Навигация по сайту:

• Главная
• Условия и порядок оказания услуг
• Цены и порядок оплаты
• Способы оплаты
• Гарантии
• ЗАКАЗАТЬ

Контакты:

Свяжитесь с нами:

ICQ: 197839245
e-mail: justicemaker@yandex.ru

Направления и правовые формы осуществления инвестиционной деятельности банков. Статьи по предмету Банковское право

Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Банковское право. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии

Вернуться к списку статей по юриспруденции

 

НАПРАВЛЕНИЯ И ПРАВОВЫЕ ФОРМЫ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ИНВЕСТИЦИОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ БАНКОВ

Л.А. ПЕКАРСКАЯ

В настоящее время российское законодательство не содержит легального определения понятия банковской деятельности, и границы такой деятельности позволяет выявить лишь анализ банковской практики <1>. Из статьи 2 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" <2> (далее - Закон о банках) косвенно следует, что банковская деятельность представляет собой исключительный вид деятельности, заключающийся в осуществлении кредитными организациями банковских операций и банковских сделок. Вместе с тем генезис развития деятельности банков показывает, что наряду с разрешенными Законом о банках банковскими операциями и сделками банки также участвуют в иной деятельности на рынке инвестиций и рынке ценных бумаг, которая хотя прямо не предусмотрена, но и не запрещена названным Законом (запрещенной в соответствии с Законом о банках является лишь производственная, страховая и торговая деятельность). Инвестиционная деятельность с участием банков в силу их специального правового статуса имеет ряд особенностей правового регулирования, которые позволяют учесть необходимость реализации публичного интереса в деятельности банков и их значимую роль в экономике.
--------------------------------
<1> Лаутс Е.Б. Правовые аспекты антикризисного регулирования рынка банковских услуг и институт банкротства кредитных организаций: монография. М.: Юстицинформ, 2018. 412 с.
<2> СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492.

Основанием для появления дискуссий о разделении инвестиционной и банковской деятельности на законодательном уровне послужило принятие американского Закона Гласса - Стиггала <3>, который содержал понятия сегментированной модели инвестирования и классического кредитования. Провести границу между понятиями "инвестирование" и "кредитование", в которых участвуют банки, возможно на основании ряда критериев.
--------------------------------
<3> The Banking Act of 1933. Act Public Law 73-66, 73d Congress, H.R. 5661.

Во-первых, основным критерием выступает цель инвестиционной и кредитной деятельности. Цель первой состоит в том, чтобы наряду с получением прибыли принести инвестору иной полезный эффект, в том числе и положительный социальный эффект, о чем говорится в законодательном определении рассматриваемого понятия (Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" <4>, Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. N 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" <5>). Цель кредитной деятельности банка вне зависимости от того, является ли кредит целевым или нецелевым, всегда состоит в том, чтобы принести прибыль кредитору при минимальных рисках.
--------------------------------
<4> СЗ РФ. 1999. N 9. Ст. 1096.
<5> Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. N 29. Ст. 1005.

Во-вторых, речь идет о качестве риска в инвестиционной и банковской деятельности, в чем состоит основное, принципиальное для банка различие между двумя видами деятельности. Инвестиционный риск предполагает возможность недополучения или неполучения прибыли, а также полную потерю всех вложенных средств и в научной литературе понимается как вероятность различия в величинах фактической прибыли и ожидаемой <6>, как неопределенность, скорректированная во времени на полноту информации о происходящих на рынке событиях <7>. Кредитный риск, представляющий собой вероятность возникновения убытков у кредитной организации по причине ненадлежащего исполнения должником-заемщиком финансовых обязательств перед этой организацией <8>, всегда построен на определенных правилах его минимизации и просчитывается индивидуально в отношении каждого клиента. Таким образом, неудивительно, что банки занимаются кредитной деятельностью в рамках классической банковской деятельности, тогда как инвестиционная деятельность банков вызывает дискуссию <9>.
--------------------------------
<6> Балабанов И.Т. Риск-менеджмент. М.: Финансы и статистика, 1996. С. 31.
<7> Татьянников В.А. Инвестиционные риски и эффективные фондовые рынки. Екатеринбург: Изд-во УрГУ, 2001. С. 54.
<8> Курбатов А.Я. Банковское право России. 2-е изд. М.: Юрайт, 2012. С. 147.
<9> Лаутс Е.Б. Преимущества и недостатки введения в законодательство запрета для банков осуществлять инвестирование и иные виды предпринимательской деятельности // Вестник Московского университета. Серия 11: Право. 2016. N 2. С. 44 - 54.

В-третьих, инвестиционная деятельность, в отличие от кредитной, имеет более широкий круг источников финансирования. Так, источниками финансирования инвестиционной деятельности являются, наряду с собственными, также заемные и привлеченные средства (отметим, что именно в отношении источников финансирования инвестиционной деятельности банков установлены основные ограничения, так как банки могут заниматься инвестиционной деятельностью либо за счет собственных средств, либо за счет средств вкладчиков только при соблюдении целого ряда условий). Кредитная деятельность осуществляется за счет средств, которые привлечены во вклады и на счета, поскольку такие банковские операции являются основными операциями, в результате которых образуются денежные средства, с которыми работают кредитные организации <10>.
--------------------------------
<10> Курбатов А.Я. Правосубъектность кредитных организаций: теоретические основы формирования, содержание и проблемы реализации. М.: Юриспруденция, 2010. 280 с.

Механизм формирования дохода также различен в инвестиционной и банковской деятельности. Доход от выдачи кредита заранее прогнозируем, так как выдача осуществляется на согласованных между кредитором и заемщиком условиях в рамках кредитного соглашения. Прибыль от инвестиций зависит от многих экономических, политических и иных факторов, которые сложно спрогнозировать или закрепить в каком-либо договоре, однако во многом она зависит от выбранного объекта инвестирования (инвестиции бывают консервативными, умеренными и агрессивными, что определяется степенью риска и величиной возможного дохода). Именно перспектива получения объемов прибыли при инвестиционной деятельности по сравнению с классической банковской деятельностью привлекает банки на рынке инвестиций.
Пятым отличием банковской деятельности от инвестиционной деятельности банка является ответственность банка, которую он несет, вступая в отношения с физическими лицами. Применительно к таким правоотношениям ответственность банка всегда будет повышенной, поскольку одной из сторон выступает потребитель - непрофессиональный участник банковских сделок и операций, интересы которого дополнительно защищены законом. Субъекты инвестиционных отношений, к которым среди прочих относится и банк, равны, и поэтому ответственность банка не будет повышенной в силу закона, а будет определена положениями договора.
В зарубежной литературе применительно к инвестиционной деятельности банков, в частности американских, понятием "инвестиционный банкинг" (investment banking) обозначают деятельность финансовых институтов, цель которой состоит в поиске инвесторов для клиентов без последующего осуществления депозитно-кредитных и расчетно-кассовых операций, то есть, по сути, в оказании консультационных и организационных услуг. Как подчеркивают зарубежные ученые, в отличие от банковской деятельности, осуществляемой на условиях платности, возвратности и срочности, инвестиционная банковская деятельность предполагает помощь компании в подготовке выпуска ее ценных бумаг и их публичное размещение <11>. В зарубежной доктрине, таким образом, признается, что банк оказывает комплекс связанных с инвестициями посреднических услуг <12>, направленных на привлечение частных и государственных средств не через банковские инструменты кредитования, а путем выпуска и размещения среди инвесторов ценных бумаг <13>.
--------------------------------
<11> Поллард А.М., Пассейк Ж.Г., Дейли Ж.П. Банковское право США. М., 1992.
<12> Мякенькая М.А. Осуществление инвестиционной деятельности банков в Российской Федерации: правовые вопросы // Предпринимательское право. 2006. N 1. С. 16 - 22.
<13> Шестакова К.С. Правовое регулирование инвестиционно-банковской деятельности в США // Право и бизнес. Приложение к журналу "Предпринимательское право". 2017. N 3. С. 49 - 53.

В странах, воспринявших американскую модель, содержание инвестиционной деятельности банков и ее отличия от классической банковской деятельности определены на законодательном уровне, хотя данный вопрос является предметом постоянных споров, в результате чего в США идея о принципиальной возможности совмещения банковской и инвестиционной деятельности банком переосмысливалась законодателем три раза в течение 100 лет <14>.
--------------------------------
<14> См. подробнее: Nguyen A., Watkins M. Financial Services Reform, Harv. 2000; Официальный сайт "U.S. Securities and Exchange Commission". URL: https://www.sec.gov/about/laws/wallstreetreform-cpa.pdf (дата обращения: 10.03.2019).

В российском законодательстве, воспринявшем континентальную модель организации инвестиционной банковской деятельности, отсутствует запрет на совмещение классической банковской деятельности и инвестиционной деятельности, в связи с чем определение и границы инвестиционной деятельности банков строго не определены, что обусловливает наличие дискуссий по данному вопросу в научной литературе <15>. Как отмечают ученые, актуальность постановки вопроса об особенностях инвестиционной деятельности банков связана с рядом факторов, включающих развитие правовой формы синдицированного кредитования, правовой конструкции проектного финансирования, а также дискуссии в отношении возможности совмещения кредитной организацией банковской и инвестиционной деятельности. Представляется, что потенциал инвестиционной деятельности банков в настоящее время не реализован в полной мере в связи с недостаточной разработанностью данного вопроса в законодательстве.
--------------------------------
<15> Лаутс Е.Б. Преимущества и недостатки введения в законодательство запрета для банков осуществлять инвестирование и иные виды предпринимательской деятельности.

Таким образом, ключевой особенностью инвестиционной деятельности банков является то, что банк, выступая в качестве инвестора, использует не только собственные средства, но и средства вкладчиков, являющихся слабой стороной предпринимательских отношений, что обусловливает необходимость государственного регулирования такой деятельности в целях поддержания баланса публичных и частных интересов.
Рассмотрим основные направления инвестиционной деятельности банков, а также правовые формы, в которых такая деятельность проявляется.
Основным направлением инвестиционной деятельности российских банков является их деятельность на рынке ценных бумаг. Статья 6 Закона о банках не только определяет статус кредитной организации как субъекта рынка ценных бумаг, но и содержит перечень ее компетенций на этом рынке, в котором выделяют три составляющие. Во-первых, речь идет о возможности кредитных организаций по выпуску, покупке, продаже, учету, хранению и осуществлению иных операций с такими ценными бумагами, как чек, вексель, депозитные и сберегательные сертификаты, иные ценные бумаги, осуществление операций с которыми не требует получения специальной лицензии. Во-вторых, банки вправе осуществлять доверительное управление указанными ценными бумагами по договору с физическими и юридическими лицами. В-третьих, таким организациям предоставлено право осуществлять профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг. Как указывает Н.М. Гиблова, деятельность банков на рынке ценных бумаг не требует дополнительной лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг <16> и в соответствии со ст. 6 Закона о банках может осуществляться на основании банковской лицензии.
--------------------------------
<16> Гиблова Н.М. Государственное регулирование инвестиционной деятельности коммерческих банков на фондовом рынке: стимулы и ограничения // Банковское право. 2015. N 2. С. 56 - 63.

Как показывают структура и направления вложений банков в ценные бумаги, в портфеле банков преобладают наименее рискованные бумаги корпоративных эмитентов, Правительства РФ, также характерно использование большей части инвестиционного портфеля в сделках РЕПО <17>. В связи с этим можно заключить, что инвестиционная деятельность банков на рынке ценных бумаг направлена преимущественно на управление ликвидностью, поскольку выбор приобретаемой ценной бумаги зависит от того, насколько она соответствует таким критериям, как скорость ее возможной продажи, ее использование при получении кредитов от Банка России, участие в операциях РЕПО <18>.
--------------------------------
<17> Шестакова К.С. Место банков в системе субъектов инвестиционной деятельности // Предпринимательское право. 2018. N 1. С. 71 - 76.
<18> См.: Гиблова Н.М. Указ. соч.

Представляется, что деятельность банков на рынке ценных бумаг не сводится к непосредственному осуществлению инвестирования собственных средств, а состоит в организации инвестирования, доверительном управлении инвестициями или финансовом консультировании, то есть в оказании посреднических и иных услуг на финансовом рынке. Таким образом, банк в данном случае является институциональным инвестором. В научной литературе отмечают, что институциональные инвесторы представляют собой финансовые институты, к основной функции которых относится привлечение инвестиций от значительного числа инвесторов с целью их объединения в единый денежный пул с последующим размещением этих инвестиций на финансовом рынке или в форме капитальных вложений для реализации инвестиционных проектов <19>.
--------------------------------
<19> Гинатулин А.Р. Развитие института коллективного инвестора // Журнал российского права. 2002. N 1. С. 111 - 114.

Кроме того, в соответствии с Федеральным законом от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" <20>, кредитные организации, в том числе банки, в силу закона наделяются статусом квалифицированных инвесторов.
--------------------------------
<20> СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918.

Примерами правовых форм реализации деятельности банков на рынке ценных бумаг являются договор доверительного управления ценными бумагами, в том числе в качестве управляющей компании инвестиционного или негосударственного пенсионного фонда, договор брокерского обслуживания.
Вторым направлением инвестиционной деятельности банков является проектное финансирование, предполагающее участие банка в инвестиционном проекте в качестве непосредственного инвестора. Проектное финансирование, как правило, используется для осуществления возврата вложенных средств (в том числе и заемных) исключительно за счет будущей прибыли от реализации инвестиционного проекта, что позволяет профинансировать такой проект при наличии лишь 20% от его стоимости за счет собственных средств инвестора. Заинтересованность со стороны государства в развитии проектного финансирования отражена в Постановлении Правительства РФ от 11.10.2014 N 1044 "Об утверждении Программы поддержки инвестиционных проектов, реализуемых на территории Российской Федерации на основе проектного финансирования" <21>, в соответствии с которым инвестиционные проекты, использующие инструмент проектного финансирования, реализуемые с участием российских кредитных учреждений и международных финансовых институтов, могут стать объектом государственной поддержки с предоставлением им государственных гарантий, низкой процентной ставки за счет заинтересованности в проектах государства в лице Центрального банка РФ.
--------------------------------
<21> СЗ РФ. 2014. N 42. Ст. 5751.

Банк в проектном финансировании выполняет роль кредитора в рамках таких правовых форм, как кредитный договор, заключенный со специализированным обществом <22>, договор синдицированного кредитования <23>, а также посредством приобретения облигаций, выпущенных специализированным обществом. Кроме того, банк может предоставлять поручительства или независимые гарантии посредством заключения соответствующих договоров. Отдельно стоит отметить, что ключевым элементом проектного финансирования выступает специализированное общество, в котором банк принимает участие в качестве долевого инвестора, тем самым обеспечивая контроль над реализацией инвестиционного проекта. Такое направление инвестиционной деятельности банка, как участие в проектном финансировании, по справедливому замечанию С.В. Кузнецова, находится в стадии своего формирования и законодатель стремится восполнить пробелы правового регулирования, чтобы создать наиболее благоприятные условия для скорейшего закрепления позиций проектного финансирования на российском финансовом рынке <24>.
--------------------------------
<22> Указание Банка России от 7 июля 2014 г. N 3309-У "О формах и способах принятия рисков по облигациям с залоговым обеспечением специализированного финансового общества и специализированного общества проектного финансирования" // Вестник Банка России. 2014. N 71.
<23> Федеральный закон от 31 декабря 2017 г. N 486-ФЗ "О синдицированном кредите (займе) и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" // СЗ РФ. 2018. N 1 (ч. I). Ст. 70.
<24> Кузнецов С.В. Банки развития: международный опыт правового регулирования: монография. М.: Юстицинформ, 2018. 216 с.

В качестве самостоятельного направления инвестиционной деятельности банков выделить сравнительно недавно появившееся в России мезонинное финансирование. Данный вид финансирования представляет собой способ финансирования проектов, при котором банк предоставляет заемщику средства в виде долгового финансирования с одновременным приобретением опциона на приобретение акций заемщика или специального проектного предприятия в будущем по определенной цене и при наступлении определенных условий <25>. Таким образом, мезонинное финансирование является гибридным инструментом и представляет собой нечто среднее между банковским кредитом и прямыми инвестициями в компанию. Как правило, мезонинное финансирование включает в себя несколько отличающихся по уровню риска и доходности финансовых инструментов, таких как, например, субординированный долг, сертификаты на участие в прибыли компании, права или варранты на акции компании <26>.
--------------------------------
<25> Пыркова Г.Х. Мезонинное финансирование как источник финансирования на современном этапе развития предпринимательской деятельности в Российской Федерации // Российское предпринимательство. 2017. Т. 18. N 7. С. 1151 - 1158.
<26> Ованесова Ю.С. Мезонинное финансирование как новое направление для России // URL: https://publications.hse.ru/mirror/pubs/share/folder/c4yy93ak7i/direct/166902606 (дата последнего посещения: 10.04.2019).

К еще одному направлению инвестиционной деятельности банков может быть отнесено такое новое для российской действительности явление, как партнерский банкинг (альтернативное финансирование), основанный на принципах шариата. В частности, шариатом запрещены риба (любой ссудный процент) - процентные займы (кредиты), облигации, депозиты с фиксированной доходностью; гарар (спекуляция, излишняя неопределенность в отношении предмета договора и его существенных условий, т.е. риск) - производные финансовые инструменты (форварды, фьючерсы, свопы и др.), традиционное страхование; майсир (обогащение, прибыль, возникшая из случайного стечения обстоятельств) - азартные игры, сделки пари, традиционное страхование <27>.
--------------------------------
<27> Рыкова И.Н., Андреянова Е.В. Развитие исламского банкинга и новых финансовых инструментов // Банковское дело. 2011. N 7. С. 38 - 43.

В соответствии с основами исламского учения, получение банком прибыли допустимо только в том случае, если она сформировалась в результате преумножения общественного богатства, и центральным аспектом в деятельности исламских банков являются не деньги, а реальные товары, работы и услуги <28>. При использовании инструментов партнерского банкинга банк рассчитывает не на процентный доход, а на партнерский доход от инвестиционного проекта, таким образом, он оказывается заинтересованным в достижении запланированных в рамках проекта показателей и несет инвестиционный риск наравне со своим клиентом. Участие банка в партнерском банкинге представляет собой инвестиционную деятельность и не имеет ничего общего с классической банковской деятельностью.
--------------------------------
<28> Павлов В.В. Исламские банки в исламском финансовом праве. М., 2003. С. 20.

В отличие от банков исламских государств, которые не могут осуществлять классическую банковскую деятельность, банки неисламского мира рассматривают формы партнерского (исламского) банкинга в качестве альтернативных.
К числу инструментов партнерского банкинга можно отнести безвозмездные займы (хасан), ответственное хранение (аман, или вади'а) или мудараба, а также мубараха, мушарака и пр. <29>. В российском праве можно обнаружить правовые формы данных инструментов. Так, в частности, мудараба представляет собой нечто среднее между договором доверительного управления и агентским соглашением, за исключением лишь той детали, что мудариб не имеет фиксированного вознаграждения и также несет определенные риски; мушарака напоминает договор инвестиционного товарищества с определенными оговорками; иджара - договор финансовой аренды, может быть использован в рамках российского законодательства о лизинге с незначительными изменениями <30>.
--------------------------------
<29> Ausaf A. Contemporary Practices of Islamic Financing Techniques // Islamic Economic Studies. 1994. Vol. 1. N 2. P. 18.
<30> Кузнецов С.В. Указ. соч.

Как указывает А.В. Белицкая, развитие такого направления инвестиционной деятельности банков, как партнерский банкинг, потребует внесения некоторых изменений в законодательство Российской Федерации в связи со сложностями правового оформления долевого финансирования, не предполагающего наличия чрезмерного риска, получения прибыли в виде процента и некоторых других особенностей <31>. При этом автор также отмечает, что незначительный опыт в указанном направлении, приобретенный российскими банками, свидетельствует о негативном отношении российского банковского сообщества к нетрадиционным банковским продуктам.
--------------------------------
<31> Белицкая А.В. Правовое обеспечение участия финансирующих лиц в инвестиционных проектах // Юрист. 2017. N 7. С. 29 - 33.

Помимо рассмотренных форм осуществления инвестиционной деятельности банками, следует обратить внимание на опосредованные формы участия банков в инвестиционных отношениях. К ним относятся предусмотренные Законом о банках консультационные и информационные услуги, оказываемые банками в рамках подготовки и реализации инвестиционных проектов, а также организационные функции банка, когда банк выступает в качестве управленца средствами группы инвесторов.

Таким образом, инвестиционная деятельность банков - понятие гораздо более узкое по сравнению с понятием деятельности банка на инвестиционном рынке, в том числе рынке ценных бумаг. Банки могут не только выступать непосредственными инвесторами в рамках реализации инвестиционных проектов, как это происходит, например, в проектном финансировании, но и оказывать посреднические и иные услуги в качестве институциональных инвесторов, как это происходит, например, на рынке ценных бумаг. Кроме того, банки могут выступать как долговыми инвесторами, что традиционно для англо-американской или романо-германской системы права, так и долевыми инвесторами, что характерно для государств с исламской системой права. Стоит отметить, что инструменты долевого инвестирования используются банками также в рамках проектного финансирования.

Библиография

1. Белицкая А.В. Правовое обеспечение участия финансирующих лиц в инвестиционных проектах // Юрист. 2017. N 7. С. 29 - 33.
2. Белицкая А.В., Лаутс Е.В. Инвестирование и кредитование: сравнительно-правовой анализ // Законодательство. 2012. N 4. С. 43 - 53.
3. Гиблова Н.М. Государственное регулирование инвестиционной деятельности коммерческих банков на фондовом рынке: стимулы и ограничения // Банковское право. 2015. N 2. С. 56 - 63.
4. Кузнецов С.В. Банки развития: международный опыт правового регулирования: монография. М.: Юстицинформ, 2018. 216 с.
5. Курбатов А.Я. Правосубъектность кредитных организаций: теоретические основы формирования, содержание и проблемы реализации. М.: Юриспруденция, 2010. 280 с.
6. Лаутс Е.Б. Преимущества и недостатки введения в законодательство запрета для банков осуществлять инвестирование и иные виды предпринимательской деятельности // Вестник Московского университета. Серия 11: Право. 2016. N 2. С. 44 - 54.

Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Банковское право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.