Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Предпринимательское право. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии
Вернуться к списку статей по юриспруденции
БИЗНЕС СОВРЕМЕННОЙ РОССИИ: НОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ И ПУТИ ИХ ПРЕОДОЛЕНИЯ
И.С. ШИТКИНА
Перед российским бизнесом стоят многоплановые задачи и возникают различные по своей содержательности и сложности проблемы, в том числе обусловленные его профилем, масштабами, а в текущей ситуации также и режимом применения санкционных и ограничительных мер.
1. Вопросы гражданско-правовой ответственности менеджмента и контролирующих лиц
Тема ответственности менеджмента и контролирующих лиц компании не снижает своей актуальности: судебная статистика свидетельствует о росте как количества случаев привлечения к гражданско-правовой ответственности, так и размеров удовлетворенных исков и взысканных сумм <1>.
--------------------------------
<1> См.: URL: http://cdep.ru/. Статистика приведена по данным: URL: https://epam.ru/ru/legal-updates/view/statistika-sudebnyh-del-po-vzyskaniyu-ubytkov-s-top-menedzhmenta-za-2022-god.
Таблица 1
Статистические данные динамики рассмотренных дел о привлечении к ответственности членов органов управления и менеджмента российских организаций (за период 2020 - 2022 г.)
Год |
Рассмотрено дел |
Удовлетворено требований |
Заявлено (тыс. руб.) |
Взыскано (тыс. руб.) |
2020 |
782 |
267 |
73 272 793 |
790 138 |
2021 |
1072 |
355 |
33 816 492 |
3 816 469 |
2022 |
1057 |
365 |
399 373 326 |
165 066 202 |
В ситуации санкционных ограничений тема ответственности менеджмента и контролирующих лиц приобретает особое значение в связи с новой проблематикой. В частности, значительно повысились риски ведения предпринимательской деятельности, притом что стандарты привлечения к ответственности остались в прежнем формате.
С учетом того что директора и члены совета директоров принимают на себя соответствующие риски, как никогда важно уметь распознать, какие их действия следует рассматривать в качестве добросовестных и разумных.
Законодательство <2> в этой части весьма лаконично, оно формирует лишь основные принципы, задает лишь векторы развития правоприменительной практики. При этом имеется развернутое судебное толкование в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" <3> и Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2017 г. N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" <4>. Представляется, что имеет смысл на уровне судебного толкования реновировать ряд правовых позиций исходя из новых условий ведения бизнеса. Значение имеют и факторы развития цифровизации, применения искусственного интеллекта и связанной с этим ответственности владельца такого искусственного интеллекта. В частности, по нашему мнению, в этом случае к владельцу искусственного интеллекта надо применять правила, аналогичные условиям ответственности владельца источника повышенной опасности (ст. 1079 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее - ГК РФ) <5>.
--------------------------------
<2> Статья 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301; ст. 44 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" // СПС "КонсультантПлюс" (далее - Закон об ООО); ст. 71 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" // СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1 (далее - Закон об АО).
<3> Постановление Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" // Экономика и жизнь (Бухгалтерское приложение). 2013. N 34.
<4> Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2017 г. N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2018. N 3.
<5> Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26 января 1996 г. N 14-ФЗ // СЗ РФ. 1996. N 5. Ст. 410.
2. Криминализация российского бизнеса
Одной из печальных проблем современности является то, что многие корпоративные конфликты решаются зачастую с помощью возбуждения уголовных дел. Причин для этого много. В качестве очевидной причины решения корпоративного конфликта в рамках уголовного процесса можно обозначить преимущества уголовного производства с более облегченным подходом к получению, исследованию и приобщению доказательств, чем в арбитражном процессе. В рамках следственных действий гораздо легче, например, получить письменные документы, осуществив их выемку, или получить свидетельские показания, пригласив свидетеля на допрос. То есть допустимые доказательства в рамках уголовного процесса получить законным путем значительно проще (не говоря уже о психологическом влиянии факта уголовного преследования на поведение таких преследуемых лиц).
Действительно, арбитражный и уголовный процессы имеют разные стандарты доказывания. Арбитражный процесс носит гораздо более формализованный характер, обстоятельства, которые подлежат доказыванию определенными доказательствами, ничем иным доказываться не могут. Уголовный же процесс в этом плане более либерален. В качестве способов доказывания в нем могут использоваться, например, материалы оперативно-разыскной деятельности, изъятая в ходе выемок и обысков электронная переписка и т.п. Кроме того, важным преимуществом уголовного процесса является и возможность изоляции участников конфликта, а также арест их активов.
Значительный аспект, который делает привлекательным рассмотрение корпоративных споров в рамках уголовного дела, - возможность удовлетворения гражданских исков в уголовном процессе, если будет доказано, что вред причинен истцу непосредственно преступлением (ст. 44 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации <6>, далее - УПК РФ).
--------------------------------
<6> Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря 2001 г. N 174-ФЗ // СПС "КонсультантПлюс".
Совершенно очевидно, что как для надлежащего осуществления правосудия, так и для разрешения корпоративных споров необходимо строго разграничить, какие принципы, правила, понятия, конструкции подлежат применению при рассмотрении гражданских исков в уголовных делах. Дело в том, что в результате уголовного правоприменения традиционные институты и понятия корпоративного права зачастую искажаются так, что не имеют ничего общего с их действительным содержанием, доктринальным толкованием и практикой их применения в родном для них арбитражном процессе <7>.
--------------------------------
<7> См. об этом: Шиткина И.С. Решение корпоративных споров в уголовных делах // Закон. 2020. N 11. С. 45 - 62.
И наоборот: нельзя без купюр брать гражданско-правовые понятия для применения в сфере уголовных правоотношений. Например, опасным, на наш взгляд, является понимание контролирующего лица в уголовном праве (примечание к п. 3 ст. 285 Уголовного кодекса Российской Федерации <8>, далее - УК РФ), взятое без каких-либо изменений из корпоративного законодательства, в котором оно определено для целей выявления сделок, в совершении которых имеется заинтересованность (ст. 81 Закона об АО, ст. 45 Закона об ООО), и для раскрытия информации (ст. 2 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" <9>). В этом случае ситуативное понимание контроля (как способности определять решение на текущий момент), адекватное для гражданско-правового регулирования, переносится в уголовно-правовую плоскость со значительными угрозами для переквалификации деяний и усиления ответственности в рамках гл. 30 УК РФ "Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления" <10>.
--------------------------------
<8> Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. N 63-ФЗ // СПС "КонсультантПлюс".
<9> Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" // СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918.
<10> См. об этом: Есаков Г.А., Шиткина И.С. Должностные лица в хозяйственных обществах: новый подход // Уголовное право. 2022. N 1. С. 22 - 32.
В уголовном процессе наиболее часто встречается рассмотрение исков, связанных с требованиями о возмещении убытков, причиненных членами органов управления и лицами, имеющими над компанией фактический контроль. В текущей ситуации одной из угроз стал риск привлечения к ответственности менеджмента за ненадлежащее использование мер государственной поддержки, которая в связи с кризисными явлениями активно применялась в пандемийный и санкционный периоды.
Притом что имели место явные злоупотребления, государственными субсидиями воспользовались, в частности, те, кто не имел опыта работы с такими бюджетными инструментами. Это обстоятельство в совокупности с непроработанностью условий получения и возврата мер государственной поддержки повлекло за собой криминализацию этой сферы предпринимательской деятельности. Сегодня такие примеры уже известны российской практике. В частности, возникают вопросы, что считать реализацией имущества, можно ли рассматривать в качестве реализации продажу продукции от одной из компаний холдинга другой (имеется в виду купля-продажа между находящимися под единым контролем юридическими лицами).
3. Влияние на бизнес антисанкционных ограничений
В текущий момент меры антисанкционного правового регулирования как ответ на применение санкций и других ограничительных мер в отношении российских организаций и граждан являются актуальной повесткой законодателя. Пожалуй, как никогда ранее законодательные новеллы стремительно внедряются в практику и отражаются на особенностях деятельности широчайшего круга субъектов и прежде всего предпринимателей <11>.
--------------------------------
<11> Об антисанкционном регулировании корпоративного управления см.: Шиткина И.С. Влияние санкций, антисанкционных мер на развитие корпоративного законодательства, практики его применения и научной доктрины // Закон. 2023. N 1. С. 162 - 175.
Особенно острой является проблема выхода из бизнеса в связи с санкционными ограничениями. Со времен приватизации российской экономике свойственна преимущественно концентрированная структура собственности, что неизбежно влечет риск экстраполяции персональных рисков собственника на его бизнес. В текущий период геополитического кризиса так и произошло. В санкционные списки многих стран были включены как компании, так и практически все ключевые фигуры российского бизнеса вне зависимости от их удаленности от власти.
В качестве основного способа спасения бизнеса от санкций, накладываемых персонально на владельца бизнеса, а затем экстраполируемых на компанию, выступила де-юре (но де-факто ли?) передача контроля иным лицам, как правило, действующему менеджменту, пользующемуся доверием собственника. Об утрате контроля их собственниками сообщили десятки крупных компаний. За считаные дни большая часть российского бизнеса фактически обрела новое лицо, и по мере непрекращающегося расширения санкционных списков этот процесс продолжается.
Иностранный бизнес, в большом количестве присутствующий в России, оказался в этом мейнстриме вообще на первой позиции, поскольку иностранные регуляторы в первую очередь запретили своему родному бизнесу любое сотрудничество и деятельность в России.
Иностранцы в спешке сворачивали деятельность либо в экстренном порядке продавали бизнес, порой с хорошим дисконтом. Не будем далеко ходить за примером. О покупке за символическую плату заявил новый владелец бизнеса Макдоналдса <12>, с большим дисконтом продавался банковский бизнес, например Росбанк <13>, принадлежавший ранее французской группе "Сосьете Женераль", а также Тинькофф Банк <14>.
--------------------------------
<12> URL: https://www.kommersant.ru/doc/5407766.
<13> URL: https://www.forbes.ru/milliardery/463413-smi-uznali-summu-sdelki-po-pokupke-potaninym-rosbanka-u-societe-general.
<14> URL: https://www.rbc.ru/business/02/05/2022/626f696d9a79475493bb9b2b, URL: https://www.forbes.ru/finansy/464591-za-kopejki-tinkov-rasskazal-o-prodaze-doli-v-tin-koff.
Кто-то ушел совсем, кто-то обещал вернуться, сохранив за собой такую возможность юридически. Российский бизнес и юридическое сообщество встали перед необходимостью решать множество задач в новой политико-экономической реальности.
Попавшие под персональные санкции бенефициары, дабы не подвергать свои детища санкционным рискам, один за другим выходили из состава акционеров, покидали советы директоров, оставляли ключевые посты <15>.
--------------------------------
<15> См., напр.: URL: https://www.kommersant.ru/doc/5251314, URL: https://www.vedomosti.ru/business/articles/2022/10/20/946620-mordashov-otdal-kontrol, URL: https://www.kommersant.ru/doc/5901243.
Российские юристы, специализирующиеся в области корпоративного права, предоставляют в связи с этим экспертные заключения, верно указывая, что, например, членство в совете директоров само по себе не представляет контроля над компанией (если нет других оснований контроля), поскольку совет директоров - коллегиальный орган управления, принимающий решения при наличии кворума (не менее 50% от числа членов коллегиального органа управления) и, как правило, большинством голосов присутствующих. Требования Закона об АО - о количественном составе совета директоров, кворуме, минимальном количестве голосов, необходимом для принятия решений, - как раз направлены на обеспечение коллегиального принятия решений советом директоров и недопущения ситуации, при которой решение могло быть принято членом совета директоров единолично. Компетенцией обладает именно совет директоров, а не отдельный член совета директоров.
При этом отметим, что вряд ли у кого-то есть сомнения, что зачастую действия по выходу из контроля над бизнесом носят временный характер и вернуть годами создаваемый бизнес под свой контроль, как только риски исчезнут, захотят многие из ушедших.
Очевидно, что в этих целях были использованы имеющиеся в российском праве механизмы, позволяющие вернуть утраченный контроль при определенных обстоятельствах.
К числу таких механизмов (правовых средств) относятся, в частности, опционы, корпоративные соглашения, квазикорпоративные договоры.
Ключевые вопросы, которые возникают в связи с этим:
1. Надежность правовых средств, обеспечивающих интересы бывших бенефициаров. Действительность таких сделок по передаче бизнеса, например с учетом их кабальности или мнимости.
2. Какие последствия влечет за собой применение того или иного механизма изменения контроля за корпорацией?
3. Являются ли эти механизмы эффективными?
Что касается надежности, с нашей точки зрения, следует признать, что имеющиеся сегодня в российском праве правовые средства вполне позволяют обеспечить возможность вернуться в бизнес после вынужденного ухода.
Так, опцион - довольно эффективное правовое средство, позволяющее зафиксировать право стороны на покупку акций (долей) на определенных условиях или вовсе без таковых.
Цель заключения продавцом опционного соглашения при временном выходе из бизнеса - закрепить за собой возможность выкупа продаваемых акций (долей) российских хозяйственных обществ обратно, а также установить определенный механизм согласования отдельных корпоративных действий новым владельцем бизнеса с продавцом.
Согласно российскому законодательству опционные соглашения могут быть построены в виде двух моделей - в виде соглашения о предоставлении опциона на заключение договора (ст. 429.2 ГК РФ) либо в виде опционного договора (ст. 429.3 ГК РФ). Если исходить из системного толкования ст. 429.2 ГК РФ, речь в ней идет о предоставлении одним лицом другому определенного права требования в отношении себя. В этом смысле опцион выражает субъективное право управомоченного лица требовать от обязанного лица заключить с ним договор на определенных условиях в определенный срок. С названным праву корреспондирует обязанность другой стороны заключить договор. Опционом, интерпретируемый в таком качестве, можно охарактеризовать как относительное право (составляющее содержание относительного правоотношения), поскольку известны и управомоченное, и обязанное лица в данном правоотношении.
По опционному договору (ст. 429.3 ГК РФ) одна сторона имеет право требовать от другой стороны совершения предусмотренных договором действий, а непредъявление соответствующего требования в установленный договором срок прекращает этот договор и это право. В отличие от опциона, предоставляющего лишь право на заключение договора, опционный договор - это уже действительный, состоявшийся договор, из которого возникло имущественное право. Отличие опционного договора от классического консенсуального договора состоит лишь в том, что в последнем случае должник вправе потребовать принять надлежащее исполнение, предложенное им (см., например, ст. 309, 406, п. 3 ст. 488 и др. ст. ГК РФ), а в опционном договоре инициатива в получении исполнения исходит только от кредитора - должник по своей инициативе не может начать исполнять обязательство.
Любая из предусмотренных ГК РФ конструкций позволяет предоставить право продавцу акций/долей российских хозяйственных обществ выкупить их обратно в течение определенного срока, в том числе при наступлении согласованных сторонами условий.
Как верно отмечается в литературе, формулировка условия, являющегося основанием для обратного выкупа, должна быть согласована сторонами с особой внимательностью и позволять документально зафиксировать наступление такого условия. В противном случае существует высокий риск того, что продавец не сможет заявить требование об обратном выкупе акций (долей), так как не сможет доказать, что у него возникло право на акцепт оферты или на предъявление требования об исполнении опционного договора <16>.
--------------------------------
<16> Севеева К.В. Опционные соглашения как способ обратного выкупа бизнеса в условиях нестабильности экономики // Вестник арбитражной практики. 2022. N 5. С. 41 - 46.
Действительно, изменение внешнеполитической и экономической обстановки само по себе как условие для обратного выкупа будет выглядеть очень неопределенно, и его будет крайне затруднительно документально подтвердить. Поэтому необходимо четко указывать, какой орган должен снять санкцию, отменить ограничение, если в качестве условия акцепта оферты рассматривается это основание.
Выкупная цена или опционная премия может определяться по усмотрению сторон. Условно это может быть и 1 рубль, и такие сделки известны рынку, правда, до сей поры за рубль продавались компании, обремененные крупными долгами. Для решения этой задачи важен анализ налоговых последствий, возврата бизнеса за условную цену.
При этом поскольку, что особенно актуально для оставленного иностранцами бизнеса, новые собственники будут вынуждены инвестировать в него значительные средства (меняются логистика, процессинг, использование объектов интеллектуальной собственности), то с учетом этого может определяться и цена обратного выкупа бизнеса.
Договоры опциона могут содержать отдельные условия по управлению российским хозяйственным обществом на переходный период с даты продажи бизнеса и заключения опционного соглашения до даты обратного выкупа. Так, в опционном соглашении стороны смогут установить, например, запретительные ковенанты на совершение новым владельцем акций/долей существенных для деятельности общества действий, таких как увеличение/уменьшение уставного капитала, реорганизация/ликвидация, смена членов органов управления по инициативе покупателя (т.е. не в связи с формальным истечением срока полномочий) и пр., либо смогут зафиксировать ограничения на ряд корпоративных действий путем их согласования покупателем с продавцом, например включить в опционное соглашение условия о предварительном письменном согласовании с продавцом сделок с активами общества на определенную сумму <17>.
--------------------------------
<17> Там же.
Корпоративный и квазикорпоративный договор являются действенным инструментом установления корпоративного контроля - возможности влиять на управление компанией при отсутствии мажоритарного контроля.
В рамках перечисленных в п. 1 ст. 67.2 ГК РФ корпоративных прав сторонам договора предоставлена значительная свобода волеизъявления. Например, в корпоративном договоре может предусматриваться обязанность одного участника голосовать по указанию другого участника по всем или отдельным вопросам компетенции общего собрания участников либо предварительно согласовывать вариант голосования с другим участником, обязанность участника продать принадлежащие ему акции (доли) при наступлении определенных обстоятельств, причем как зависящих, так и не зависящих от этого участника.
Так, рассматривая иск АО "РОСНАНО" о понуждении стороны корпоративного договора к продаже доли в уставном капитале общества при наступлении установленного в договоре основания (недостижении обществом запланированных показателей EBITDA), суд, отклоняя довод ответчика о невозможности повлиять на достижение обществом данных показателей, указал следующее: "При определении предмета договора об осуществлении прав участников его стороны в силу принципа свободы договора вправе самостоятельно определить совершенно любое обстоятельство, являющееся основанием для возникновения права одного участника требовать от другого участника продажи доли в обществе по цене, определенной условиями договора об осуществлении прав участников.
У данного правового инструмента (условия, предусмотренного договором об осуществлении прав участников ООО "Акрилан" опциона, "колл") нет и не должно быть никакой зависимости между определенным сторонами обстоятельством (являющимся основанием для возникновения права требовать выкупа одной стороной у другой стороны принадлежащих ей долей по заранее определенной цене), возможностью или невозможностью другой стороны договора повлиять на достижение или недостижение данного обстоятельства" <18>.
--------------------------------
<18> Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 27 июля 2017 г. N Ф01-2352/2017 по делу N А11-3028/2016 // СПС "КонсультантПлюс".
Между тем, несмотря на широкую дискрецию, возможную для сторон корпоративного договора в регулировании своих прав и обязанностей, они все же обязаны соблюдать императивные нормы закона. Так, корпоративный договор не может обязывать его участников голосовать в соответствии с указаниями органов общества, определять структуру органов общества и их компетенцию. При этом корпоративным договором может быть установлена обязанность его сторон проголосовать на общем собрании участников общества за включение в устав общества положений, определяющих структуру органов общества и их компетенцию, если в соответствии с ГК РФ и законами о хозяйственных обществах допускается изменение структуры органов общества и их компетенции уставом общества.
Заметим, что Министерством экономического развития России уже более двух лет назад разработан проект Федерального закона "О внесении изменений в статью 32.1 Федерального закона "Об акционерных обществах" и другие законодательные акты Российской Федерации" <19>, в частности предусматривающий выдачу безотзывных доверенностей, а также возможность предусмотреть акционерным соглашением предоставление опциона на заключение договора, по которому одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне право заключить договор о приобретении или отчуждении акций на условиях, предусмотренных акционерным соглашением. Данным опционом может быть установлено, что акцепт возможен только при наступлении определенных опционом события, условий и (или) обстоятельств. В таком случае в акционерном соглашении может указываться лицо, которое подтверждает наступление события либо условий и (или) обстоятельств, в зависимость от которых поставлено исполнение обязанности по приобретению или отчуждению акций на условиях, предусмотренных акционерным соглашением.
--------------------------------
<19> ID проекта 02/04/11-21/00122141, не внесен в ГД ФС РФ, текст по состоянию на 02.11.2021.
Уклонение стороны акционерного соглашения от исполнения договора о приобретении или отчуждении акций на основании акцепта предоставленной такой стороной оферты на заключение соответствующего договора является основанием для обращения стороны акционерного соглашения, давшей акцепт, в арбитражный суд с требованием об обязании исполнить этот договор, в том числе передать или принять акции (так называемое волезамещающее решение).
Предлагается возможность предусмотреть, что в акционерное соглашение может быть включен опционный договор, по которому одна сторона акционерного соглашения на условиях, предусмотренных акционерным соглашением, вправе потребовать в установленный договором срок от другой стороны передать или приобрести акции за деньги или иное встречное предоставление, и при этом, если управомоченная сторона не заявит требование в указанный срок, такой опционный договор прекращается.
Аналогично таким опционным договором может быть установлено, что его сторона вправе потребовать передачи или приобретения акций только при наступлении определенных таким опционным договором события, условий и (или) обстоятельств. В таком случае в акционерном соглашении может указываться лицо, которое подтверждает наступление события либо условий и (или) обстоятельств, в зависимость от которых поставлено возникновение права потребовать передачи или приобретения акций.
Так же как и с договором на предоставление опциона, уклонение стороны акционерного соглашения от исполнения предусмотренного опционным договором обязательства передать или приобрести акции является основанием для обращения стороны акционерного соглашения, имеющей такое право, в арбитражный суд с требованием об обязании передать или принять акции.
Зададимся вопросом, насколько необходимы изменения в законодательство, чтобы "вшивать" условия опционных соглашений в корпоративный договор. Ответ будет в существенной степени определенным. За исключением разве что волезамещающего решения суда <20>, в российской правовой системе достаточно правовых средств для решений подобных задач. Так, вполне очевидна в силу п. 3 ст. 421 ГК РФ, в соответствии с которой стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.
--------------------------------
<20> В отношении целесообразности включения в российскую правовую систему волезамещающего решения среди специалистов существует дискуссия в части возможности вовлечения судов в оценку экономической целесообразности реализации договорных обязательств. См., например: URL: https://ktaplaw.ru/tpost/lzut601ti1-minekonomrazvitiya-predlagaet-reformirov.
Условия по управлению акционерным обществом или ООО по согласованию с продавцом могут быть оценены как так называемый квазикорпоративный договор, который предусмотрен в п. 9 ст. 67.2 ГК РФ. В соответствии с указанной нормой участники хозяйственного общества или некоторые из них вправе заключить между собой корпоративный договор об осуществлении своих корпоративных прав (договор об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью, акционерное соглашение), в соответствии с которым они обязуются осуществлять эти права определенным образом или воздерживаться (отказаться) от их осуществления, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласованно осуществлять иные действия по управлению обществом, приобретать или отчуждать доли в его уставном капитале (акции) по определенной цене или при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения долей (акций) до наступления определенных обстоятельств.
В качестве третьих лиц в квазикорпоративном договоре, имеющих самостоятельный имущественный интерес, могут выступать, в частности, контролирующие общество лица, не являющиеся участниками общества де-юре, т.е. так называемые фактические бенефициары. В судебной практике за фактическими бенефициарами не признается наличие корпоративных прав, но признается наличие интереса в отношении контролируемого ими юридического лица <21>, а следовательно, квазикорпоративный договор может стать легитимным и эффективным способом защиты интересов таких лиц.
--------------------------------
<21> См.: Определение Верховного Суда РФ от 12 мая 2017 г. N 305-ЭС15-14197. URL: https://legalacts.ru/sud/opredelenie-verkhovnogo-suda-rf-ot-12052017-n-305-es15-14197-po-delu-n-a40-1045952014/?ysclid=110upcay50465736157.
Так, квазикорпоративный договор может быть заключен с третьим лицом (продавцом) в целях обеспечения его охраняемого законом интереса. Согласимся с мнением К.В. Севеевой, что исполнение заключенного опционного соглашения предполагает интерес продавца, поскольку он будет иметь интерес в обратном выкупе и получении акций/долей в российском хозяйственном обществе в том состоянии, которое будет не хуже, чем на дату заключения договора купли-продажи и опционного соглашения <22>.
--------------------------------
<22> Севеева К.В. Указ. соч.
Вопрос о действительности сделок по передаче бизнеса является дискуссионным. С одной стороны, их вынужденность и формальный характер в большинстве случаев очевидны. С другой стороны, с учетом текущих политических реалий перед российским судом вряд ли возникнет дилемма признавать или не признавать сделки по передаче контроля российскими бизнесменами недействительными. Очевидно, что сделки будут признаваться недействительными только в случае злоупотребления правом или иных существенных нарушений закона <23>.
--------------------------------
<23> См., например, Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 15 августа 2017 г. N Ф10-3135/2017 по делу N А14-8248/2016 // СПС "КонсультантПлюс". Суд пришел к выводам, что соглашение об опционе на заключение договора купли-продажи акций общества (далее - соглашение) является мнимой сделкой, а также о злоупотреблении правом обеими сторонами при его заключении, приняв во внимание следующее: 1) отсутствуют доказательства, что между сторонами производился какой-либо обмен документами (представление истцом ответчику документов, подтверждающих права на акции, в виде выписки из реестра, представление документального подтверждения иных обстоятельств и фактов, указанных в заверениях в качестве существенных, включая подтверждение наличия возможности и денежных средств на оплату акций в необходимом); 2) отсутствие сведений о фактических обстоятельствах заключения соглашения, напр., кто был инициатором заключения соглашения; 3) длительный срок акцепта (более года), при этом наличие в соглашении обязательств не отчуждать акции, не устанавливать обременения, не совершать любые действия, влекущие изменение, прекращение или передачу прав на акции, не голосовать за принятие решений, влекущих возникновение, изменение и прекращение корпоративных прав, предоставляемых акциями; 4) условие об оплате стоимости акций в течение еще одного года с момента вступления силу договора купли-продажи акций - что суд расценил как длительную отсрочку по оплате акций без гарантий и обеспечений. Отметив отсутствие доказательств обоснований экономической целесообразности отчуждения акций в таком порядке при наличии дисбаланса финансовых интересов сторон соглашения, суд сделал вывод, что действия сторон по заключению соглашения сводятся только к подписанию его текста.
Здесь, очевидно, в выигрыше и более защищенными будут те предприниматели, кто структурировал свой бизнес в российской юрисдикции.
Важным аспектом смены контроля являются правовые последствия действий по передаче контроля над бизнесом.
В частности, правореализационная и правоприменительная практики должны будут ответить на целый ряд вопросов. В частности, такие.
1. Кого признавать контролирующим лицом в таких случаях - новых де-юре владельцев или бывших бенефициаров, ушедших в тень?
Так, согласно подп. 1 п. 1 ст. 7 Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" <24> организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом, обязаны до приема на обслуживание идентифицировать клиента, представителя клиента и (или) выгодоприобретателя, за исключением случаев, установленных указанным Законом, указанные организации должны, в том числе под риском привлечения к административной ответственности, получить и представить Росфинмониторингу информацию о фактических (конечных) бенефициарах. Согласно подп. 5 п. 1 ст. 7 указанного Закона организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом, обязаны представлять в уполномоченный орган по его запросу имеющуюся у организации, осуществляющей операции с денежными средствами или иным имуществом, информацию об операциях клиентов и о бенефициарных владельцах клиентов, объем, характер и порядок представления которой определяются в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, а кредитные организации - также представлять информацию о движении средств по счетам (вкладам) своих клиентов в порядке, установленном Центральным банком Российской Федерации по согласованию с уполномоченным органом. Порядок направления уполномоченным органом запросов определяется Правительством Российской Федерации. Непредставление в уполномоченный орган по его запросу имеющейся у организации, осуществляющей операции с денежными средствами или иным имуществом, информации об операциях клиентов и о бенефициарных владельцах клиентов либо информации о движении средств по счетам (вкладам) своих клиентов влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - в размере от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей (п. 2.3 ст. 15.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях <25>).
--------------------------------
<24> Федеральный закон от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" // СПС "КонсультантПлюс".
<25> Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. N 195-ФЗ // СПС "КонсультантПлюс".
2. Кого привлекать к субсидиарной ответственности в случае банкротства?
Хотя практика выявления фактически контролирующих лиц в делах о банкротстве во многом сложилась вследствие применения гл. III.2 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" <26>, тем не менее трудности с учетом конфиденциальности многих договорных механизмов (договоров опциона, корпоративных договоров для непубличных обществ) очевидны при выявлении фактически контролирующих лиц.
--------------------------------
<26> СПС "КонсультантПлюс".
3. Как одобрять сделки с заинтересованностью? Где то самое конечное контролирующее лицо, чей конфликт интересов должен быть выявлен и исключен при совершении сделок с заинтересованностью?
Будет ли признано контролирующим лицо, располагающееся в центре цепочки владения, в отношении которого имеются формальные юридические основания контроля, или надо подниматься на верхушку пирамиды владения, чтобы выявить фактически контролирующее лицо и исключить реальный конфликт интересов? Ответ на этот вопрос существенно влияет на следующий.
4. Следует ли признавать фактически контролирующее лицо лицом, которое может быть признано заинтересованным в делах о признании недействительными решения общего собрания акционеров (участников) и одобренных собранием сделок? Мы уже рассматривали этот вопрос ранее применительно к теме фактического контроля в корпоративном праве <27>. Практика имеет в своем арсенале кейс так называемого дела Москалева, когда фактический бенефициар был признан уполномоченным лицом на обжалование решения общего собрания и заключенных обществом сделок - при отсутствии юридического контроля над компанией. Судебным актом было признано недействительным решение общего собрания акционеров ЗАО "Аспект-Финанс" по иску Москалева М.В., который указал, что является бенефициарным владельцем общества "Аспект-Финанс", имеет возможность влиять на решения, принимаемые акционерами указанного общества - Consiliur Limited (доля в уставном капитале ЗАО "Аспект-Финанс" - 50%) и Minifera Trading LTD (доля в уставном капитале ЗАО "Аспект-Финанс" - 50%), - посредством созданной корпоративной структуры. Судом Москалев М.В. был признан бенефициаром всех компаний, входящих в корпоративную структуру, включая вышеуказанные компании <28>. Впоследствии указанный бенефициарный владелец обратился с исковыми требованиями о признании недействительными сделок купли-продажи акций банка, являвшихся основным активом общества, в отношении которого он был признан конечным бенефициаром <29>.
--------------------------------
<27> Шиткина И.С. Ответственность фактически контролирующих лиц в корпоративном праве // Закон. 2018. N 7. С. 114 - 133.
<28> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2016 г. N 09АП-44354/2016, 09АП-47076/2016 по делу N А40-104595/14. URL: https://kad.arbitr.ru/.
<29> Так, Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 21 апреля 2017 г. N Ф05-14808/14 по делу N А40-95372/2014 суд оставил в силе Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2017 г., решение Арбитражного суда города Москвы от 20 марта 2015 г., которыми требования о признании сделок недействительными были удовлетворены. URL: https://kad.arbitr.ru/.
В другом деле суд кассационной инстанции, направляя дело на новое рассмотрение, отметил: "Вывод судов об отказе в удовлетворении требований в связи с тем, что Барков В.А. не имеет права на иск, сделан без учета установленной Уставом Компании и Уставом Общества корпоративной структуры управления, а также фактических корпоративных взаимоотношений между Барковым Г.А. и Барковым В.А., имеющими родственные связи.
Подход судов ведет к лишению права на судебную защиту истца и Компании с учетом установленных обстоятельств по делу.
Учитывая требования к кворуму для принятия Компанией решений, а также имеющийся между Барковым Г.А. и Барковым В.А. корпоративный конфликт, вывод судов об отсутствии права на обращение в суд противоречит принципу эффективности судебной защиты" <30>. Верховный Суд РФ квалифицировал иск в этом деле как косвенный <31>.
--------------------------------
<30> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 6 июня 2022 г. N Ф05-7822/2022 по делу N А40-166870/2020 // СПС "КонсультантПлюс".
<31> Определение Верховного Суда РФ от 16 сентября 2022 г. N 305-ЭС22-15963 по делу N А40-166870/2020. URL: https://legalacts.ru/sud/opredelenie-verkhovnogo-suda-rf-ot-16092022-n-305-es22-15963-po-delu-n-a40-1668702020/?ysclid=110urw0mka978766235.
Заметим, что приведенные дела с признанием заинтересованными в судебном обжаловании фактических бенефициаров не имеют существенного мультипликационного эффекта - в значительном объеме встречается иная практика, когда фактический бенефициар как раз таки не признается имеющим право на иск <32>. Так, тот же госп. Москалев в рамках другого дела пытался признать недействительными сделки по продаже акций уже самого общества, в отношении которого был признан конечным бенефициаром, ссылаясь на то, что не давал распоряжения акционерам этого общества совершать сделки по продаже указанных акций. Однако суд апелляционной инстанции, а затем и суд кассационной инстанции отказали в удовлетворении исковых требований, сочтя недоказанным факт, что истец является бенефициаром и имеет законный интерес в оспаривании данных сделок. Суд также принял во внимание, что Москалев не имеет возможности управлять либо иным образом оказывать влияние на решения, принимаемые органами управления общества, не представил доказательств, подтверждающих, что он когда-либо принимал участие в хозяйственно-финансовой деятельности общества.
--------------------------------
<32> См.: Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 23 мая 2019 г. N Ф02-877/2019 по делу N А74-3819/2018, Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 16 марта 2022 г. N Ф01-7531/2021 по делу N А79-9876/2020, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17 мая 2018 г. N Ф05-6646/2018 по делу N А40-121619/17, Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 29 декабря 2018 г. N Ф02-6281/2018 по делу N А74-3619/2018, Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 25 января 2022 г. N Ф09-10826/21 по делу N А47-2088/2021. URL: https://kad.arbitr.ru/.
Таким образом, правоприменительная практика в части возможности лица, имеющего фактический контроль, предъявлять требования о признании решений общего собрания и/или сделок недействительными по указанной категории дел является неопределенной.
Самым существенным для целей этой статьи является последний из обозначенных нами ключевых вопросов: а эффективно ли применение правовых средств по передаче контроля над бизнесом?
Полагаю, пока что нет. Попытки российских лиц оспорить санкции в зарубежных судах не увенчались успехом. Сущностные случаи <33> снятия санкций единичны. Так, успешным кейсом снятия санкций в результате снижения доли владения является случай с принадлежащими Олегу Дерипаске компаниями Еп+, "Русал" и "Евросибэнерго", снятыми Минфином США. Впрочем, это событие еще 2019 г., задолго до СВО. При этом санкции в отношении самого господина Дерипаски продолжают действовать.
--------------------------------
<33> Несущностными мы называем ошибки в идентификации лиц, подвергающихся санкционным ограничениям, или автоматическое включение в число ограничиваемых лиц членов семьи санкционных лиц. Например, освобождение из-под санкций матери госп. Пригожина. См., напр.: URL: https://www.rbc.ru/politics/08/03/2023/64086ebe9a79473922024d05.
Совет Европы <34> по одному из исков о снятии секторальных санкций, аргументируя соразмерность применения санкционных мер применительно к причиняемому такими санкциями ущербу, отметил, что "эти прискорбные побочные эффекты не имеют отношения к оценке законности ограничительной меры общего применения... Действительно, как постановил Суд, законность такой меры может быть нарушена только в том случае, если она явно неуместна с учетом цели, которую преследует компетентное учреждение" (выделение наше. - И.Ш.) <35>. А по мнению Совета Европы, введение санкций пропорционально тем "агрессивным действиям", которые осуществляет Российская Федерация против Украины.
--------------------------------
<34> Является ответчиком по делам об обжаловании санкций в Суд Европейского союза.
<35> См.: COGEBY S.A. и COGEBY A.S. против Совета Европейского союза (дело Т-782/22) // Личный архив автора.
Таким образом, прогноз о возможности снятия санкций с российских компаний неутешителен. Выход из бизнеса также не гарантирует положительного эффекта в связи с угрозой вторичных санкций. Так, по мнению экспертов, санкции ЕС и Великобритании подразумевают распространение на все организации, которые контролируются попавшим под санкции лицом не только прямо, но косвенно. Даже если такое лицо не владеет прямо даже одной акцией в компании, но есть основания полагать, что оно имеет рычаги воздействия на процесс принятия решений, то санкции могут быть распространены на эту компанию <36>.
--------------------------------
<36> См.: URL: https://www.vedomosti.ru/business/articles/2022/10/20/946620-mordashov-otdal-kontrol.
В заключение мне бы хотелось отметить возрастающую задачу научной доктрины в разработке новых подходов и категорий.
Подчеркну, что при сложившейся привычке критиковать законодателя законы у нас не такие уж и плохие. Так, в сфере корпоративного права они предоставляют значительный выбор правовых средств и дискреции (особенно для непубличных обществ) и в целом позволяют решать возникающие задачи. Вопрос зачастую лишь в том, чтобы эти законы правильно использовать и применять.
Возвращаясь к доктрине корпоративного контроля: мы понимаем контроль как способность определять решения <37>. Только одним из оснований контроля признаем наличие преобладающего участия, позволяющего распоряжаться более чем 50% голосов <38>. Сейчас мы воочию видим, что владение акциями (долями) и контроль как способность распоряжаться голосами - действительно различные категории. Способность распоряжаться голосами может возникнуть и в силу договора, и при наличии других оснований - включая фактический контроль <39>. Особенно непросто определять наличие контроля в ситуации, когда опционные соглашения и корпоративные договоры (для непубличных обществ) конфиденциальны.
--------------------------------
<37> Корпоративное право: Учебн. курс / Отв. ред. И.С. Шиткина. Т. 2. М.: Статут, 2018. 990 с. Глава XIV, автор главы - И.С. Шиткина.
<38> Наличие преобладающей доли участия подразумевает возможность как прямого участия, так и косвенного участия - через третьих лиц, что подтверждается многочисленными примерами из судебной практики. Как указано в одном из судебных актов, "группа компаний возникает вследствие прямого или косвенного участия физического или юридического лица в уставном (складочном) капитале хозяйственных товариществ и (или) обществ". См.: Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19 июня 2020 г. N Ф08-1019/2020 по делу N А63-11658/2019. См. также: Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 13 февраля 2020 г. N Ф07-18202/2019 по делу N А56-140617/2018. URL: https://sudact.ru/arbitral/doc/EtRINzji9Bm4/?ysclid=110utcwsfu873312417.
<39> Сущность фактического контроля заключается в наличии неформализованного (не основанного на формально юридических основаниях) "господства" одного юридического или физического лица над другим юридическим лицом (подконтрольное лицо), в исключении или подавлении де-факто контролирующим лицом воли подконтрольного лица, в способности контролирующего лица определять решения подконтрольного лица. См. об этом: Шиткина И.С. Ответственность фактически контролирующих лиц в корпоративном праве. С. 114 - 133.
Полагаю, что экстраординарность текущей общественно-политической ситуации будет способствовать развитию науки корпоративного права, даст новый импульс правоприменению, поскольку каждый новый вызов - это сильнейший катализатор развития.
4. Новая концепция корпоративного управления
Новые вызовы диктуют и необходимость разработки новых концепций.
Насколько лучшие практики корпоративного управления действительно являются лучшими? Или это способ монетизации, навязанный нам иностранными регуляторами и английскими юристами? Сейчас о новом содержании задумываются многие. Каков будущий путь корпоративного управления? Каково место России и российских юристов в разработке этого нового пути? Совершенно очевидно, что российским ученым и практикам в текущей ситуации надо быть в фарватере разработки новой философии корпоративного управления.
Литература
1. Есаков Г.А. Должностные лица в хозяйственных обществах: новый подход / Г.А. Есаков, И.С. Шиткина // Уголовное право. 2022. N 1. С. 22 - 32.
2. Корпоративное право: Учебный курс. В 2 томах. Т. 2 / Ответственный редактор И.С. Шиткина. Москва: Статут, 2018. 990 с.
3. Севеева К.В. Опционные соглашения как способ обратного выкупа бизнеса в условиях нестабильности экономики / К.В. Севеева // Вестник арбитражной практики. 2022. N 5. С. 41 - 46.
4. Шиткина И.С. Влияние санкций, антисанкционных мер на развитие корпоративного законодательства, практики его применения и научной доктрины / И.С. Шиткина // Закон. 2023. N 1. С. 162 - 175.
5. Шиткина И.С. Ответственность фактически контролирующих лиц в корпоративном праве / И.С. Шиткина // Закон. 2018. N 7. С. 114 - 133.
6. Шиткина И.С. Решение корпоративных споров в уголовных делах / И.С. Шиткина // Закон. 2020. N 11. С 45 - 62.
Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Предпринимательское право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.