Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Банковское право. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии
Вернуться к списку статей по юриспруденции
РАСПРЕДЕЛЕНИЕ РИСКОВ МЕЖДУ БАНКОМ-ЭМИТЕНТОМ, ВЛАДЕЛЬЦЕМ ПЛАТЕЖНОЙ КАРТЫ И СТРАХОВЩИКОМ: В ПОИСКАХ ОПТИМАЛЬНОГО БАЛАНСА
О.А. ОГУРЦОВА
1. Постановка проблемы
С развитием технологий взаимодействие между банком и клиентом все чаще осуществляется удаленно при помощи различных средств и способов, позволяющих инициировать операции по распоряжению безналичными денежными средствами в электронной форме. В российском праве для обозначения подобных специальных средств используется термин "электронное средство платежа" <1> (далее - ЭСП).
--------------------------------
<1> Согласно п. 19 ст. 3 Федерального закона от 27.06.2011 N 161-ФЗ "О национальной платежной системе" (далее - Закон об НПС) под электронным средством платежа понимаются средство и (или) способ, позволяющие клиенту оператора по переводу денежных средств составлять, удостоверять и передавать распоряжения в целях осуществления перевода денежных средств в рамках применяемых форм безналичных расчетов с использованием информационно-коммуникационных технологий, электронных носителей информации, в том числе платежных карт, а также иных технических устройств.
Одно из наиболее распространенных ЭСП - платежная карта <2>. По состоянию на 1 июля 2022 года эмитировано такое количество платежных карт, которое позволило бы обеспечить каждого гражданина нашей страны хотя бы двумя картами <3>. Помимо этого, к ЭСП также относят системы дистанционного банковского обслуживания, интернет-банкинг, мобильный банкинг, все виды обслуживания с применением программно-технических устройств, банкоматы, электронные терминалы <4>. С увеличением популярности ЭСП среди пользователей банковских услуг возрастает и риск несанкционированного списания безналичных денежных средств в результате незаконных действий третьих лиц <5>.
--------------------------------
<2> Термины "платежная карта" и "банковская карта" в рамках настоящей статьи используются как взаимозаменяемые.
<3> См.: Количество платежных карт, эмитированных кредитными организациями и Банком России, по типам карт. URL: https://www.cbr.ru/statistics/nps/psrf/.
<4> См.: Хоменко Е.Г., Тарасенко О.А. Национальная платежная система Российской Федерации и ее элементы: Монография. М., 2017.
<5> В 2021 году доля объема операций без согласия клиентов в общем объеме операций по переводу денежных средств составила 0,00130% (в 2020 году - 0,00120%). См.: Обзор операций, совершенных без согласия клиентов финансовых организаций за 2020 г. URL: https://cbr.ru/analytics/ib/operations_survey_2021/#1.
При этом в 2021 году банки возместили клиентам лишь 6,8% (920,5 млн руб.) от всего объема операций, совершенных без согласия клиентов, что ниже показателя за 2020 год, составившего 11,3% (1 105,3 млн руб.) <6>. Текущий уровень возмещения Банк России объясняет высокой долей социальной инженерии среди операций без согласия клиентов. Пользователи ЭСП под действием обмана или злоупотребления доверием нарушают условия договора с кредитными организациями, предусматривающие необходимость сохранения конфиденциальности платежной информации <7>.
--------------------------------
<6> См.: Там же.
<7> См.: Там же.
Для защиты от рисков хищения денежных средств банки и страховые организации предлагают своим клиентам воспользоваться услугой по страхованию банковских карт <8>. Страховка распространяется на случаи несанкционированного списания средств с карты вследствие ее хищения (кражи, грабежа, разбоя), подделки, незаконного получения данных о карте (фишинг, скимминг), получения третьими лицами карты и ПИН-кода в результате насилия или под угрозой насилия и др. К страховым рискам также относится утрата карты вследствие ее потери, хищения, повреждения, размагничивания или неисправной работы банкомата. Помимо этого, в стандартное страховое покрытие входит риск хищения (грабежа, разбоя) наличных денежных средств сразу после их снятия в банкомате. По данным Банка России, наиболее частой ситуацией обращения за страховым возмещением является несанкционированное списание средств с карты. При этом уровень выплат <9> по продуктам страхования банковских карт в 2020 году составил всего лишь 4,08%, а доля отказов в общем количестве урегулированных страховых случаев, напротив, оставалась достаточно высокой - 22,51%.
--------------------------------
<8> Термин "страхование банковских карт" используется для упрощенного обозначения страхования имущественных интересов, связанных с владением, пользованием и распоряжением банковской картой.
<9> Уровень выплат - отношение выплат по договору страхования к начисленной премии за вычетом страховой премии, возвращенной при досрочном прекращении договора.
С учетом приведенной статистики можно констатировать, что пользователи ЭСП, в том числе держатели банковских карт, во многих случаях лишены возможности получить компенсацию понесенных убытков в результате незаконного списания средств, а, соответственно, действующие гражданско-правовые механизмы не в полной мере обеспечивают защиту их интересов. Представляется уместным разобраться в пределах ответственности банка за случаи совершения операций без согласия клиента, а также проанализировать объем предлагаемого клиентам страхового покрытия. Разумно предположить, что страхование защищает клиента в тех случаях, когда банк отказывает в выплате, однако на практике дело обстоит иначе. Страховое законодательство позволяет страховщикам конструировать дублирующее ответственность банка покрытие, в связи с чем необходимо рассмотреть возможные способы предотвращения подобных практик.
2. Право держателя ЭСП на возмещение банком сумм операций, совершенных без его согласия <10>
--------------------------------
<10> В настоящем разделе рассмотрены случаи несанкционированного списания денежных средств в ситуациях, когда клиентом банка выступает физическое лицо, заключившее договор с условием об использовании ЭСП.
Поскольку в отношениях с использованием ЭСП клиенты - потребители банковских услуг несут значительные потери вследствие частых случаев несанкционированного списания средств, центральный вопрос состоит в необходимости восстановления их имущественной сферы.
В рамках гражданского законодательства вопрос о восстановлении прежнего имущественного положения кредитора может быть решен и без участия правонарушителя, а основная проблема состоит в отыскании источника покрытия потерь, но не в том, чтобы изъять эти потери только и исключительно у правонарушителя <11>.
--------------------------------
<11> См.: Хохлов В.А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. Тольятти, 1997. С. 38.
При совершении операции без согласия клиента допустимо помыслить несколько вариантов получения возмещения владельцем ЭСП, в частности обращение к злоумышленнику с деликтным иском или заявление требования о возврате неосновательного обогащения к получателю средств, например к организации торговли, принявшей оплату за товары или услуги от злоумышленника, использовавшего ЭСП клиента. Тем не менее в настоящее время развитые правопорядки, в том числе российский, регулируют вопрос возврата несанкционированно списанных с использованием ЭСП средств в рамках договорных отношений между банком и клиентом.
В российском правопорядке расчетные отношения регламентированы договором банковского счета, при этом Законом об НПС установлен ряд специальных частноправовых норм, подлежащих применению к операциям с использованием ЭСП <12>. Незаконно списанные средства подлежат возврату по нормам Закона об НПС при соблюдении клиентом определенных условий. При этом правила возврата средств различаются в зависимости от того, произошло несанкционированное списание до или после уведомления банка об утрате ЭСП и (или) его использовании без согласия держателя.
--------------------------------
<12> Пункт 7 ст. 845 ГК РФ отсылает к законодательству о платежной системе, устанавливая его приоритетное применение к договорам банковского счета с использованием ЭСП. Согласно ч. 1 ст. 9 Закона об НПС использование ЭСП клиентом осуществляется на основании договора об использовании ЭСП и договоров между операторами по переводу денежных средств. Квалификация договора об использовании ЭСП зависит от существа отношений между банком и клиентом, поскольку безналичные расчеты могут осуществляться с открытием либо без открытия банковского счета. Если договор предусматривает открытие клиенту банковского счета с условием об использовании ЭСП, такой договор представляет собой договор банковского счета, поскольку содержание обязательств банка по осуществлению расчетов охватывается предметом договора банковского счета. Однако если использование ЭСП, такого как кредитная карта, осуществляется без открытия счета, то отношения между банком и клиентом представляют собой кредитный договор.
По общему правилу клиенту возмещаются суммы операций, совершенных после получения банком уведомления о компрометации платежного инструмента. Согласно ч. 11 ст. 9 Закона об НПС клиент обязан незамедлительно, но в любом случае не позднее дня, следующего за днем получения от банка уведомления о совершенной операции, направить оператору по переводу денежных средств уведомление об утрате ЭСП и (или) его использовании без согласия клиента. Выполнение данного требования в силу ч. 12 ст. 9 Закона об НПС налагает на банк обязанность по возмещению клиенту сумм операций, совершенных без согласия клиента, после получения банком соответствующего уведомления <13>. Следует отметить, что право на возмещение сумм операций, совершенных после уведомления банка об утрате или компрометации ЭСП, имеют как физические, так и юридические лица. Данное правило представляется вполне логичным с точки зрения общих принципов ответственности за нарушение обязательства. После сообщения банку об утрате средства платежа или о его использовании неуправомоченным лицом проведение банком дальнейших операций по распоряжению такого лица будет являться нарушением договорного обязательства.
--------------------------------
<13> Представляется, что положения ч. 12 ст. 9 Закона об НПС не могут быть истолкованы таким образом, что пропуск срока на уведомление банка, установленного ч. 11 этой же статьи, лишает клиента права на возмещение по операциям, совершенным после уведомления. Иное означало бы, что банк при наличии уведомления клиента (даже направленного с нарушением срока) вправе списывать средства со счета, зная о компрометации платежного инструмента, что противоречит существу указанных отношений. Данный вывод подтверждается и ч. 14 ст. 9 Закона об НПС, которая позволяет банку отказать в выплате, если клиент не направил оператору по переводу денежных средств уведомление в соответствии с ч. 11 этой статьи. Основанием для отказа является случай отсутствия уведомления, но не случай пропуска срока на уведомление, установленного ч. 11 ст. 9 Закона об НПС.
Гораздо большее значение имеет вопрос о возможности возмещения сумм, списанных до момента уведомления банка, поскольку банк не имеет сведений о том, что операция совершена неуправомоченным лицом. В таких случаях банк возмещает денежные средства, только если не докажет, что клиент нарушил порядок использования ЭСП, что повлекло совершение операции без его согласия (ч. 15 ст. 9 Закона об НПС). При этом требовать возмещения по операциям, имевшим место до уведомления банка, вправе только физические лица.
На первый взгляд схожие с нормами Закона об НПС правила установлены и для стран Европейского союза Директивой о платежных услугах <14>. Ее ст. 73 устанавливает обязанность поставщика платежных услуг немедленно, но в любом случае не позднее рабочего дня, следующего за днем получения от клиента уведомления о несанкционированной операции, возместить держателю платежного инструмента сумму такой операции. Как и в российском законодательстве, правила возмещения будут зависеть от момента совершения неавторизованного списания: до или после уведомления банка. Клиент не отвечает за убытки, возникшие после уведомления банка об утрате или несанкционированном использовании средства платежа <15>.
--------------------------------
<14> Директива Европейского парламента и Совета от 25.11.2015 N 2015/2366/EU о платежных услугах на внутреннем рынке. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32015L2366. Директива о платежных услугах имплементирована в национальное право государств - членов ЕС, в связи с чем нормы об ответственности банка за незаконное списание в этих странах почти дословно повторяют правила Директивы.
<15> За исключением случаев мошенничества держателя платежного инструмента (п. 3 ст. 74 Директивы о платежных услугах).
Вместе с тем в определенных случаях обязанность по возмещению убытков, имевших место до уведомления банка, переходит на клиента. Согласно п. 1 ст. 74 Директивы клиент несет ответственность за несанкционированные операции до уведомления банка в пределах 50 евро, если операции совершены с использованием потерянного либо украденного средства платежа или при незаконном использовании средства платежа, сохранность персональных данных которого клиент не обеспечил. Такая ограниченная ответственность применяется в случае, если клиент нарушил свои обязанности по надлежащему использованию карты, сохранению в тайне данных карты или уведомлению банка о ее утрате/несанкционированном использовании, установленные ст. 69 Директивы о платежных услугах. Таким способом европейский законодатель пытался создать стимул для клиентов уведомлять банк об утрате или краже платежного инструмента во избежание дальнейших несанкционированных операций <16>.
--------------------------------
<16> См.: Mavromati D. The law of payment services in the EU. The EC Directive on Payments Services in the Internal Market. The Hague, 2008. P. 223.
Ранее предполагалось применить аналогичный подход в российском регулировании, вменив клиенту риск несанкционированного списания в размере 10% от суммы незаконной операции <17>. На основании п. 1 ст. 74 Директивы о платежных услугах убытки от несанкционированной операции могут быть возложены на клиента в полном объеме в случае совершения им мошеннических действий (acting fraudulently) или нарушения намеренно (with intent) или с грубой неосторожностью (gross negligence) <18> обязанностей по надлежащему использованию карты, сохранению в тайне данных карты или уведомлению банка о ее утрате/несанкционированном использовании.
--------------------------------
<17> См.: п. 4 ст. 856.1 ГК РФ в редакции законопроекта N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (текст по состоянию на 03.04.2012). Законопроект разработан в рамках реализации Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, одобренной решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009. Вместе с тем формулировки законопроекта нельзя признать удачными, поскольку они позволяют толковать их таким образом, что клиент ограничен в несении риска несанкционированной операции, совершенной до уведомления банка, только при условии, если докажет, что лишился ЭСП не по своей воле, уведомил банк надлежащим образом либо не мог находиться в месте совершения операции (не утратил владение ЭСП). В итоге в законопроекте реализован еще более строгий подход по сравнению с европейским.
<18> Отмечается, что при разработке первой Директивы о платежных услугах предлагалось распространить ответственность клиента на случаи простой небрежности с его стороны (ordinary negligence), под которой понималось непринятие держателем карты всех разумных мер для обеспечения безопасности карты и ее данных (таких, как ПИН-код). Однако этот подход не был воспринят. См.: Mavromati D. Op. cit. P. 223.
Обратимся к механизму действия указанных правил на примере немецкого правопорядка <19>. Согласно немецкому законодательству поставщик платежных услуг несет ответственность (Haftung) за несанкционированное списание как за нарушение обязанности соблюдать осторожность, поскольку оказывает финансовую услугу, может принимать меры предосторожности против несанкционированных платежей и получает за услугу вознаграждение <20>. Ключевое значение в инициировании расчетов играет процедура авторизации <21>. Не авторизованная клиентом платежная операция не обременяет его: поставщик платежных услуг не может потребовать от клиента возмещения расходов (предложение 1 § 675u Германского гражданского уложения (ГГУ)), а также сохранить уже полученный аванс (§ 669 ГГУ <22>) или дебетовать счет (предложение 2 § 675u ГГУ). Если банк уже возместил свои расходы за счет плательщика или дебетовал счет, хотя не имел на это права, полученное должно быть возвращено немедленно <23>. Таким образом, банк несет риск отсутствия авторизации, в том числе в ситуации подложной авторизации <24>. Обязанность возвратить средства рассматривается как безвиновная ответственность банка. При этом отмечается, что, поскольку вина банка не учитывается, не имеет значения квалификация требования клиента как возмещения убытков (Schadensersatzanspruch) или требования о возврате средств (притязания на возмещение, Erstattungsanspruch) <25>.
--------------------------------
<19> ГГУ не регулирует конкретно каждую форму безналичных расчетов, а содержит общие нормы, применимые ко всем формам безналичных расчетов (§ 675c - § 676c).
<20> См.: Belling D.W., Belling J. Zahlungsdiensterecht und Bereicherungsausgleich bei nicht autorisierten Zahlungsvorgangen // JuristenZeitung. 2010. Jahrg. 65. Heft 14. S. 711.
<21> Согласно п. 1 § 675j платежная операция в отношении плательщика считается действительной, только если он ее подтверждает (авторизация). Подтверждение может быть выдано как согласие или, если это ранее согласовано плательщиком и поставщиком платежных услуг, как разрешение. Плательщик и поставщик устанавливают вид и способ подтверждения. В частности, они могут согласовать, что подтверждение может быть предоставлено с помощью идентификации инструментов платежа. Здесь и далее перевод положений ГГУ приводится по: Гражданское уложение Германии: Вводный закон к Гражданскому уложению. 4-е изд., перераб. М., 2015. С. VIII - XIX, 1 - 715.
<22> В соответствии с § 669 ГГУ по требованию поверенного доверитель обязан уплатить ему аванс на покрытие расходов, необходимых для исполнения поручения.
<23> См.: Grundmann S. Bankvertragsrecht. Bd. 10/2, Dritter Teil. Berlin, 2015. S. 232.
<24> Ibid.
<25> Ibid. S. 236.
Вопрос о правовой природе обязанности банка по возврату средств в случае несанкционированного списания возникает в российском праве, поскольку в законодательстве она прямо не названа ответственностью банка <26>. Вследствие этого некоторые авторы рассматривают данную обязанность как возврат основного долга <27>. Например, С.В. Сарбаш полагает, что механизм возмещения по несанкционированным операциям представляет собой уплату основного долга, так как банк в силу ст. 312 ГК РФ несет риск исполнения обязательства неуправомоченному лицу и остается должным в отношении остатка по счету в случае списания средств без распоряжения клиента <28>. Л.А. Новоселова в связи с этим предлагала ввести специальный способ защиты права - иск о возмещении основной суммы перевода <29>.
--------------------------------
<26> Например, ст. 856 ГК РФ, регулирующая ответственность банка по договору банковского счета, предусматривает, что в случае необоснованного списания со счета банк обязан уплатить на эту сумму проценты по ст. 395 ГК РФ. В ч. 15 ст. 9 Закона об НПС указано, что банк обязан возместить сумму операции.
<27> При заключении договора банковского счета между банком и клиентом складываются обязательственные отношения, в рамках которых денежные средства клиента становятся частью имущества банка, а владелец счета получает права требования к банку относительно совершения банком в интересах клиента и по его поручениям банковских операций. При совершении банковских операций происходит соответственно уменьшение (при списании средств) или увеличение (при зачислении средств) объема прав требований клиента к банку. См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: в 5 т. Т. 2. Договоры о банковском вкладе, банковском счете; банковские расчеты. Конкурс, договоры об играх и пари. М., 2006. С. 425 - 427.
<28> См.: Сарбаш С.В. Ответственность за нарушение обязательств по договорам банковского счета (избранные комментарии к гл. 45 ГК РФ) // Вестник гражданского права. 2018. N 5. С. 50 - 83.
<29> См.: Новоселова Л.А. Проблемы гражданско-правового регулирования расчетных отношений: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1997. С. 136.
Согласно второму подходу указанная обязанность рассматривается в качестве ответственности, потому что гражданское законодательство допускает ответственность без вины (п. 3 ст. 401 ГК РФ) <30>. Квалификация возврата несанкционированно списанных средств как ответственности в форме возмещения убытков господствует и в судебной практике. Даже при заявлении истцом требования о взыскании основного долга суды квалифицируют его как требование о взыскании убытков <31>.
--------------------------------
<30> См.: Лауе К. Гражданско-правовая ответственность банков в расчетных правоотношениях по законодательству Германии и Российской Федерации (сравнительно-правовой аспект): Монография / Под ред. Л.Г. Ефимовой. М., 2017.
<31> См., напр.: Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 30.01.2020 N 33-1631/2020 по делу N 2-981/2019.
Некоторые авторы, напротив, говорят об особом механизме распределения рисков, отличном от возложения гражданско-правовой ответственности <32>. Под риском в гражданском праве понимаются возможные неблагоприятные имущественные последствия <33>. Если убытки возникают в связи с мошенническими действиями третьих лиц, а со стороны банка и клиента нет нарушений условий договора, в данной ситуации нет оснований говорить о гражданско-правовой ответственности, так как отсутствует основание ее возникновения - противоправное деяние <34>. Соответственно, в основу распределения убытков от использования банковской карты неуполномоченным лицом может быть положен принцип риска, поскольку механизм расчетов с применением банковских карт характеризуется повышенными рисками использования ЭСП неуполномоченным лицом.
--------------------------------
<32> См., напр.: Овсянникова И.Л. Гражданско-правовое регулирование операций с банковскими картами юридических лиц: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 23; Микони Т.С. Защита прав клиентов банков при расчетах с использованием платежных карт: Дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2021. С. 112.
<33> См.: Канев Д.В. Распределение риска случайных убытков в российском гражданском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2013. С. 12.
<34> См.: Вячеславов Ф.А. Распределение рисков в договорных обязательствах: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 6; Спиранов И.А. Правовое регулирование операций с банковскими картами. М., 2000. С. 104 - 105; Микони Т.С. Указ. соч.
Необходимо понимать, что выделение описанных выше концепций возможно в связи с различным пониманием участниками дискуссии категорий гражданско-правовой ответственности и риска. Позиции авторов, противопоставляющих механизм распределения рисков механизму ответственности в правоотношениях банка и клиента, основаны на тезисе о том, что невозможна ответственность без вины <35>. В случае с возмещением суммы несанкционированной операции для противопоставления ответственности и риска нет оснований. Обязанность банка по возмещению суммы операции следует рассматривать как безвиновную ответственность банка, основанием которой является объективный факт списания суммы операции при отсутствии согласия клиента. Банк-эмитент в качестве предпринимателя, как правило, несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств перед клиентом независимо от своей вины (п. 3 ст. 401 ГК РФ) <36>. В некоторых прямо предусмотренных законом или договором случаях гражданско-правовая ответственность может возникать при отсутствии правонарушения со стороны лица, на которое она возлагается, поэтому основанием гражданско-правовой ответственности являются как правонарушения, так и иные обстоятельства, предусмотренные законом или договором <37>. Противоправность может выражаться в самом факте нарушения прав кредитора, а не являться результатом действия должника. Нарушение прав кредитора в данном случае выражается в списании средств без его согласия. Основанием же освобождения банка от подобной ответственности служит доказательство им нарушения правил использования ЭСП со стороны клиента.
--------------------------------
<35> В доктрине подобную концепцию предлагал, например, О.А. Красавчиков, который полагал, что возмещение вреда на началах риска не является формой гражданско-правовой ответственности. См.: Красавчиков О.А. Возмещение вреда, причиненного источником повышенной опасности. М., 1966. С. 413.
<36> В пользу подобного подхода говорит и судебная практика об ответственности банка за списание средств с расчетного счета без распоряжения клиента при расчете платежными поручениями. В соответствии с п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 19.04.1999 N 5 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета" банк несет ответственность за последствия исполнения поручений, выданных неуполномоченными лицами, и в тех случаях, когда с использованием предусмотренных банковскими правилами и договором процедур банк не мог установить факт выдачи распоряжения неуполномоченными лицами. При этом суд вправе уменьшить размер ответственности банка, когда будет установлено, что клиент своими действиями способствовал поступлению в банк указанных распоряжений (п. 2 ст. 404 ГК РФ).
<37> См.: Гражданское право: Учебник в 4 т. Т. 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2019. С. 523.
В модели безвиновной ответственности банка за операции без согласия клиента большее значение приобретает степень влияния поведения самого держателя ЭСП на произошедшее злоупотребление. Клиент должен соблюдать правила использования ЭСП, предусмотренные банком, и не допускать несанкционированного распоряжения средствами на счете третьими лицами. Поэтому перспективы возмещения зависят от допущенных клиентом нарушений при обращении с платежным инструментом, а также процесса их доказывания.
Одним из возможных нарушений клиента, влекущим отказ в выплате, является пропуск срока на уведомление банка. В российском праве объективный срок на уведомление банка составляет 1 день, в то время как в европейских правопорядках - 13 месяцев. При этом субъективный срок, обязывающий клиента незамедлительно сообщить об утрате или компрометации платежного инструмента, принимает в правоприменительной практике (и не только российской <38>) весьма крайние значения, вплоть до 30 минут <39>.
--------------------------------
<38> "...11 ноября 2019 г. в 10:42 истец сообщила об утере своей дебетовой карты (здесь и далее в цитатах выделено нами. - О.О.) в банк по телефону, в связи с чем карта была заблокирована. Ранее уже было произведено два снятия наличных по 500,00 евро в 10:15 и 10:16. В своем письменном отчете о пропаже истец указала, что она заметила пропажу в 10:10. Однако в иске о возмещении операций истец утверждала, что она заметила потерю кошелька только в 10:30 <...>
право на возмещение исключается на основании следующего. Согласно письменному уведомлению банка об убытке истец заметила потерю карты до спорного снятия средств, однако не сразу сообщила о пропаже ответчику..." (AG Frankfurt am 31.08.2021 zu 32 C 6169/20 (88)).
<39> "...СМС-сообщения о снятии денежных средств стали приходить на... телефон с 21 ч 02 мин. 41 с, и перестали приходить... в 21 ч 35 мин. Всего пришло 32 СМС-сообщения <...> истец на протяжении около 30 минут не предпринимал никаких действий, чтобы заблокировать карту, в связи с чем судами сделан правильный вывод о том, что у ответчика не было никаких оснований для отказа в проведении трансакций по банковской карте истца" (Определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 05.02.2020 N 88-3635/2020).
В США вместо требования о незамедлительном уведомлении установлены лимиты имущественных потерь клиента в зависимости от срока уведомления им банка об утрате или компрометации карты. Правила возмещения по операциям, совершенным без согласия держателя карты - физического лица, для кредитных карт установлены Законом о достоверности информации в кредитовании <40>, а для дебетовых карт - Законом об электронном переводе средств <41>.
--------------------------------
<40> Закон о достоверности информации в кредитовании (Truth in Lending Act) является частью Закона о защите получателей потребительского кредита (Consumer Credit Protection Act). URL: https://www.law.cornell.edu/uscode/text/15/chapter-41/subchapter-I/part-A.
<41> Закон об электронном переводе средств (Electronic Fund Transfer Act) является частью Закона о защите получателей потребительского кредита (Consumer Credit Protection Act). URL: https://www.law.cornell.edu/uscode/text/15/chapter-41/subchapter-VI.
Рассмотрим порядок возмещения на примере несанкционированных операций с использованием дебетовых карт. Держатель карты отвечает в пределах 50 долл. в случае несанкционированного электронного перевода средств при условии уведомления банка в течение двух рабочих дней. Предел ответственности владельца счета увеличивается до 500 долл., если (а) он не сообщает о любой потере или краже карты в течение двух рабочих дней после того, как узнает о потере или краже, и (б) финансовое учреждение устанавливает, что убыток не произошел бы, если бы не отказ владельца карты сообщить об утере или краже карты. Если же клиент не уведомил банк в течение 60 дней после получения выписки по счету, то ответственность за списание в течение указанного периода может увеличиться до полной суммы операции <42>.
--------------------------------
<42> Electronic Fund Transfer Act, 15 U.S.C. § 1693g. URL: https://www.law.cornell.edu/uscode/text/15/1693g; Regulation E, 12 CFR § 1005.6. URL: https://www.law.cornell.edu/cfr/text/12/1005.6.
Как видно, эти правила не учитывают небрежность владельца карты, предшествующую списанию средств, в качестве основания возложения на него убытков за такое списание <43>. Подобное решение объясняется тем, что принцип распределения убытков от незаконного списания в платежной системе практически исключает возможность применения концепций вины и неосторожности, поскольку процесс их доказывания является сложным и дорогостоящим <44>. С данным решением соглашается Б. Гива, обоснованно отмечая, что возложение на потребителя убытков в зависимости от степени вины повысит осмотрительность и минимизирует вероятность возникновения таких убытков, однако судебный процесс доказывания вины и причинно-следственной связи может быть дорогостоящим и поставит потребителя, обладающего меньшим объемом ресурсов, в невыгодное положение <45>. Автор поддерживает модель распределения убытков, согласно которой потребитель отвечает за убытки в пределах определенной суммы вне зависимости от степени вины, что обеспечивает должную осмотрительность со стороны потребителя и в то же время не создает для него неоправданных затруднений <46>.
--------------------------------
<43> См.: Facciolo F.J. Unauthorized Payment Transactions and Who Should Bear the Losses // Chicago-Kent Law Review. 2008. Vol. 83. Iss. 2. P. 606.
<44> См.: Cooter R.D., Rubin E.L. A Theory of Loss Allocation for Consumer Payments // Tex. L. Rev. 1987. Vol. 66. P. 85.
<45> См.: Geva B. Consumer liability in unauthorized Electronic Funds Transfers // Canadian Business Law Journal. 2003. Vol. 38. Iss. 2. P. 231.
<46> Ibid.
Следует признать, что критика американскими авторами критерия оценки поведения клиента в качестве основания для отказа в выплате вполне обоснованна. Как показывает практика, случаи ненадлежащего обращения клиентов с платежным инструментом являются основной причиной для отказа в выплате как в российских, так, например, и в немецких судах. При этом подобные решения не всегда можно признать справедливыми.
Российские суды отказывают клиентам в удовлетворении исков к банкам о возврате денежных средств, списанных в результате неправомерных действий третьих лиц, со ссылкой на нарушение клиентом - физическим лицом правил использования ЭСП <47>. Так, в одном из дел суд отказал в возмещении со следующей аргументацией: "Передача кодов аутентификации, сведений о банковской карте третьим лицам... является нарушением, освобождающим банк от ответственности, поскольку оператор по переводу денежных средств обязан возместить сумму операции, совершенной без согласия клиента, если не докажет, что клиент нарушил порядок использования электронного средства платежа, что повлекло совершение операции без согласия клиента - физического лица" <48>.
--------------------------------
<47> См., напр.: Определения Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 24.02.2021 по делу N 2-1254/2020; Второго кассационного суда общей юрисдикции от 27.04.2021 N 88-8864/2021.
<48> См.: Определение Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 24.02.2021 по делу N 2-1254/2020.
Используемое европейскими правопорядками понятие грубой небрежности как критерий ответственности владельца средства платежа нуждается в дополнительном пояснении. Согласно п. 72 Преамбулы к Директиве о платежных услугах в отличие от простой неосторожности, которая предполагает нарушение обязанности проявлять должную заботливость и осмотрительность (duty of care), грубая неосторожность представляет собой значительную степень неосмотрительности держателя платежного инструмента, например хранение данных, необходимых для подтверждения совершения операции, вместе с платежным инструментом.
Однако анализ немецкой правоприменительной практики показывает, что различия между российским и немецким подходом не слишком существенны за счет широкого (не всегда очевидного) толкования границ грубой неосторожности. Так, высшая степень неосмотрительности признана судом в ситуации хранения карты в оставленном в номере отеля рюкзаке без проверки сохранности карты в течение нескольких дней <49>. К грубой неосторожности относятся случаи неполучения истцом у сотрудника ресторана чека о прерванной операции <50>, хранение карты в машине во время нахождения в отпуске <51>, непроведение проверки суммы перевода и номера счета получателя, указанного в сообщении банка с одноразовым паролем для подтверждения операции <52>.
--------------------------------
<49> AG Offenbach Zivilabteilung am 30.10.2017 zu 36 C 77/07.
<50> AG Frankfurt am Main am 06.08.2019 zu 30 C 4153/18 (20).
<51> AG Dusseldorf, 09.06.2020 - 36 C 4/20.
<52> AG OLG Oldenburg am 21.08.2018 zu Az. 8 U 163/17; LG Koln am 10.09.2019 zu Az. 21 O 116/19.
Одна из основных проблем при рассмотрении подобных дел состоит в переложении бремени доказывания на клиента. Как в силу ч. 15 ст. 9 Закона об НПС, так и в соответствии с абз. 3 § 675w ГГУ бремя доказывания нарушения со стороны клиента лежит на банке. На практике подобное правило сложно реализовать, поскольку банк не в состоянии доказать, что какое-либо нарушение со стороны клиента имело место, вследствие чего бремя доказывания отсутствия собственного нарушения суды возлагают на клиента.
В российской практике подобный негативный эффект возникает в связи с неправильным применением судами норм о безвиновной ответственности банка. Полагая, что ответственность за операции лежит на клиенте-истце, суды возлагают на него обязанность доказывать и факт отсутствия собственного нарушения, и факт нарушения со стороны банка <53>. Однако согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ банк несет за такие операции ответственность без вины <54>, поэтому и бремя доказывания виновного поведения клиента, являющегося основанием для освобождения от ответственности, лежит на банке <55>.
--------------------------------
<53> См.: Определения Второго кассационного суда общей юрисдикции от 12.10.2021 по делу N 88-23481/2021; Первого кассационного суда общей юрисдикции от 02.02.2022 N 88-1871/2022, 2-4908/202.
<54> Согласно п. 4 ст. 13, п. 1 ст. 16 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон о защите прав потребителей), а также в силу ст. 400 ГК РФ в отношениях с потребителем исключение (ограничение) ответственности договором не допускается.
<55> См.: п. 2 ст. 404 ГК РФ, п. 5 ст. 14 Закона о защите прав потребителей, ч. 15 ст. 9 Закона об НПС.
Следует отметить, что при сложившемся подходе к рассмотрению обязанности банка по восстановлению остатка на счете как меры ответственности возможна надлежащая защита прав клиента - физического лица. Это в целом подтверждается практикой Верховного Суда РФ, который во всех подобных случаях становится на сторону клиентов-потребителей и постоянно обращает внимание на необходимость применения норм потребительского законодательства <56>. Банк как субъект предпринимательской деятельности должен нести ответственность в виде возмещения убытков, причиненных неправомерным списанием принадлежащих клиенту денежных средств со счета, как за ненадлежащим образом оказанную услугу.
--------------------------------
<56> См.: Определения ВС РФ от 28.04.2015 N 18-КГ15-48, от 12.05.2015 N 45-КГ15-4, от 24.04.2018 N 5-КГ18-41.
Лишь в редких случаях суды нижестоящих инстанций удовлетворяют требования клиентов о возврате средств с использованием соответствующей описанному подходу мотивировки. В одном из подобных дел суд отметил: "При этом достоверных доказательств, свидетельствующих о том, что банковская карта выбыла из обладания истца и реквизиты карты стали известны третьему лицу по вине самого истца, банком не представлено и судом не добыто, таким образом, следует признать, что списание денежных средств было необоснованным ввиду того, что произошло в отсутствие волеизъявления истца" <57>.
--------------------------------
<57> Определение Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 27.11.2019 по делу N 88-724/2019.
Схожая ситуация наблюдается и в немецком правопорядке. Даже после введения специального правила абз. 3 § 675w ГГУ, возлагающего бремя доказывания на банк, суды признают допустимым применение доктрины prima facie <58>, если был введен правильный ПИН-код <59>. В таком случае бремя доказывания грубой неосторожности переходит на банк, только если клиент доказал реальную возможность нетипичного хода событий. Например, в одном из дел истцу удалось доказать, что вор мог узнать правильный ПИН-код до кражи карты, поскольку в районе, где находился истец, за людьми часто наблюдают и шпионят при вводе ПИН-кода, чтобы впоследствии украсть карту <60>.
--------------------------------
<58> Используемый ранее во всех случаях принцип доказательства prima facie предполагал, что держатель карты не сохранил надлежащим образом свой код безопасности либо действовал недобросовестно. Бремя доказывания своей добросовестности возлагалось на клиента.
<59> BGH v. 26.01.2016 - XI ZR 91/14, ZIP 2016.
<60> AG Bad Iburg am 31.03.2021, Az. 4 C 430/20.
Другой важной проблемой применения норм Закона об НПС к случаям незаконного списания денежных средств является широкая трактовка судебной практикой понятия "операция, совершенная с согласия клиента". Случаи списания средств с применением социальной инженерии <61> однозначно рассматриваются судами как основание для отказа в иске к банку о возмещении сумм списанных денежных средств, поскольку клиент самостоятельно (пусть и под влиянием заблуждения) одобряет совершение соответствующих операций. Так, в одном из дел суд квалифицировал в качестве операции, совершенной с согласия клиента, ввод истицей одноразовых паролей для подтверждения осуществления перевода денежных средств в ходе общения с неустановленным лицом, представившимся сотрудником банка <62>. Кроме того, суды устанавливают наличие волеизъявления клиента на совершение операции в случае правильного введения злоумышленниками платежных реквизитов. С одной стороны, если карта используется третьим лицом, которому клиент не предоставлял полномочий, то даже при соблюдении всех необходимых процедур невозможно констатировать наличие волеизъявления клиента на совершение операции <63>. С другой стороны, в случае выполнения предусмотренной банком процедуры аутентификации (например, введения правильного ПИН-кода) банк не в состоянии установить, совершена ли операция клиентом или иным лицом, вследствие чего желает переложить риск на клиента.
--------------------------------
<61> Под социальной инженерией понимаются "методы и средства несанкционированного доступа к информационным ресурсам, основанные на особенностях психологии человека" (Кабанов А.С., Лось А.Б., Суроев А.В. Методы социальной инженерии в сфере информационной безопасности и противодействие им // Российский следователь. 2015. N 18. С. 32 - 37 (цит. по: СПС "КонсультантПлюс")). В результате использования методов социальной инженерии владелец счета либо сам переводит средства на счет злоумышленников, либо передает им всю конфиденциальную информацию (например, свои персональные данные, данные платежных карт, контрольную информацию, пароли), необходимую для получения доступа к счету. См.: пояснительная записка "К проекту Федерального закона "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации (в части усиления уголовной ответственности за хищение денежных средств с банковского счета или электронных денежных средств)".
<62> См.: Определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 27.04.2021 N 88-8864/2021.
<63> См.: Микони Т.С. Указ. соч. С. 121.
Проведенный анализ зарубежного опыта позволяет сделать вывод о том, что стандарт осмотрительности держателя карты, установленный российским законодательством, выше, чем в иностранных правопорядках. Если в европейских странах для переложения на клиента риска убытков в размере более 50 евро требуется умысел или грубая неосторожность с его стороны, а в США необходимым условием является пропуск достаточно длительного срока на уведомление банка, то российскому правопорядку для полного отказа в возмещении достаточно объективного нарушения правил пользования средством платежа или пропуска сравнительно короткого срока на уведомление. В определенных случаях (пропуск срока на уведомление банка, нарушение правил использования ЭСП) банк откажет в возврате денежных средств, списанных до уведомления банка. Следовательно, можно предположить, что страхование держателем карты риска несанкционированного списания средств является потенциальным способом решения этой проблемы.
3. Страхование риска несанкционированного списания безналичных денежных средств
Основное назначение института страхования состоит в распределении рисков неблагоприятных последствий наступления определенных событий в целях защиты интересов страхователя (застрахованного лица) <64>. Следует согласиться с тем, что страхование необходимо тогда, когда распределение рисков между сторонами правоотношения не обеспечивает полноценного решения вопроса <65>. При несанкционированном списании механизм разложения убытков между банком и клиентом уже урегулирован законодательством. Логично предположить, что страхование в данном случае будет защищать одну из сторон при реализации риска и возникновении убытков в ее имущественной сфере. Таким образом, страхование может принимать форму страхования договорной ответственности банка перед клиентом (при возложении на него такой ответственности по нормам Закона об НПС) либо страхования финансовых рисков самого клиента (при упречности его поведения и отказе банка в возмещении).
--------------------------------
<64> См.: Фогельсон Ю.Б. Страховое право: теоретические основы и практика применения: Монография. М., 2012.
<65> См.: Третьяков С.В. Критические заметки к тезису "Право распределяет риски" // Риск в сфере частного и публичного права: Коллективная монография / Под науч. ред. Ю.А. Тихомирова, М.А. Лапиной. М., 2014. С. 88.
В зарубежных правопорядках страхование рисков несанкционированного списания средств со счета, предлагаемое клиентам-потребителям, или является субсидиарным по отношению к ответственности банка (европейские правопорядки), или вовсе отсутствует (США), поскольку обязанность возмещения подобных операций в большинстве случаев возложена законодательством на банк, выпустивший карту.
В американской литературе конца 1990-х годов встречались упоминания об услуге страхования кредитных карт от несанкционированных операций. Даже несмотря на ограниченную ответственность клиента за несанкционированное использование кредитных карт, некоторые компании предлагали услуги по страхованию на случай незаконного списания средств при потере или краже карты <66>. Однако такое страхование являлось прибыльным лишь для страховщика, а для страхователя влекло необоснованные расходы <67>. В силу указанных причин целесообразность страхования риска несанкционированного списания вызывает сомнения и у американских органов государственной власти. Так, Федеральная торговая комиссия США (Federal Trade Comission), являющаяся органом по защите прав потребителей, призывает потребителей не приобретать полисы страхования кредитных карт, подчеркивая мошеннический характер такой страховки, поскольку ответственность потребителя ограничена законодательством <68>. В одном из дел суд удовлетворил иск Федеральной торговой комиссии к канадской компании, продававшей полисы страхования банковских карт на территории США, обязав ее выплатить 1,5 млн долл. пострадавшим потребителям <69>. Ответчик (Icon America, Inc.) продавал по телефону страховки для защиты кредитных карт, являвшиеся, по мнению суда, фактически бесполезными, поскольку согласно федеральному законодательству потребители ответственны за несанкционированные операции только в пределах 50 долл. При этом суд следующим образом определил продукт, предлагаемый ответчиком: "Защита от потери кредитной карты [Credit Card Loss Protection] - это реклама, продвижение, предложение для продажи или продажа любого продукта или услуги... для возмещения владельцу кредитного или дебетового счета сумм несанкционированных операций" <70>.
--------------------------------
<66> См.: Garman E.T. Personal Finance. Boston, 1999. P. 161.
<67> Ibid.
<68> См.: https://www.consumer.ftc.gov/articles/0093-credit-card-loss-protection.
<69> FTC v. Icon America, Inc., et al., Civil No. 2:01-CV-320, Jan. 30, 2003. URL: https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/cases/2003/01/iconstip.pdf.
<70> Ibid.
Тем не менее в европейских правопорядках, как указано ранее, к основаниям для отказа в возмещении неавторизованной операции относится не только пропуск срока на уведомление (как в США), но и умысел или грубая неосторожность со стороны клиента, а следовательно, на клиента ложится больше рисков. Можно предположить, что по этой причине страхование риска несанкционированного списания все же предлагается потребителям.
Например, во Франции до имплементации Директивы о платежных услугах законодательно несанкционированное списание средств с карты не возмещалось, поэтому услуги по страхованию денежных средств (l'assurance des moyens de paiement) были популярны. Потребность в страховке снизилась после имплементации положений Директивы, поскольку законодательством была установлена защита владельца карты от мошеннических операций <71>. Вместе с тем страховщики до сих пор предлагают страхование рисков, за которые банки не отвечают, в частности возмещение убытков в пределах 50 евро, возложенных по закону на клиента. Кроме того, страховое покрытие включает возмещение расходов на перевыпуск банковской карты, защиту от хищения наличных после снятия в банкомате <72>. Таким образом, владелец банковской карты может быть заинтересован в страховании средств платежа, которое будет покрывать, в частности, списанные суммы, которые банк не должен возмещать по закону, а также иные дополнительные риски.
--------------------------------
<71> См.: art. L133-19 Code monetaire et financier. URL: https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000035430527/.
<72> См.: Assurance des moyens de paiement. URL: https://www.lafinancepourtous.com/pratique/assurance/assurances-famille-loisirs/assurance-des-moyens-de-paiement/.
Несмотря на формальную допустимость подобного страхования, можно отметить негативное отношение к нему со стороны французской потребительской ассоциации UFC-Que Choisir вследствие крайне ограниченной ценности страхового продукта для потребителя после имплементации Директивы о платежных услугах в сочетании с достаточно высокой стоимостью этой страховой услуги (около 30 евро в год) <73>.
--------------------------------
<73> См., напр.: Assurance moyens de paiement. Pourquoi payer plus pour des guaranties moindres? URL: https://www.quechoisir.org/action-ufc-que-choisir-assurance-moyens-de-paiement-pourquoi-payer-plus-pour-des-garanties-moindres-n11857/; Assurance inutiles... ou presque. URL: https://quechoisir-montpellier.org/commerce/554-resiliation-des-contrats#assurances-inutiles.
Кроме того, страхование средств платежа рассматривается как родственное страхование (l'assurance affinitaire) <74>, поскольку предлагается потребителю банком в качестве дополнительной услуги при открытии банковского счета. Как правило, продажа подобных дополнительных страховых услуг сопровождается рядом злоупотреблений. Родственное страхование может дублировать гарантии, уже предоставленные потребителю законом или иным договором страхования <75>, а также навязывается потребителю при приобретении товара или услуги. В целях защиты потребителей от описанных недобросовестных практик во французское законодательство были введены специальные правила. Статьей L112-10 Страхового кодекса Франции <76> (Code des assurances) установлено право потребителя в случае представления им доказательств наличия уже существующего покрытия одного из рисков, покрываемых также договором родственного страхования, отказаться от договора родственного страхования без затрат и штрафов в течение периода охлаждения, составляющего 14 дней. Вместе с тем перед заключением договора страхования необходимо представить страхователю информационный документ, предлагающий ему проверить, не защищен ли он от риска, а также информирующий о праве на отказ от договора родственного страхования. При этом страхование средств платежа прямо перечислено в числе видов страхования, на которые распространяется данное регулирование. Следовательно, в случае дублирования страховкой средств платежа обязанности банка по возмещению сумм неавторизованных операций страхователь вправе отказаться от такого страхования.
--------------------------------
<74> Под родственным страхованием понимается относящееся к продукту или услуге страхование, предлагаемое посредником, а не страховщиком и не являющееся основной причиной покупки клиентом. См.: Assurances affinitaires - entre assurance a la demande et assurance communautaire. URL: https://www.pwc.fr/fr/decryptages/transformation/assurances-affinitaires-entre-assurance-la-demande-et-assurance-communautaire.html.
<75> Например, мобильный телефон застрахован и по договору страхования, заключенному при его покупке, и по договору страхования домашнего имущества.
<76> См.: https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000033612774.
Представляется, что подобное регулирование дает положительные результаты, поскольку во французских правилах страхования можно обнаружить условия об исключении из страхового покрытия случаев возмещения сумм несанкционированных операций банком <77>. Иные европейские страховщики в основном также придерживаются добросовестных практик и не предлагают клиентам страхование от рисков, возложенных законом на банк. Например, согласно швейцарским Правилам страхования, предоставляющим защиту в том числе от рисков несанкционированного использования банковской карты, онлайн-банка, завладения денежными средствами с использованием скимминга и кражи, страховое покрытие является дополнительным и покрывает ту часть убытков, за которую отвечает держатель платежного инструмента <78>. В немецких правилах страхования требованием для получения возмещения по страховому случаю неправомерного распоряжения счетом (включает списание средств третьим лицом в результате фишинга или фарминга <79> в онлайн-банке) является частичный или полный отказ банка в возмещении ущерба, понесенного клиентом из-за нарушения по грубой неосторожности обязанностей перед банком <80>.
--------------------------------
<77> См.: Assurance moyens de paiement. URL: https://portail-lcl-web.cdn.prismic.io/portail-lcl-web%2F52cc49e2-9b68-45f6-88e6-64539b51f03d_dipa-amp.pdf.
<78> См.: Cyberversicherung Plus fur Private. URL: https://www.axa.ch/de/privatkunden/angebote/wohnen-eigentum/cyberversicherung-plus.html.
<79> Под фармингом понимается скрытое перенаправление пользователя на ложный IP-адрес.
<80> Allgemeine Versicherungsbedingungen fur die R+V-InternetschutzPolice (AVB InternetschutzPolice). URL: https://www.xxv24.de/download/R+V-Internetschutzpolice-Leistungen.pdf. S. 8.
Следует признать, что недобросовестные практики все же встречаются и в зарубежных правопорядках, однако получают негативную оценку в судебной практике либо со стороны надзорных органов.
Например, представляет интерес дело, в котором Верховный суд Австрии пришел к ряду важных выводов относительно продуктов страхования от рисков несанкционированного списания <81>. В данном деле банк, являясь держателем полиса (Versicherungsnehmerin), предлагал своим клиентам присоединиться к программе группового страхования от рисков интернет-мошенничества при использовании онлайн-банка, например списания средств в результате фишинга. Ассоциация информирования потребителей <82> посчитала некоторые условия правил страхования неясными для потребителя <83>, поскольку описание страхового риска создает впечатление, что исключительно клиент несет риск несанкционированного списания в результате операций с использованием онлайн-банка, однако согласно законодательству этот риск лежит в основном на ответчике как на поставщике платежных услуг. Суд поддержал данную позицию и признал условия недействительными, ссылаясь на Закон о платежных услугах 2018 года <84>, согласно нормам которого ответственность клиента за несанкционированное списание средств существенно ограничена, а риск несанкционированного списания практически полностью переносится на банк, являющийся поставщиком платежных услуг. Кроме того, по мнению суда, ответчик получает дополнительную экономическую выгоду, поскольку страхование покрывает в том числе и риски несанкционированного списания, возложенные Законом о платежных услугах на поставщика платежных услуг. Однако Правила страхования не содержат никаких упоминаний об ответственности банка по Закону о платежных услугах. Даже если клиент знал о нормах Закона о платежных услугах из другого источника (например, получил информационный документ при открытии счета), связь между правовыми нормами и условиями страхования остается неясной. Таким образом, описание страхового продукта в Правилах страхования не позволяет клиенту оценить целесообразность предлагаемого страхования с юридической и экономической точек зрения.
--------------------------------
<81> OGH, 8Ob108/21x vom 22. Okt. 2021.
<82> Требования заявлены австрийской Ассоциацией информирования потребителей (Verein fur Konsumenteninformation) на основании § 28 Закона Австрии о защите прав потребителей (Konsumentenschutzgesetz), предусматривающего возможность запрета использования в договорах, заключаемых в стандартной форме, условий, нарушающих законодательный запрет или противоречащих добрым нравам. См.: https://www.jusline.at/gesetz/kschg/paragraf/28.
<83> Согласно § 6 Закона Австрии о защите прав потребителей стандартные условия договора являются недействительными (unwirksam), если они неясны и непонятны для потребителя.
<84> См.: § 68 Zahlungsdienstegesetz 2018. URL: https://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Gesetzesnummer=20010182.
Схожую позицию занял и британский регулятор - Управление по финансовому регулированию (FSA), оштрафовавший крупнейшего страховщика за использование недобросовестных практик при продаже услуг по страхованию банковских карт <85>. Клиентам предоставлялось страховое покрытие на сумму до 50 000 или 100 000 фунтов стерлингов для несанкционированных трансакций, произошедших после уведомления об утрате карты. Однако в соответствии с законодательством держатели карт не несут ответственности за несанкционированные трансакции после того, как уведомят эмитента карты об утрате средства платежа. В данном случае, по мнению надзорного органа, суммы незаконных операций по карте покрываются ответственностью банка-эмитента, следовательно, страховка является ненужной услугой для потребителя. Страховой продукт также предоставлял защиту на сумму до 5 000 фунтов стерлингов на случай несанкционированных операций, имевших место до уведомления об утрате карты. В отношении этого аспекта покрытия регулятор пришел к выводу о ненадлежащем раскрытии страховщиком информации. Страховщик не информировал потребителей о том, что страхование банковской карты пригодится лишь в исключительных случаях, когда банк-эмитент откажет в возмещении (случаи грубой неосторожности со стороны потребителя).
--------------------------------
<85> URL: https://www.fca.org.uk/publication/final-notices/card-protection-plan.pdf. Аналогичные продукты продавались и другими страховщиками, но по ним FSA не выносило официальных решений. Страховщики достигли соглашения с регулятором и отказались продавать подобные продукты. Была организована схема возмещения ущерба для клиентов, которые приобрели страховки. См.: FCA Agrees Card Protection Redress Programme. URL: https://www.ftadviser.com/2015/01/27/regulation/regulators/fca-agrees-card-protection-redress-programme-wXHuB98UDyuOcVhHz6ZHxL/article.html.
Из рассмотренных дел можно сделать следующие выводы, имеющие значение для обсуждения страхования на случай несанкционированного списания в российском правопорядке. Недопустимо страхование за счет средств клиента-потребителя рисков, которые обязан нести банк-эмитент. Ответственность клиента ограничена законодательством о платежных услугах, следовательно, при приобретении страхования он должен быть информирован о том, что страховое покрытие будет полезно лишь в исключительных случаях, когда банк не возместит сумму несанкционированной операции.
С учетом изложенного при определении возможных рисков владельцев банковских карт, нуждающихся в страховании, необходимо учитывать, что в отношении части рисков клиент банка - физическое лицо <86> уже защищен законодательством об НПС: убытки от несанкционированных операций возложены на банк-эмитент по операциям без согласия клиента, произошедшим после уведомления банка, а также произошедшим до своевременного уведомления банка в случае соблюдения правил пользования картой. Таким образом, разумным подходом при предложении подобной страховки потребителю следует признать разграничение ответственности банка и страховщика, а именно принятие на страхование только тех рисков, которые несет сам клиент в случае совершения операции без его согласия.
--------------------------------
<86> Правила страхования банковских карт распространяются в основном на физических лиц, поэтому наибольшее внимание в статье уделено именно их правовому положению.
Однако при анализе российских правил страхования можно прийти к выводу, что покрытие, предлагаемое страховщиками, не является субсидиарным по отношению к обязанности банка восстановить незаконно списанные средства. Страхование риска несанкционированного списания средств формулируется российскими страховщиками как страхование финансовых рисков самого клиента, возникающих в связи с использованием банковских карт. На практике же в страховое покрытие вместо рисков, возложенных Законом об НПС на самого клиента, включаются риски неисполнения банком обязанности по возмещению.
В большинстве случаев страховщики исключают из страхового покрытия операции, совершенные после извещения банка об утрате карты <87>, тем самым предотвращая дублирование страховкой обязанности банка по возврату средств, установленной ч. 12 ст. 9 Закона об НПС. Вместе с тем для признания случая страховым страховщики требуют от страхователя соблюдения правил пользования банковской картой. Как видно, это условие повторяет требование ч. 15 ст. 9 Закона об НПС о соблюдении порядка пользования средством платежа как основании для возврата банком суммы несанкционированной операции.
--------------------------------
<87> См.: Правила страхования имущественных рисков, связанных с использованием банковских карт, от 04.04.2018 АО "Тинькофф Страхование". URL: https://acdn.tinkoffinsurance.ru/static/documents/e472abbf-4b83-4b27-8028-9c1f4d7c1773.pdf. С. 8; Правила страхования банковских карт от 06.05.2018 N 183 САО "ВСК". URL: https://www.vsk.ru/upload/cache/default/tree/12/1109/tabs/Pravila-183-A4.pdf. С. 2.
Подобное формулирование правил страхования исключает из объема страхового покрытия финансовые риски самого клиента, например наиболее актуальные для физических лиц случаи списания с использованием приемов социальной инженерии, в которых банк отказывает в возмещении. Лишь некоторые страховщики предлагают защиту от данного риска <88>. Из страхового покрытия также могут быть исключены убытки, возникшие у держателя карты при использовании интернет-банка или мобильного банка <89>.
--------------------------------
<88> В Правилах страхования одного из страховщиков содержится следующее описание страхового риска: незаконное снятие/списание денежных средств со счета карты, не выбывшей из владения держателя карты, осуществляемое с применением интернет-мошенничества, цель которого - получить секретные данные (такие как ПИН-коды и/или данные, записанные на карте (номер карты, срок действия, имя владельца, CVV/CVC коды)) путем обмана и/или введения в заблуждение держателя карты в ходе обмена сообщениями через социальные сети или в ходе телефонного разговора. См.: Правила электронного страхования имущественных интересов (финансовых рисков), связанных с риском утраты или повреждения банковской карты, утраты денежных средств со счета банковской карты, утраты наличных денежных средств, полученных держателем банковской карты в банкомате, СПАО "Ингосстрах". URL: https://www.ingos.ru/company/disclosure-info/insurance-rules/.
<89> Правила страхования имущественных рисков, связанных с использованием банковских карт, от 04.04.2018 АО "Тинькофф Страхование". URL: https://acdn.tinkoffinsurance.ru/static/documents/e472abbf-4b83-4b27-8028-9c1f4d7c1773.pdf. С. 8.
Вероятность получения страховой выплаты снижается также в связи с установлением страховщиками необоснованно малого срока на уведомление банка о незаконном списании. Так, если по Закону об НПС банк нужно уведомить в течение 24 часов с момента получения от банка уведомления о совершенной операции, то некоторые страховщики сокращают этот срок до 12 часов <90>. При этом пропуск срока будет являться исключением из страхового покрытия. Более того, если по Закону об НПС банк обязан возместить клиенту всю сумму незаконно списанных денежных средств, то страховщики устанавливают лимиты страховых сумм, в пределах которых производится страховая выплата (от 60 до 350 тыс. руб. в зависимости от объема покрытия).
--------------------------------
<90> Правила страхования банковских карт от 06.05.2018 N 183 САО "ВСК". URL: https://www.vsk.ru/upload/cache/default/tree/12/1109/tabs/Pravila-183-A4.pdf. С. 2.
Следует отметить, что, несмотря на очевидную недобросовестность подобной практики, включение в объем страхового покрытия убытков от несанкционированных операций, произошедших до уведомления банка, при соблюдении держателем карты порядка ее использования формально не противоречит российскому страховому законодательству. Подобное страхование можно квалифицировать как страхование финансовых рисков, поскольку страхователю предоставляется защита от риска неисполнения банком обязанности по возмещению. Однако представляется, что такая дополнительная страховая услуга обладает низкой потребительской ценностью, вследствие чего не должна предлагаться потребителям. Банк как экономически сильная сторона правоотношения имеет возможность по надлежащему исполнению обязанностей перед клиентами за счет собственных средств. Более того, страхователь-потребитель с большой вероятностью отказался бы от приобретения подобной услуги, если бы знал, что страховка дублирует гарантии, предоставленные ему как клиенту Законом об НПС.
Еще более серьезные возражения возникают при реализации страхования банковских карт по коллективной схеме <91>. Страхователем при этом выступает сам банк, а клиенты являются выгодоприобретателями. Данная модель представляет собой не что иное, как страхование ответственности самого банка за счет средств клиента. Поскольку согласно сложившимся в доктрине и судебной практике подходам суброгация к страхователю не допускается, в действительности подобное страхование защищает интересы банка и дает ему возможность переложить бремя ответственности за несанкционированное списание перед клиентом на страховщика, а также получить дополнительную прибыль за счет собранных с клиентов комиссий за подключение к программе страхования. Страхование ответственности банка как экономически сильной стороны правоотношения за счет средств клиента-потребителя является весьма несправедливым решением, нарушающим баланс интересов сторон.
--------------------------------
<91> См., напр.: Памятка для Застрахованных лиц по Программе страхования "Мой безопасный банк" АО "Райффайзенбанк" с ежемесячной формой оплаты. URL: https://www.raiffeisen.ru/common/img/uploaded/files/retail/insurance/insapp-mbb-month.pdf.
Таким образом, при приобретении продуктов страхования банковских карт страхователи в случае несанкционированного списания средств не будут иметь преимуществ по сравнению с теми, кто не приобрел страховку. Большинство предлагаемых страховщиками продуктов защищают страхователей от рисков, возложенных Законом об НПС на банк, а не на клиента. Зарубежные правопорядки придерживаются позиции о недопущении подобных практик и полагают, что страховое покрытие должно быть субсидиарным по отношению к обязанности банка возместить клиенту сумму операции без согласия. Несмотря на отсутствие формального противоречия страховому законодательству, страхование за счет средств потребителей рисков, которые по Закону об НПС возложены на банк, должно быть исключено и в российском правопорядке.
4. Проблема смешения исключений из страхового покрытия и оснований для освобождения от выплаты страхового возмещения в договорах страхования банковских карт
Как правило, страховщики признают несанкционированное списание страховым случаем только при соблюдении страхователем - физическим лицом правил пользования банковской картой. Согласно большинству проанализированных правил страхования несоблюдение правил пользования картой, утвержденных банком-эмитентом, является исключением из страхового покрытия <92>.
--------------------------------
<92> См., напр.: Комплексные правила страхования банковских карт от 16.07.2021 N 43.4 ООО "СК "Сбербанк страхование". URL: https://sber.insure/upload/iblock/cff/Kompleksnye-pravila-strakhovanya-bankovskikh-kart--43.4.pdf. С. 10; Правила страхования имущественных рисков, связанных с использованием банковских карт, от 04.04.2018 АО "Тинькофф Страхование". URL: https://acdn.tinkoffinsurance.ru/static/documents/e472abbf-4b83-4b27-8028-9c1f4d7c1773.pdf. С. 8; Правила комбинированного страхования рисков, связанных с использованием пластиковых карточек и электронных средств платежа, от 24.09.2019 ООО "Зетта Страхование". URL: https://zettains.ru/local/templates/zetta_dn_calculators_sber/files/Правила%20страхования.pdf#_ga=2.236070465.1385679681.1643181816-417101356.1643181816. С. 8; Условия страхования финансовых рисков при использовании банковских карт от 05.04.2019 АО "СК "РСХБ-Страхование". URL: https://rshbins.ru/upload/medialibrary/PDF/UsloviyaZVD.pdf. С. 3.
Правила пользования банковской картой, содержащиеся в условиях банковского обслуживания, обязывают держателя карты хранить ПИН-код отдельно от карты, не писать ПИН-код на карте и не сообщать его третьим лицам <93>. Именно при нарушении держателем карты подобных мер предосторожности страховщики, а за ними суды не признают событие страховым случаем и отказывают в страховой выплате <94>. В одном из дел суд согласился с позицией страховщика о том, что событие является исключением из страхового покрытия, и указал следующее: "...истец не обеспечил надлежащей безопасности сохранности денежных средств, допустив хранение банковской карты вместе с логином и паролем на бумажном носителе, а также сотового телефона с номером, зарегистрированным в Банке как средство для получения одноразовых паролей, в силу чего отсутствовали основания для производства страховой выплаты" <95>.
--------------------------------
<93> См., напр.: Условия банковского обслуживания физических лиц ПАО "Сбербанк". URL: https://www.sberbank.ru/common/img/uploaded/files/pdf/udbo.pdf.
<94> См.: Апелляционные определения Саратовского областного суда от 26.02.2019 по делу N 33-1338/2019; Новосибирского областного суда от 05.04.2018 по делу N 33-3181/2018; Нижегородского областного суда от 14.08.2018 N 33-9668/2018.
<95> Определение Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 30.06.2020 по делу N 88-14012/2020.
Действительно, стороны договора страхования в силу принципа свободы договора вправе своим соглашением определить объем страхового покрытия, например, путем изъятия определенных событий из сферы действия страхования. Как правило, подобные события относятся к описанию страхового риска. Такой подход в настоящее время сформулирован и в судебной практике. Согласно п. 2 Обзора по отдельным вопросам судебной практики, связанным с добровольным страхованием имущества граждан, утвержденного Президиумом ВС РФ 27 декабря 2017 года, стороны договора добровольного страхования вправе по своему усмотрению определить перечень случаев, признаваемых страховыми, а также случаев, которые не могут быть признаны страховыми.
При этом договор страхования во многих случаях заключается путем присоединения к заранее сформулированным страховщиком условиям. Зачастую договоры, заключаемые подобным образом в потребительской сфере, в наибольшей степени учитывают интересы предпринимателя, а не потребителя, что считается несправедливым и требует вмешательства законодателя в какой-либо форме <96>. В связи с этим необходимо определить пределы действия свободы договора в таком случае, а также возможные способы защиты страхователей, являющихся потребителями.
--------------------------------
<96> См.: Ширвиндт А.М. Ограничение свободы договора в целях защиты прав потребителей в российском и европейском частном праве / Под общ. ред. А.Л. Маковского. М., 2014.
Если согласиться с мнением о том, что включение поведения страхователя в описание страхового случая допустимо и не противоречит императивным нормам <97>, то для защиты интересов страхователя целесообразно обратиться к ст. 428 ГК РФ о договоре присоединения. Условие об исключении из страхового покрытия, ставящее наступление страхового случая в зависимость от соблюдения страхователем правил пользования банковской картой, можно рассматривать как явно обременительное и не соответствующее разумным ожиданиям страхователя.
--------------------------------
<97> См.: Архипова А.Г. Судебное вмешательство в договор страхования // Вестник экономического правосудия РФ. 2017. N 9. С. 138 - 162.
В первую очередь возникает вопрос о допустимости применения к исключениям из страхового покрытия ст. 428 ГК РФ, так как в соответствии с подп. 2 п. 1 ст. 942 ГК РФ условие о страховом случае является одним из существенных условий договора страхования. Судебное вмешательство в условия, определяющие основной предмет исполнения, по общему правилу не допускается <98>. Лишь в исключительных случаях подобные условия могут быть явно несправедливыми и заслуживать ограничения <99>. Например, в Германии оформление обязательства по основному исполнению также исключается из сферы действия контроля за содержанием (абз. 2 § 307 ГГУ) <100>, однако для него допустим контроль прозрачности (абз. 1 § 307 ГГУ) <101>. Условия об ограничении риска также описывают исполнение страховщика и, следовательно, предмет договора страхования, но выведение данной сферы из-под судебного контроля за содержанием было бы несовместимо со сложностью правил страхования и вытекающим из этого дефицитом контроля за их содержанием со стороны страхователя <102>. Вследствие этого подлежат контролю условия, изменяющие или дополняющие обязательство страховщика по исполнению, к которым относятся, в частности, положения, ограничивающие или исключающие риск (Risikobeschrankungen und -ausschlusse) <103>. В судебной практике можно встретить примеры признания исключений из страхового покрытия (Risikoausschlussklauseln) недействительными как в силу абз. 1 § 307 ГГУ ввиду несоответствия требованиям прозрачности <104>, так и на основании абз. 2 § 307, регулирующего контроль за содержанием <105>.
--------------------------------
<98> См.: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: В 2 т. Т. 2: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. М., 2012.
<99> См.: Там же.
<100> В соответствии с абз. 2 § 307 ГГУ, поскольку не доказано иное, следует считать, что положение общих условий сделок является чрезвычайно невыгодным, если оно (1) несовместимо с принципиальными основами законодательного регулирования либо (2) настолько ограничивает существенные права или обязанности, вытекающие из природы договора, что это ставит под угрозу достижение цели договора.
<101> В соответствии с абз. 1 § 307 ГГУ положения общих условий сделок недействительны, если вопреки добросовестности они ставят контрагента стороны, использующей общие условия, в чрезвычайно невыгодное положение. Чрезвычайно невыгодное положение может быть следствием того, что положение общих условий сделок неясно и непонятно. См.: Шапп Я. Система германского гражданского права. М., 2006. С. 305.
<102> См.: Beckmann R.M., Matusche-Beckmann A. Versicherungsrechts-Handbuch. 3. Auflage. Munchen, 2015. Rn. 202.
<103> Ibid.
<104> BGH, Urteil vom 15.02.2017 (IV ZR 91/16, KG).
<105> BGH, Urteil vom 26.09.2007 (IV ZR 252/06, KG).
В российской судебной практике встречается упоминание ст. 428 ГК РФ применительно к исключениям из страхового покрытия. При этом суды задействуют данную норму в обоснование своей позиции, но не используют предусмотренный ею механизм расторжения или изменения договора в качестве средства защиты от несправедливых условий. Например, в одном из дел, рассмотренных ВС РФ, страхователь просил взыскать со страховщика возмещение, а также признать недействительным условие об исключении из страхового покрытия риска хищения транспортного средства, не оборудованного предусмотренными в договоре противоугонными системами. При оценке действительности условия об обязанности страхователя оборудовать автомобиль противоугонными системами суд сослался на ст. 10 и 428 ГК РФ <106>, предложив судам установить, являлось ли такое условие обременительным и недобросовестным и могло ли повлечь за собой отказ в защите права страховщика путем неприменения этого условия договора либо признания его недействительным. Однако, несмотря на упоминание ст. 428 ГК РФ, суд не инициировал механизм расторжения или изменения договора, предусмотренный данной статьей.
--------------------------------
<106> При применении связки ст. 10 и 428 ГК РФ условие формально действительно, но по заявлению слабой стороны договора лишается правового эффекта.
Следует отметить, что обращение к ст. 428 ГК РФ и применение правил о расторжении/изменении договора, заключенного на обременительных условиях, возможны по заявлению стороны. Однако в большинстве случаев сторона не заявляет подобных требований. Во многих делах, аналогичных рассмотренному ВС РФ, страхователь выдвигает лишь требование о выплате возмещения, а значит, у суда нет оснований прибегать к оценке справедливости условий договора присоединения <107>.
--------------------------------
<107> См.: Определение Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 16.12.2019 N 88-993/2019; Апелляционное определение Московского городского суда от 02.04.2018 по делу N 33-13088/2018.
Кроме того, даже при рассмотрении ситуации через призму механизма защиты слабой стороны договора присоединения суды часто приходят к выводу об отсутствии необходимых для осуществления подобной защиты обстоятельств. Так, в одном из дел суды нижестоящих инстанций признали договор страхования недействующим с момента его заключения на основании ст. 428 ГК РФ, однако суд кассационной инстанции указал, что судами не установлена совокупность следующих необходимых для применения этой статьи обстоятельств: 1) условия договора являлись явно обременительными для контрагента и существенным образом нарушающими баланс интересов сторон; 2) контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора <108>.
--------------------------------
<108> См.: Определение Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 05.10.2021 по делу N 2-5823/2020. Аналогично: Определение Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 12.10.2021 N 88-8195/2021.
Таким образом, возможно помыслить применение п. 2 ст. 428 ГК РФ для условия об исключении страхового покрытия при нарушении правил пользования банковской картой, являющегося наиболее частой причиной отказа в выплате возмещения. Тем не менее представляется, что применение нормы о договоре присоединения вряд ли станет эффективным способом защиты. Страхователь в большинстве случаев заявляет требование о выплате возмещения, а не об изменении или расторжении договора в связи с дискриминационным условием, послужившим основанием для отказа страховщиком в выплате. Кроме того, даже при ссылке на ст. 428 ГК РФ страхователь должен будет доказать, что спорное условие являлось обременительным и что он предпринимал попытки изменения условия, а страховщик отказал в этом. До момента наступления страхового случая и возникновения судебного спора со страховщиком страхователь вряд ли озаботится проблемой несправедливых условий договора страхования, а значит, суд с большой вероятностью откажет в применении нормы о договоре присоединения.
Вследствие ограниченной эффективности вышеописанного механизма необходимо обратиться к иным возможным способам защиты прав страхователя-потребителя. М.А. Церковников, например, полагает, что более предпочтительным способом защиты для потребителя является ссылка на ничтожность по правилам законодательства о защите прав потребителей, а не обращение к ст. 428 ГК РФ <109>. Согласно п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными. Следовательно, исходя из буквального смысла данной нормы суд может признать недействительными условия, противоречащие нормам потребительского законодательства. Но на практике применение этой статьи гораздо шире. Она стала выполнять функцию инструмента ex post контроля формально законных, но несправедливых договорных условий, ухудшающих положение потребителя. Подобный режим начинает конкурировать с правилами ст. 428 ГК РФ, при этом выглядит наиболее удачным, поскольку не требует от потребителя подачи иска и сложного процесса доказывания обременительности условий <110>. Тем не менее случаев применения ст. 16 Закона о защите прав потребителей к исключениям из страхового покрытия в судебной практике обнаружить не удалось.
--------------------------------
<109> См.: Церковников М.А. О специальной защите слабой стороны в договоре присоединения // Закон. 2021. N 9. С. 42 - 47.
<110> См.: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч.
Следует отметить, что Федеральным законом от 1 мая 2022 года N 135-ФЗ в ст. 16 Закона о защите прав потребителей были внесены изменения, которые вступили в силу с сентября 2022 года. Новое регулирование позволило признавать ничтожными недопустимые условия, ущемляющие права потребителя. При этом под недопустимыми понимаются условия, противоречащие не только Закону о защите прав потребителей, но и другим законам. Кроме того, новая редакция нормы предусматривает перечень условий, относящихся к недопустимым. Возможно, этот инструмент сможет стать эффективным способом защиты от несправедливых исключений из страхового покрытия.
Второй подход к борьбе с исключениями из страхового покрытия заключается в недопустимости подмены исключениями из страхового покрытия иных институтов страхового права, например оснований освобождения страховщика от выплаты страхового возмещения (ст. 961, 963, 964 ГК РФ).
Следуя прямому смыслу нормы абз. 2 п. 1 ст. 963 ГК РФ, в договоре нельзя предусмотреть в качестве основания для освобождения от выплаты страхового возмещения какие-либо неосторожные действия (бездействие) страхователя. Многие ученые <111>, а также суды <112> соглашаются с тем, что норма абз. 2 п. 1 ст. 963 ГК РФ носит императивный характер. Следовательно, включение в договор страхования условия об освобождении страховщика от выплаты возмещения в случае грубой неосторожности при обращении с картой являлось бы ничтожным.
--------------------------------
<111> См.: Кратенко М.В. Исключения из страхового покрытия: критерии допустимости, порядок информирования потребителя страховой услуги // Право и экономика. 2018. N 9. С. 27 - 35; Фогельсон Ю.Б. Указ. соч.; Худяков А.И. Теория страхования. М., 2010.
<112> См.: п. 31 Постановления Пленума ВС РФ от 27.06.2013 N 20 "О применении судами законодательства о добровольном страховании имущества граждан"; п. 6 Обзора судебной практики ВС РФ N 1 (2017), утв. Президиумом ВС РФ 16.02.2017.
Первоначально суды следовали подобной логике и стали исходить из необоснованно широкого понимания концепции грубой неосторожности, защищая страхователя нормой абз. 2 п. 1 ст. 963 ГК РФ при отсутствии достаточных оснований <113>. Например, в случае когда исключение из страхового покрытия связано с поведением страхователя, но не представляет собой грубую неосторожность с его стороны, ссылки на эту норму не будут обоснованными. Однако при страховании риска несанкционированного списания абз. 2 п. 1 ст. 963 ГК РФ, на наш взгляд, подлежит применению. По сути, предусматриваемое страховщиками исключение из страхового покрытия в виде нарушения держателем порядка пользования картой является обходом правила абз. 2 п. 1 ст. 963 ГК РФ, запрещающего установление договором случаев освобождения страховщика от выплаты возмещения при грубой неосторожности страхователя (выгодоприобретателя) <114>.
--------------------------------
<113> См.: Архипова А.Г. Указ. соч.
<114> В практике применения Директивы о платежных услугах, например, аналогичные случаи квалифицируются как грубая неосторожность. В одном из дел грубой неосторожностью было признано оставление в общественном месте сумки, в которой карта хранилась совместно с ПИН-кодом. См.: https://ec.europa.eu/info/sites/default/files/chargeback_report_revised.pdf.
Следует согласиться с тем, что запрет освобождения страховщика от выплаты в случае грубой неосторожности страхователя не всегда является обоснованным. Целесообразность такого ограничения, например, в отношении страхователей - коммерческих организаций вызывает сомнения. Поэтому страховщиками была разработана конструкция, когда в описание исключений из страхового покрытия включаются конкретные проявления страхователем грубой неосторожности (такие, как пожар, вызванный нарушением правил безопасности, угон автомобиля вместе с находящимися в ней регистрационными документами), что позволяет отказать в выплате <115>. Таким образом, жесткий подход законодателя к запрету изменения правила абз. 2 п. 1 ст. 963 ГК РФ договором не достигает своих целей и на практике безнаказанно обходится страховщиками.
--------------------------------
<115> См.: Фогельсон Ю.Б. Указ. соч.
Необходимо отметить, что российское страховое право лишь в действующем ГК стало исходить из невозможности исключения ответственности страховщика за грубую неосторожность договором. Дореволюционные авторы, напротив, отмечали, что событие должно быть случайным, т.е. не проистекать из умысла или неосторожности страхователя <116>. В.И. Серебровский также придерживался точки зрения о том, что вина страхователя в наступлении страхового случая исключает возможность признания события случайным: "Опасность должна быть независима от воли страхователя, так как опасность есть возможность наступления события случайного, а не преднамеренного" <117>. Изложенная позиция соответствовала советскому регулированию данного вопроса. ГК РСФСР 1922 года (ст. 393) освобождал страховщика от уплаты страховой суммы, если страховой случай наступил вследствие умысла или грубой неосторожности страхователя или выгодоприобретателя <118>. Однако В.И. Серебровский указывал, что этот общий принцип может допускать исключения для отдельных видов страхования, так как "специфические свойства некоторых страховых операций вызывают потребность в распространении ответственности страховщика и на случай грубой небрежности и даже умышленных действий страхователя (страхование гражданской ответственности, страхование жизни)" <119>.
--------------------------------
<116> См.: Лион С.Е. Договор страхования по русскому праву. М., 1892. С. 10; Степанов И. Опыт теории страхового договора. Казань, 1875. С. 97.
<117> См.: Серебровский В.И. Избранные труды по наследственному и страховому праву. М., 2003. С. 392 - 393.
<118> В.И. Серебровский называл исключения из данного правила: "Согласно правилам страхования моторных экипажей, по риску от гражданской ответственности Госстрахом не возмещаются убытки, происшедшие вследствие умысла или преступных действий страхователя или лица, управляющего моторным экипажем... Согласно правилам страхования от градобитий, Госстрах не отвечает, когда страхователь умышленными действиями увеличил размер убытков, причиненных градобитием. Грубая небрежность страхователя влечет за собой ответственность Госстраха и при обязат. окладн. страх. от огня" (Там же. С. 509).
<119> См.: Там же. С. 510.
Таким образом, исторически можно проследить прямо противоположные позиции российского законодателя относительно влияния грубой неосторожности страхователя на страховое правоотношение. Между тем очевидна необходимость более гибкого подхода к решению вопроса об учете поведения страхователя как основания отказа в выплате. Попытки сформировать такой подход предприняты судебной практикой.
На основании позиции Конституционного Суда РФ 2008 года, который указал на диспозитивность нормы п. 1 ст. 963 ГК РФ <120> и признал допустимость расширения перечня оснований освобождения от ответственности договором страхования, сформировался подход об оценке конкретного условия исходя из принципа свободы договора. То есть исключения, связанные с грубой неосторожностью (например, нарушение Правил дорожного движения при ДТП), суд может признать допустимыми <121>. Такое решение выглядит взвешенным лишь при условии наличия эффективных механизмов ex post контроля.
--------------------------------
<120> См.: Определение КС РФ от 20.11.2008 N 1006-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Евдокимовой Елены Юрьевны на нарушение ее конституционных прав статьей 964 Гражданского кодекса Российской Федерации".
<121> См.: Определение ВС РФ от 11.05.2018 N 41-КГ18-6.
Однако если раньше суды пытались максимально защитить страхователя, ссылаясь на закрытый перечень оснований для освобождения от ответственности, то сейчас практически всегда формально подходят к оценке допустимости того или иного исключения, безгранично расширяя пределы свободы договора, что неприемлемо в отношениях с потребителем.
Суды отказывают в признании события страховым случаем, отрицая несправедливость подобного исключения из страхового покрытия со ссылкой на п. 4 ст. 421 ГК РФ о свободе договора. Например, в одном из дел суд прямо указал, что условия договора страхования, исключающие из числа страховых случаев убытки (списание денежных средств с карты), причиненные при несоблюдении страхователем Правил пользования банковской картой, не противоречат Закону РФ от 27 ноября 1992 года N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации" и ГК РФ, связаны с достигнутым соглашением о рисках, на случай наступления которых производилось страхование <122>.
--------------------------------
<122> См.: Определение Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 25.08.2020 N 88-5849/2020, 2-2613/2019.
Следует признать, что проблема, неудачные попытки решения которой предприняты доктриной и судебной практикой, кроется в излишне жестком подходе ГК РФ о недопустимости освобождения в случае грубой неосторожности и требует законодательного изменения. В связи с этим нужно обратить внимание на опыт зарубежных правопорядков в решении данного вопроса.
В иностранных правопорядках присутствует разграничение между исключениями из страхового покрытия (exlusions clauses), связанными с объемом принимаемого на страхование риска, и условиями, освобождающими страховщика от выплаты (discharge clauses), предполагающими учет вины страхователя в наступлении страхового случая.
Заслуживает внимания способ разграничения этих понятий, предложенный Принципами европейского договорного страхового права (далее - Принципы) <123>, в которых предложена концепция мер предосторожности (precautionary measures). Согласно ст. 4:101 Принципов под мерой предосторожности понимается условие договора страхования, обязывающее держателя полиса или страхователя до наступления страхового случая совершать какие-либо действия либо воздерживаться от каких-либо действий. Разработчики Принципов отмечают, что не всегда просто провести разграничение между мерами предосторожности и иными случаями ограничения объема покрытия <124>. Например, одно и то же условие, относящееся к поведению держателя полиса, может быть сформулировано как мера предосторожности (держатель полиса должен содержать автомобиль в исправном состоянии) и как исключение из страхового покрытия (отсутствие покрытия в случае неисправного состояния автомобиля) <125>. Однако вне зависимости от формулировки условия, если оно относится к поведению страхователя или держателя полиса, оно должно рассматриваться как мера предосторожности <126>. Согласно ст. 4:102, 4:103 Принципов несоблюдение мер предосторожности дает страховщику право на расторжение договора или освобождает его от выплаты возмещения полностью или частично, только если несоблюдение было допущено с намерением причинить вред или безрассудно и с осознанием возможности наступления вреда.
--------------------------------
<123> Principles of European Insurance Contract Law. URL: https://www.uibk.ac.at/zivilrecht/forschung/evip/restatement/sprachfassungen/peicl-en.pdf.
<124> См.: Basedow J., Birds J., Clarke M. et al. Principles of European Insurance Contract Law (PEICL). Munich, 2009. P. 187.
<125> Ibid.
<126> Ibid.
При этом в случае нарушения мер предосторожности вследствие небрежности страховщик может лишь пропорционально уменьшить размер страховой выплаты. Основная идея подобного правила состоит в том, что страхование осуществляется не только от случайных рисков, но и от неосторожного поведения <127>.
--------------------------------
<127> Ibid. P. 194.
В немецких правилах страхования случаи грубой неосторожности страхователя обычно не входят в состав исключений из страхового покрытия, а описываются отдельно. Это можно объяснить тем, что долгое время в силу прямого указания § 61 Закона о договоре страхования (Versicherungsvertragsgesetz, VVG) <128> грубая небрежность освобождала страховщика от выплаты возмещения. Поэтому у немецких страховщиков, в отличие от российских, отсутствовала потребность во включении случаев грубой небрежности в описание страхового риска с целью обхода законодательно установленной обязанности предоставлять покрытие в подобных случаях.
--------------------------------
<128> Versicherungsvertragsgesetz vom 23 November 2007 (BGBI. I S. 2631). URL: https://dejure.org/gesetze/VVG.
В VVG освобождение страховщика от ответственности зависит от степени вины страхователя <129>. Принцип пропорциональности возмещения в зависимости от степени неосторожности страхователя был введен в результате отмены принципа "все или ничего" (§ 61 VVG), согласно которому страховщик полностью освобождался от выплаты в случае грубой неосторожности. Новое регулирование предназначено для обеспечения более гибкого учета степени вины страхователя. Эта норма стимулирует осторожное поведение и противодействует риску халатного поведения страхователя ввиду наличия у него страховки <130>.
--------------------------------
<129> См.: Heiss H. Proportionality in the new German Insurance Contract Act 2008 // Erasmus Law Review. 2012. Vol. 5. Iss. 2. P. 106.
<130> Klimke, in: Marlow S., Spuhl U., Hrsg. BeckOK VVG. 15 Ed. Munchen, 2022. Rn. 11, 11.1.
Согласно § 81 VVG <131> в случае грубой небрежности (grob Fahrlassigkeit) страховщик вправе уменьшить размер причитающихся страхователю выплат пропорционально степени вины страхователя в наступлении страхового случая, а полностью отказать в выплате допустимо при умышленном поведении страхователя <132>.
--------------------------------
<131> Данная норма применяется к страхованию убытков (Schadensversicherung).
<132> Тем не менее судебная практика полагает, что при грубой неосторожности уменьшение страховщиком выплаты до нуля также возможно, но только в особых исключительных случаях, если степень грубой неосторожности приближается к умыслу. Например, к подобному выводу суд пришел, когда страхователь потерял ключ от машины на парковке, но не предпринял никаких защитных мер, кроме поиска ключа, вследствие чего машина была угнана с использованием потерянного ключа (LG Kleve, Urteil vom 13.01.2011 - 6 S 79/10). Другим примером снижения возмещения до нуля при грубой неосторожности является полная неспособность страхователя управлять автомобилем вследствие алкогольного опьянения (BGH, Urteil vom 22.06.2011 - IV ZR 225/10).
Пример реализации подобных условий применительно к страхованию банковских карт можно обнаружить в швейцарских правилах страхования, которые предусматривают, что страхователь обязан соблюдать правила пользования картой, установленные банком-эмитентом. В случае виновного (schuldhaft) нарушения правил возмещение может быть уменьшено или исключено в зависимости от степени влияния нарушения правил на возникновение и размер ущерба, если страхователь не докажет, что его поведение не повлияло на ущерб <133>.
--------------------------------
<133> См.: Allgemeine Vertragsbedingungen (AVB) - Haushaltversicherung. P. 35. URL: https://www.axa.ch/de/privatkunden/angebote/wohnen-eigentum/hausratversicherung/haushaltsversicherung.html.
С учетом изложенного вполне обоснованным видится подход, предложенный в Концепции развития положений части второй Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре страхования (далее - Концепция) <134>. Концепция признает необходимость разграничения исключений из страхового покрытия и оснований для освобождения от выплаты страхового возмещения. Если основаниями для освобождения страховщика от выплаты возмещения могут быть события, так или иначе связанные с поведением участников страховых отношений, то исключения из страхового покрытия не должны зависеть от поведения страхователя (выгодоприобретателя, застрахованного лица). В Концепции предлагается ввести в ГК РФ понятие "исключения из страхового покрытия", предусмотрев, что они могут быть связаны с обстоятельствами, не зависящими от действий (бездействия) страхователя. При реализации данного подхода страховщикам будет затруднительно включать проявления грубой неосторожности в описание страхового случая.
--------------------------------
<134> Концепция развития положений части второй Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре страхования (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 25.09.2020 N 202/оп-1/2020). С. 167.
Вместе с тем Концепция предполагает и реформирование правил о грубой неосторожности. Отмечается, что грубая неосторожность может являться основанием для освобождения страховщика от выплаты возмещения в предпринимательских отношениях, но такая возможность должна быть исключена в случае с потребителями. Кроме того, предлагаемые Концепцией изменения в ст. 963 ГК РФ предусматривают возможность снижения суммы страхового возмещения в зависимости от степени вины страхователя (выгодоприобретателя, застрахованного лица), являющегося предпринимателем. Для страхователей-потребителей по замыслу Концепции сохранится существующий подход запрета ссылки страховщика на грубую неосторожность, который, на наш взгляд, может быть излишне жестким и поспособствует отысканию страховщиками иных способов обхода этого правила. Разумным видится введение пропорционального подхода в отношении любой категории страхователей с запретом полного отказа в выплате в связи с грубой неосторожностью лица, допустившего грубую неосторожность.
Таким образом, используемое страховщиками условие об исключении покрытия в случае нарушения клиентом правил пользования банковской картой следует расценивать как обход правила абз. 2 п. 1 ст. 963 ГК РФ. Следовательно, отказ в возмещении вне зависимости от признания нарушения правил пользования банковской картой основанием для освобождения от ответственности или исключением из страхового покрытия не является правомерным. Лишь этот способ позволяет защитить права страхователя-потребителя в случае несанкционированного списания средств. Иные проанализированные способы контроля за несправедливыми условиями не способны дать сравнимый результат. При этом требуется законодательно разграничить исключения из страхового покрытия и основания для освобождения от выплаты возмещения, а также внести изменения в абз. 2 п. 1 ст. 963 ГК РФ для устранения необоснованной жесткости данной нормы, послужившей причиной бесконтрольного расширения страховщиками перечня исключенных рисков, в том числе в договорах с потребителями. Вместе с тем следует воспринять опыт зарубежных правопорядков, не допускающих полный отказ в выплате возмещения в связи с грубой неосторожностью страхователя.
5. Заключение
На основании изложенного можно сделать вывод, что от риска несанкционированного списания страхователь лучше защищен законодательством о национальной платежной системе, нежели договором страхования. Потребительская ценность страхования банковских карт, предлагающего покрытие исключительно от рисков, возложенных Законом об НПС на банк, является низкой.
Конечным результатом как применения рассмотренных норм Закона об НПС, так и услуг по страхованию банковских карт должно являться обеспечение эффективной защиты клиента от рисков, связанных с несанкционированным списанием средств. Достижение этой цели требует комплексного подхода. В совершенствовании нуждаются нормы Закона об НПС. Так, в разработке находится законопроект, который предполагает автоматическую блокировку суммы несанкционированной трансакции на счете мошенника после уведомления банка о несанкционированной операции <135>. В законопроекте также рассматривается возможность возврата средств, похищенных с применением методов социальной инженерии, если банк не учел в своих бизнес-процессах информацию из базы данных о случаях и попытках осуществления переводов денежных средств без согласия клиента <136>.
--------------------------------
<135> См.: Каледина А. Обратный порядок: ЦБ намерен упростить возврат денег жертвам кибермошенников // Известия. 2021. 11 мая. URL: https://iz.ru/1162077/anna-kaledina/obratnyi-poriadok-teb-nameren-uprostit-vozvrat-deneg-zhertvam-kibermoshennikov.
<136> См.: Нужно минимизировать ущерб банков из-за злоумышленников // Банк России. 2021. 20 дек. URL: http://cbr.ru/press/event/?id=12548.
Обеспечение надлежащей защиты возможно и с помощью института страхования в случае приведения существующих на рынке страховых продуктов в соответствие с потребностями владельцев ЭСП. В частности, необходимым представляется устранение пересечения ответственности банка и страховщика за незаконное списание, а также принятие на страхование рисков, не покрытых ответственностью банка. Кроме того, надлежащим должно быть информирование страхователя о случаях ответственности банка за незаконное списание средств, а также об исключениях из страхового покрытия. В контексте проблематики страхования банковских карт актуальным видится реформирование положений ГК РФ в части смягчения абз. 2 п. 1 ст. 963 ГК РФ с одновременным введением законодательного разграничения между исключениями из страхового покрытия и основаниями для освобождения от выплаты возмещения. На наш взгляд, такие изменения позволят минимизировать практики страховщиков по включению проявлений грубой неосторожности в состав исключений из страхового покрытия.
References
Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Банковское право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.