФАТФ о взаимной оценке отмечается, что для борьбы с финансированием терроризма в России существует тщательно проработанная правовая система, которая в значительной степени соответствует международным стандартам. В среднем в России ежегодно осуществляется 52 судебных преследования за финансирование терроризма. С 2013 г. в России было осуждено более 300 человек за финансирование терроризма, большинство из которых были приговорены к лишению свободы на срок от 3 до 8 лет. Российские власти наглядно демонстрируют, что они лишают террористов, террористические организации и лиц, занимающихся финансированием терроризма, активов и средств совершения преступлений, используя различные подходы, в частности, посредством включения в перечни террористов, административного замораживания средств, вынесения судебных постановлений и конфискации. Несмотря на то что общая сумма конфискованных активов и средств совершения преступлений является относительно низкой, она соответствует характеру рисков, существующих в России.
Создание действенной системы противодействия рискам ОД/ФТ невозможно без разработки системы ограничительных мер. Так, в развитие положений Сорока рекомендаций ФАТФ, имплементированных в нормы Закона N 115-ФЗ, кредитные организации вправе по определенным основаниям отказать клиенту в открытии банковского счета (вклада), выполнении его распоряжения о совершении банковской операции, расторгнуть договор банковского счета (вклада), приостановить или заморозить (заблокировать) операции по его банковскому счету.
Определенные успехи в применении указанных ограничительных процедур в целях ПОД/ФТ уже достигнуты. По информации Банка России, объемы сомнительных операций последовательно снижаются на протяжении последних нескольких лет. За пять лет (2016 - 2020 гг.) объемы вывода денежных средств за рубеж по сомнительным основаниям сократились в четыре раза, до 52 млрд руб., обналичивания денежных средств в банковском секторе - в семь раз, до 78 млрд руб.
Со второго квартала 2021 г. будут применяться новые, более жесткие критерии вовлеченности в противоправную деятельность. Банк будет считаться вовлеченным в проведение сомнительных операций с безналичными и наличными денежными средствами, если их объем превышает 0,5 млрд руб. за квартал. Сейчас этот порог составляет 1 млрд руб., он был установлен в 2017 г.
Вместе с тем созданная система мер ограничительного характера в целях ПОД/ФТ несовершенна. По данным ФАТФ, в настоящее время наблюдается широко распространенная и постоянно наблюдаемая тенденция неисполнения обязательств, касающихся применения превентивных мер в целях ПОД/ФТ, особенно в финансовом секторе. Несмотря на то что количество нарушений за последние годы снизилось, цифры в абсолютном выражении по-прежнему вызывают беспокойство. Пороговые суммы для направления сообщений о подозрительных операциях являются низкими, а автоматизация процесса приводит к направлению очень большого количества сообщений. Хотя эти сообщения используются ПФР для анализа данных, в них не содержатся подробные сведения либо информация, указывающая на серьезные подозрения или требующая срочного внимания. Увеличение числа направляемых СПО может привести к росту количества случаев прекращения деловых отношений и отказов в осуществлении операций в связи с озабоченностью по поводу ОД/ФТ (п. 7 Отчета ФАТФ о взаимной оценке).
Кроме того, создание действенных препятствий для отмывания грязных денег и финансирования терроризма неизбежно влечет некоторое ограничение прав добросовестных клиентов финансовых организаций, связанных с необходимостью предоставления в банк сведений и документации о себе, своем бизнесе, особенностях осуществления банковских операций и сделок. Задача законодателя в данной связи - максимально минимизировать дискомфорт добропорядочных клиентов, сохраняя при этом максимальные препятствия для отмывания грязных денег и финансирования терроризма. Достичь такого баланса довольно сложно, поскольку каждого клиента финансовая организация обязана идентифицировать и устанавливать в отношении него сведения, предусмотренные Положением Банка России от 15 октября 2015 г. N 499-П <11>. Одна и та же операция может быть стандартной и экономически целесообразной для одного клиента и подозрительной для другого. Выявление подозрительных и необычных операций осуществляется посредством реализации кредитными организациями принципа "знай своего клиента", что, в свою очередь, требует наличия у банка значительного массива информации и документов от клиента, соответствующих программ управления риском ОД/ФТ и действенных программных алгоритмов.
--------------------------------
<11> Положение Банка России от 15 октября 2015 г. N 499-П "Об идентификации кредитными организациями клиентов, представителей клиента, выгодоприобретателей и бенефициарных владельцев в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" // Вестник Банка России. 2015. N 115.
В целях совершенствования механизма контроля подозрительных операций в настоящее время пересматриваются критерии, позволяющие отнести операции к числу необычных, разрабатывается законодательство, позволяющее финансовым организациям использовать для целей ПОД/ФТ информационный сервис по оценке риска клиентов кредитных организаций - платформу ЗСК "Знай своего клиента" (платформа KYC), позволяющую распределять клиентов банков по зонам рисков на основании объективных критериев с точки зрения проведения операций в целях ПОД/ФТ. На основе риска будет определен режим работы с клиентом (решение о проведении операции и открытии счета), что позволит снизить нагрузку на добросовестных предпринимателей, в первую очередь на малый и микробизнес, и сократить превентивные ограничительные меры со стороны кредитных организаций по выявлению незначительных и "технических" рисков ОД/ФТ <12>.
--------------------------------
<12> URL: https://cbr.ru/press/event/?id=6837.
Представляется, что одних мер по разработке обновленного механизма контроля подозрительных сделок недостаточно, важно четко понимать, какие операции относятся к категории подозрительных, сомнительных, необычных и транзитных. К сожалению, соответствующая терминология до сих пор в законодательстве не выработана, что в значительной мере затрудняет осуществление кредитными организациями контрольных мероприятий в отношении клиента, а также риска ПОД/ФТ на клиента и проводимые им операции.
В развитие положений Сорока рекомендаций ФАТФ кредитные организации обязаны самостоятельно разрабатывать правила внутреннего контроля в области ПОД/ФТ, содержащие программы ПОД/ФТ и действенный механизм управления риском ОД/ФТ <13>. Основная особенность в данной связи состоит в том, что эти программы и правила кредитная организация разрабатывает самостоятельно. Следовательно, отдельные составляющие этих программ (например, перечни документов для идентификации клиента и открытия ему банковского счета) могут в значительной мере различаться у разных банков, что также создает определенного рода неудобства у потенциальных клиентов.
--------------------------------
<13> Положение Банка России от 2 марта 2012 г. N 375-П "О требованиях к правилам внутреннего контроля кредитной организации в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" // Вестник Банка России. 2012. N 20.
Согласно п. 4.1 Положения Банка России от 2 марта 2012 г. N 375-П "О требованиях к правилам внутреннего контроля кредитной организации в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" кредитная организация в целях осуществления внутреннего контроля в целях ПОД/ФТ разрабатывает программу управления риском легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, и финансирования терроризма, под которым понимается "совокупность предпринимаемых кредитной организацией действий, направленных на оценку такого риска и его минимизацию посредством принятия предусмотренных законодательством Российской Федерации, а также договором с клиентом мер, в частности, запроса дополнительных документов, их анализа, в том числе путем сопоставления содержащейся в них информации с информацией, имеющейся в распоряжении кредитной организации, отказа от заключения договора банковского счета (вклада), отказа в выполнении распоряжения клиента о совершении операции, расторжения договора банковского счета (вклада) в соответствии с Федеральным законом".
Разработка программ ПОД/ФТ, в том числе программы управления риском ОД/ФТ, осуществляется кредитными организациями самостоятельно с учетом масштабов ее деятельности, особенностей клиентской базы и внутреннего контроля.
Вместе с тем кредитная организация обязана создать эффективную систему управления рисками и капиталом в целях выявления, оценки, агрегирования наиболее значимых и иных рисков, способных привести ее к потерям, существенно влияющим на оценку достаточности капитала и контроля за их объемами <14>.
--------------------------------
<14> Указание Банка России от 15 апреля 2015 г. N 3624-У "О требованиях к системе управления рисками и капиталом кредитной организации и банковской группы" // Вестник Банка России. 2015. N 51.
Система должна охватывать факторы кредитного, рыночного, операционного рисков, а также иных значимых рисков, например, процентного риска и риска концентрации.
Риск ОД/ФТ, несомненно, является одним из важнейших. Несоблюдение законодательства о ПОД/ФТ влечет применение к кредитным организациям повышенных мер ответственности со стороны Банка России в виде взыскания штрафа в размере до 0,1% размера собственных средств (капитала) кредитной организации <15> вплоть до отзыва лицензии на совершение банковских операций.
--------------------------------
<15> Статья 74 Федерального закона от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" // СЗ РФ. 2002. N 28. Ст. 2790.
При этом риск ОД/ФТ не упоминается для целей анализа значимых рисков. Соответственно, кредитные организации самостоятельно определяют порядок его учета для целей управления рисками и порядок управления им, что может привести к потере кредитной организацией финансовой устойчивости, росту показателей регуляторного риска и ухудшению ее деловой репутации на рынке.
Отсутствие четкости и прозрачности в правовом регулировании ОД/ФТ, огромное количество пробелов и коллизий в праве приводят к вынесению российскими судами противоречивых решений, что также не способствует повышению у клиентов доверия к банковской и финансовой системам. Нередки случаи, когда в одних и тех же условиях, при наличии одних и тех же "стоп-факторов" арбитражные суды выносили диаметрально противоположные решения <16>.
--------------------------------
<16> См., напр.: Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 4 октября 2016 г. N Ф10-3411/2016 по делу N А62-9219/2015; Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 7 сентября 2017 г. N Ф06-22958/2017 по делу N А65-24541/2016 // СПС "КонсультантПлюс".
Традиционно деятельность кредитных и некредитных финансовых организаций о ПОД/ФТ рассматривается в прикладном ключе, как одна из форм банковского контроля.
Однако, с учетом масштабов отмывания грязных денег и финансирования терроризма в мире, значительного ущерба, который наносит вовлеченность финансовых организаций в сомнительные операции мировой экономике, а также усилий международных, межправительственных и национальных организаций в борьбе с этими противоправными деяниями, ПОД/ФТ необходимо рассматривать как риск-ориентированную парадигму государственного и корпоративного управления, одно из направлений обеспечения экономической безопасности государства.
Базируясь на Стратегии национальной безопасности Российской Федерации <17>, Стратегия экономической безопасности Российской Федерации на период до 2030 года <18> относит к числу основных целей государственной политики укрепление экономического суверенитета Российской Федерации, повышение устойчивости экономики к воздействию внешних и внутренних вызовов и угроз.
--------------------------------
<17> Указ Президента Российской Федерации от 31 декабря 2015 г. N 683 "О Стратегии национальной безопасности Российской Федерации" // СЗ РФ. 2016. N 1 (часть II). Ст. 212.
<18> Указ Президента Российской Федерации от 13 мая 2017 г. N 208 "О Стратегии экономической безопасности Российской Федерации на период до 2030 года" // СЗ РФ. 2017. N 20. Ст. 2902.
К числу основных угроз национальной безопасности, несомненно, следует отнести условия и факторы, создающие прямую или косвенную возможность нанесения ущерба национальным интересам Российской Федерации путем совершения незаконных финансовых операций в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, финансирования терроризма и финансирования распространения оружия массового уничтожения.
В данной связи основными целями национальной системы ПОД/ФТ в настоящее время являются <19>:
а) формирование государственной политики и нормативно-правовой базы в области противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма;
б) совершенствование механизма участия в деятельности национальной системы организаций, осуществляющих операции с денежными средствами и иным имуществом, и специалистов, входящих в эту систему.
--------------------------------
<19> Концепция развития национальной системы противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма (утв. Президентом Российской Федерации 30.05.2018) // Документ опубликован не был. СПС "КонсультантПлюс".
Важнейшим направлением в области реализации Концепции национальной системы ПОД/ФТ является совершенствование действующего законодательства, нормативных актов и практики их применения, включая: создание понятной и транспарентной системы ключевых понятий; разработку критериев необычности операций, не препятствующих ведению бизнеса добросовестными предпринимателями; имплементацию порядка и результатов управления риском ОД/ФТ в систему управления рисками кредитной организации; разграничение оснований и порядка сбора биометрических данных граждан для целей ПОД/ФТ и иных целей; повышение уровня кибербезопасности банковских операций; завершение работы и запуск платформы "Знай своего клиента".
Создание достаточного, непротиворечивого и понятного законодательства в области ПОД/ФТ, определение основных векторов борьбы с легализацией доходов, полученных преступным путем, и финансированием терроризма, установление понятных алгоритмов применения ограничительных процедур позволит применять эффективные способы и меры ПОД/ФТ, направленные преимущественно на предупреждение реализации угроз национальной безопасности и рисков совершения операций (сделок), без создания искусственных регулятивных барьеров для развития и модернизации экономики.
Литература
1. Банковское право: учебник для бакалавров / Д.Г. Алексеева, А.Г. Гузнов, Л.Г. Ефимова [и др.]; ответственный редактор Л.Г. Ефимова, Д.Г. Алексеева. 2-е изд., перераб. и доп. Москва: Проспект, 2019. 608 с.
2. Глотов В.И. Введение в курс "Финансовые расследования" в государственном финансовом мониторинге (на примере Росфинмониторинга): учебное пособие / В.И. Глотов, Ю.Ф. Короткий, К.И. Гобрусенко; под редакцией Ю.А. Чиханчина. Москва: Изд-во МФЮА, 2015. 88 с.
3. Глотов В.И. Система финансового мониторинга в Российской Федерации: практическое пособие / В.И. Глотов, Е.Н. Никулина, А.П. Иванов, С.А. Коминар. Нижний Новгород, 2005. 192 с.
4. Грачева Е.Ю. Финансовый контроль - подотрасль финансового права / Е.Ю. Грачева // Финансовое право. 2002. N 2. С. 57 - 62.
5. Зубков В.А. Российская Федерация в международной системе противодействия легализации (отмыванию) преступных доходов и финансированию терроризма / В.А. Зубков, С.К. Осипов. 2-е изд., перераб. и доп. Москва: Спецкнига, 2007. 751 с.
6. Рождественская Т.Э. Публичное банковское право: учебник для магистров / Т.Э. Рождественская, А.Г. Гузнов. Москва: Проспект, 2016. 448 с.
7. Финансовый мониторинг. В 2 томах: учебное пособие для бакалавриата и магистратуры / под редакцией Ю.А. Чиханчина, А.Г. Братко. Т. 1 / А.Г. Братко, И.Е. Волуевич, В.И. Глотов [и др.]. Москва: Юстицинформ, 2018. 696 с.
Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Банковское право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.
Звонки бесплатны.
Работаем без выходных