Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Предпринимательское право. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии
Вернуться к списку статей по юриспруденции
О СООТНОШЕНИИ НЕКОТОРЫХ ВИДОВ НЕДОБРОСОВЕСТНОЙ КОНКУРЕНЦИИ И НЕНАДЛЕЖАЩЕЙ РЕКЛАМЫ
П.В. ОЛЕЙНИК
Введение
Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) является основным нормативным правовым актом, обеспечивающим защиту конкуренции и создание условий для эффективного обращения товаров, а также предупреждающим и пресекающим недобросовестную конкуренцию.
В свою очередь, в качестве еще одного важного нормативного правового акта, преследующего цель добросовестного функционирования товарных рынков, можно выделить Федеральный закон от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе). Некоторые нормы данного Закона также направлены на пресечение недобросовестной конкуренции в рекламе, а ряд авторов прямо выделяют Закон о рекламе как источник регулирования отношений в сфере недобросовестной конкуренции <1>, что, безусловно, зафиксировано и в судебной практике <2>.
--------------------------------
<1> Городов О.А., Петров А.В., Шмигельская Н.А. Недобросовестная конкуренция: Учебно-практическое пособие / Под ред. О.А. Городова. М.: Юстицинформ, 2020. 324 с.
<2> Пункты 7, 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" // URL: https://base.garant.ru/70252460/ (дата обращения: 24.03.2023).
При этом имеющиеся в указанных двух Законах правовые конструкции в части регулирования содержания и порядка рекламной и иной коммуникационной деятельности предпринимателей в некоторых случаях различаются, о чем и будет рассказано далее.
Таким образом, актуальность предлагаемой темы обусловлена необходимостью анализа имеющихся различий правовых подходов Закона о рекламе и Закона о защите конкуренции в отношении идентичной информации в зависимости от способа и объема ее распространения, а равно выработки верной практики их совместного применения, обсуждением последующей возможной корректировки действующего законодательства.
Соотнесение Закона о рекламе и Закона о защите конкуренции
Совокупность правоприменительного опыта позволяет выделить ряд способов распространения хозяйствующими субъектами информации о себе и своих товарах (а равно работах и услугах), которая не подпадает под Закон о рекламе.
Например, в большинстве своем не являются рекламой сведения о товарах, содержащиеся на интернет-сайтах и в официальных социальных сетях продавца или производителя <3>. Многочисленные каталоги товаров также не могут быть отнесены к рекламной информации <4>.
--------------------------------
<3> Письмо ФАС России от 22 ноября 2021 г. N 08/98550/21 "Об информации на сайте" // URL: https://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_432436/ (дата обращения: 24.03.2023).
<4> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27 января 2022 г. N Ф05-29748/2021 по делу N А40-3723/2021 // URL: https://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=AMS;n=409951#oAAMRZTW66flhgal1 (дата обращения: 24.03.2023).
Также не следует рассматривать в качестве рекламы размещение ряда информации об организации и реализуемом ею товаре в месте ее нахождения, в том числе информации на информационных стендах, визитках, вывесках и т.д. <5>
--------------------------------
<5> Логинов А.Н. К вопросу об актуальности нормативного содержания понятия "реклама" и его соотношении с понятием "рекламная деятельность" // Административное и муниципальное право. 2019. N 3. С. 1 - 11.
Указанная информация должна соответствовать положениям гл. 2.1 Закона о защите конкуренции, т.е. факт ее распространения не должен являться актом недобросовестной конкуренции. Однако, размещая подавляющее большинство информации на собственных интернет-сайтах или официальных группах в социальных сетях, в различных каталогах и информационных платформах, а также в месте реализации товара или оказания услуги (т.е. в офисе продаж или в магазине), хозяйствующие субъекты вправе не соблюдать положения рекламного законодательства.
Данное обстоятельство приводит к негативным примерам весьма неэтичного информирования хозяйствующими субъектами о собственной деятельности, используемого не в рамках рекламы.
Неэтичная информация о хозяйствующих субъектах не в рекламе
В 2019 г. авиакомпания "Победа" разместила на своем официальном сайте предложение о покупке авиабилетов в город Нальчик с использованием изображения женщины и неприличным слоганом <6>.
--------------------------------
<6> А Нальчик? Авиакомпания "Победа" встряхнула Интернет двусмысленным намеком в новой рекламе // URL: https://medialeaks.ru/1208rem-palchik-v-nalchik/ (дата обращения: 24.03.2023).
Производитель контрацептивов VIZIT много лет применяет в своих социальных сетях различные слоганы, привлекающие недобросовестное внимание к товарам через использование непристойных образов и аллюзий в отношении пола, профессии, социальной категории, предпочтений граждан <7>.
--------------------------------
<7> Меняя "шкуру". Реклама презервативов Vizit возмутила соцсети // URL: https://www.m24.ru/news/obshchestvo/13082019/86240 (дата обращения: 24.03.2023).
Компания "Бургер Кинг" на регулярной основе размещает на своем официальном сайте и в социальных сетях, внутри собственных ресторанов двусмысленные слоганы, обыгрывающие обсценную лексику, а также содержащие негативные посылы в адрес неопределенных конкурентов <8>.
--------------------------------
<8> Реклама "Бургер Кинг": скандальные ролики, провокационные плакаты // URL: https://reklamasite.ru/set-restoranov-burgenr-king-prosto-zhzhet/ (дата обращения: 24.03.2023).
Приведем пример и одной из сетей японских ресторанов, систематически использующей переводы слов, звучащих бестактно на русском языке, в том числе в собственном фирменном наименовании и на вывесках <9>.
--------------------------------
<9> Как сеть "Ёбидоёби" раскрутилась благодаря агрессивному маркетингу // URL: https://www.forbes.ru/svoi-biznes/440935-svergnut-vnutrennego-diktatora-pocemu-nado-lubit-svoi-osibki-a-ne-svoi-idei (дата обращения: 24.03.2023).
Реклама подобного содержания может быть пресечена антимонопольным органом: ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе прямо запрещает в рекламе оскорбительные и непристойные образы, выражения и сравнения, а также бранные слова.
Как отмечают А.А. Серебрякова и Л.С. Киевец, в условиях масштабной конкуренции общество нуждается в рекламе как в ориентирующем его среди многообразия предлагаемых товаров, услуг и работ инструменте <10>, однако законодатель справедливо ограничил возможность конкурировать на товарном рынке за счет именно неэтичной рекламы, хотя сама по себе она не сообщает недостоверную информацию о товаре и не вводит в заблуждение потребителя.
--------------------------------
<10> Серебрякова А.А., Киевец Л.С. Ненадлежащая реклама и ее виды (из практики УФАС по Калининградской области) // Реклама и право. 2013. N 1. С. 31 - 38.
Подобное поведение субъектов необоснованно привлекает к ним внимание потребителя, ставит их в неравное положение с иными хозяйствующими субъектами, воздерживающимися от подобных действий и использующими при распространении информации о себе исключительно этичные, добросовестные и отвечающие нравственным стандартам сведения.
Как уже указывалось, к вышеприведенным методам коммуникации не может быть применено законодательство о рекламе. Однако и гл. 2.1 Закона о защите конкуренции, запрещающая недобросовестную конкуренцию, не содержит соответствующего состава, который предупреждал бы подобные действия.
Как итог, ряд хозяйствующих субъектов воздерживается от неэтичной рекламы, однако без каких-либо ограничений использует подобные средства маркетинга на своих интернет-сайтах, в группах в социальных сетях или на информационных платформах или, наконец, на баннерах и плакатах в своих магазинах (офисах) и ресторанах.
Подобные действия имеют основные нормативно установленные признаки недобросовестной конкуренции (совершаются хозяйствующим субъектом, противоречат требованиям добропорядочности и разумности).
При этом представляется, что возможное отсутствие конкретных преимуществ в предпринимательской деятельности, а также непосредственных субъектов, которым такие действия причиняют убытки, могло бы быть скомпенсировано законодателем за счет правильной формулировки нового состава в Законе о защите конкуренции.
Подобный подход к отдельным составам недобросовестной конкуренции уже применялся как законодателем, так и судами: например, нарушения, связанные с недобросовестным использованием символики Зимних Олимпийских игр - 2014 квалифицировались в качестве акта недобросовестной конкуренции и тогда, когда были не способны причинить убытки конкурентам нарушителя и не вели к зафиксированным преимуществам в его предпринимательской деятельности <11>.
--------------------------------
<11> Пункт 16.2 Постановления Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" // URL: https://base.garant.ru/58050260/ (дата обращения: 24.03.2023).
Имеются в Законе о рекламе и иные ограничения, не отраженные в гл. 2.1 Закона о защите конкуренции, а значит, несправедливо доступные для использования при продвижении собственных товаров, работ и услуг иными, вышепоименованными способами (например, запрет на использование сведений, побуждающих к совершению противоправных действий, или нормы, связанные с пресечением недобросовестного влияния на несовершеннолетних в рекламе).
Построение рекламной деятельности хозяйствующего субъекта как акт недобросовестной конкуренции
Однако обратим внимание и на иной вид недобросовестной конкуренции, связанный уже не с содержанием информации, но способом ведения хозяйственной деятельности субъекта при построении модели рекламной коммуникации.
Так, в последние годы антимонопольным органом систематически выявляются действия хозяйствующих субъектов, выраженные в сборе разрешений клиентов на направление им рекламной информации с помощью сетей электросвязи путем включения в оферты и гражданско-правовые договоры с потребителями положений и условий, обязывающих потребителей получать рекламу (по СМС, телефону или электронной почте) и не предусматривающих возможность выбора (волеизъявления) со стороны потребителя соглашаться или не соглашаться на получение рекламы по сетям электросвязи <12>.
--------------------------------
<12> ФАС может оштрафовать "Иль де Ботэ" на 1 млн рублей за спам // URL: https://tass.ru/obschestvo/7213989 (дата обращения: 24.03.2023).
Часть 1 ст. 18 Закона о рекламе не допускает направление рекламы подобным образом при отсутствии предварительного согласия адресата на ее получение. И даже если оно было формально получено, но у клиента не было возможности не соглашаться на направление ему в дальнейшем рекламной информации, то такое согласие не отвечает признакам добровольного волеизъявления гражданина, а значит, распространенная впоследствии потребителю реклама будет являться ненадлежащей <13>.
--------------------------------
<13> Определение Верховного Суда РФ от 23 марта 2022 г. N 306-ЭС22-2085 по делу N А57-6346/2021 // URL: https://legalacts.ru/sud/opredelenie-verkhovnogo-suda-rf-ot-23032022-n-306-es22-2085-po-delu-n-a57-63462021/ (дата обращения: 24.03.2023).
Однако ч. 3 ст. 36 Закона о рекламе позволяет антимонопольному органу признать ненадлежащей и пресекать дальнейшее распространение конкретной рекламы, но не влиять на рекламную политику хозяйствующего субъекта в целом, изменять его локальные нормативные акты, содержание пользовательских соглашений и т.п.
Таким образом, выявляя факт нарушения ст. 18 Закона о рекламе в контексте конкретного гражданина, антимонопольный орган, как правило, выдает предписание о прекращении распространения рекламы подобным способом именно в адрес данного абонента (клиента). Однако остальным клиентам такой компании, у которых согласие на распространение рекламы получено аналогичным незаконным образом, распространение рекламы в нарушение законодательства о рекламе будет продолжаться.
Интерес хозяйствующих субъектов в пролонгации отношений с потребителями понятен: есть желание использовать персональные данные в рекламных и маркетинговых целях <14>. При этом рекламодатели могут продолжать направлять рекламные сообщения клиентам даже несмотря на истечение сроков действия заключенных с ними договоров, все обязательства по которым были исполнены <15>.
--------------------------------
<14> Петрякова А.В., Конобеева А.Б. Обработка персональных данных в гостиничном бизнесе: правовые и организационные аспекты // Туризм: право и экономика. 2022. N 3. С. 16 - 19.
<15> Бычков А. Как получить согласие на обработку персональных данных: анализ практики судов // Юридический справочник руководителя. 2021. N 3. С. 20 - 27.
Московское УФАС России в своем предупреждении от 30 декабря 2020 г. N 08-56 в адрес АО "Альфа-Банк" <16> и последующих аналогичных ненормативных правовых актах приходит к выводу, что такие действия участников многочисленных товарных рынков (банков, страховых компаний, торговых сетей, интернет-магазинов и т.д.) направлены на получение недобросовестных преимуществ в предпринимательской деятельности.
--------------------------------
<16> Предупреждение N ЕС/76102/20 о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства от 30 декабря 2020 г. // URL: https://br.fas.gov.ru/to/moskovskoe-ufas-rossii/b398d003-9c8c-46cb-aff5-01e3e81f057f/ (дата обращения: 24.03.2023).
В ситуации, когда получение предварительного согласия потребителя является законодательно установленным требованием и за распространение рекламы по сетям электросвязи при его отсутствии предусмотрена административная ответственность, недобросовестные компании таким образом получают преимущества за счет затраты меньших усилий и ресурсов на получение клиентской базы для распространения рекламы по сетям электросвязи.
Антимонопольный орган может обнаруживать такие выражения недобросовестной конкуренции, которые не содержатся в Законе о защите конкуренции <17>. Законодатель объективно не в состоянии предвидеть и регламентировать все возможные случаи поведения сторон <18>. Поэтому подобные действия хозяйствующих субъектов квалифицируются антимонопольным органом в качестве нарушения ст. 14.8 Закона о защите конкуренции, что в настоящее время нашло поддержку и в судебной практике <19>.
--------------------------------
<17> Кинев А.Ю. О некоторых проблемах административно-правовой защиты от недобросовестной конкуренции // Административное право и процесс. 2022. N 12. С. 27 - 30.
<18> Петров Д.А. Недобросовестная конкуренция: понятие и признаки // Конкурентное право. 2015. N 4. С. 34 - 36.
<19> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22 ноября 2022 г. N Ф05-28208/2022 по делу N А40-69063/2022 // URL: https://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/69184968/ (дата обращения: 24.03.2023).
Как пишет О.А. Символоков, порядок формулирования некоторых условий в договоре не всегда может устраивать все стороны. Иногда слабая сторона договора имеет возможность только присоединиться к нему в целом <20>.
--------------------------------
<20> Символоков О.А. Ответственность за нарушение договорных обязательств в сфере электроэнергетики // Журнал российского права. 2018. N 5. С. 63 - 74.
Стоит отметить, что наиболее определенным образом императивное регулирование, обеспечивающее защиту прав потребителей в предпринимательских договорах, представлено в правилах публичного договора и договора присоединения, которые относятся к числу предпринимательских договоров <21>. Однако от навязывания обязанности получения рекламы по сетям электросвязи действующее законодательство потребителя не защищает.
--------------------------------
<21> Беляева О.А., Витрянский В.В., Гасников К.Д. и др. Договоры в предпринимательской деятельности / Отв. ред. Е.А. Павлодский, Т.Л. Левшина. М.: Статут, 2008. 509 с.
Недобросовестная конкуренция в настоящем случае выражается в сборе принудительных разрешений на распространение рекламной информации через включение условия о таком согласии в договор с потребителем, что наносит вред иным добросовестным организациям за счет ненадлежащего расширения потенциальной клиентской базы. При этом, как обращает внимание М.А. Егорова, к недобросовестной конкуренции не установлена необходимость доказывания факта ограничения конкуренции на релевантном рынке <22>.
--------------------------------
<22> Егорова М.А. Недобросовестная конкуренция как разновидность правового запрета per se // Право и экономика. 2018. N 1. С. 30 - 34.
Таким образом, в настоящем случае мы видим пример, когда действия хозяйствующего субъекта, выраженные в ненадлежащем, недобросовестном построении собственной рекламной политики, признаются актом недобросовестной конкуренции.
Заключение
Подводя итог, стоит отметить, что Закон о рекламе и Закон о защите конкуренции в части института пресечения недобросовестной конкуренции во многом выполняют аналогичную, схожую роль - защиты как товарных рынков от недобросовестной конкуренции, так и права граждан на получение достоверной и добросовестной информации.
Представляется, что синхронизация видов недобросовестной конкуренции и ненадлежащей рекламы, в том числе расширение видов недобросовестной конкуренции, запрещенных Законом о защите конкуренции, будет направлена на безусловное улучшение состояния конкуренции в Российской Федерации и усиление защиты прав потребителей.
Литература
1. Бычков А. Как получить согласие на обработку персональных данных: анализ практики судов / А. Бычков // Юридический справочник руководителя. 2021. N 3. С. 20 - 27.
2. Городов О.А. Недобросовестная конкуренция: Учебно-практическое пособие / О.А. Городов, А.В. Петров, Н.А. Шмигельская; Под редакцией О.А. Городова. Москва: Юстицинформ, 2020. 324 с.
3. Договоры в предпринимательской деятельности / О.А. Беляева, В.В. Витрянский, К.Д. Гасников [и др.]; Ответственные редакторы Е.А. Павлодский, Т.Л. Левшина. Москва: Статут, 2008. 509 с.
4. Егорова М.А. Недобросовестная конкуренция как разновидность правового запрета per se / М.А. Егорова // Право и экономика. 2018. N 1. С. 30 - 34.
5. Кинев А.Ю. О некоторых проблемах административно-правовой защиты от недобросовестной конкуренции / А.Ю. Кинев // Административное право и процесс. 2022. N 12. С. 27 - 30.
6. Логинов А.Н. К вопросу об актуальности нормативного содержания понятия "реклама" и его соотношении с понятием "рекламная деятельность" / А.Н. Логинов // Административное и муниципальное право. 2019. N 3. С. 1 - 11.
7. Петров Д.А. Недобросовестная конкуренция: понятие и признаки / Д.А. Петров // Конкурентное право. 2015. N 4. С. 34 - 36.
8. Петрякова А.В. Обработка персональных данных в гостиничном бизнесе: правовые и организационные аспекты / А.В. Петрякова, А.Б. Конобеева // Туризм: право и экономика. 2022. N 3. С. 16 - 19.
9. Серебрякова А.А. Ненадлежащая реклама и ее виды (из практики УФАС по Калининградской области) / А.А. Серебрякова, Л.С. Киевец // Реклама и право. 2013. N 1. С. 31 - 38.
10. Символоков О.А. Ответственность за нарушение договорных обязательств в сфере электроэнергетики / О.А. Символоков // Журнал российского права. 2018. N 5. С. 63 - 74.
Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Предпринимательское право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.