Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Предпринимательское право. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии
Вернуться к списку статей по юриспруденции
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ РИСКИ ПРОЦЕДУР ОПРЕДЕЛЕНИЯ ПОСТАВЩИКА, ПОДРЯДЧИКА, ИСПОЛНИТЕЛЯ <1>
Е.Г. ДЖИОЕВА
--------------------------------
<1> Исследование выполнено при финансовой поддержке РГНФ в рамках научно-исследовательского проекта РГНФ N 15-02-00487 "Экономические и правовые риски российской системы государственных и муниципальных закупок: факторы, оценка, меры снижения (локализации)".
Государство является особенным субъектом общественных отношений. Одной из главнейших его задач является удовлетворение общественных потребностей при помощи различных социально-экономических механизмов. В их числе - государственная контрактная система, призванная обеспечивать общественные потребности посредством формирования и размещения государственного заказа.
Эффективность работы государственной контрактной системы во многом обеспечивает стабильность экономики страны в целом и бюджетной системы в частности <2>. По некоторым данным, расходы на общественное потребление составляют в среднем от 30 до 50% ВВП США и стран Западной Европы <3>.
--------------------------------
<2> Поветкина Н.А. Правовой режим иммунитета бюджета: теоретико-правовой анализ // Журнал российского права. 2015. N 5. С. 101.
<3> Белов В.Е. Поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд: правовое регулирование. М.: Норма, 2011. С. 3.
Именно на повышение эффективности работы системы государственных закупок направлена проходящая в настоящий момент реформа, существенным этапом которой явилось принятие Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" <4> (далее по тексту - Закон N 44-ФЗ).
--------------------------------
<4> Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (ред. от 13.07.2015) // Собрание законодательства РФ. 2013. N 14. Ст. 1652.
Эффективность осуществления госзакупок напрямую обусловлена поставленной целью: обеспечение федеральных нужд, нужд субъектов РФ и муниципальных нужд (ст. 13 Закона N 44-ФЗ).
В силу целого ряда причин достижение указанной цели часто бывает затруднительным, а иногда и невозможным. Одним из способов повышения эффективности осуществления госзакупок является анализ проблем, препятствующих достижению необходимого результата, и поиск путей их преодоления. Для этих целей в последнее время принято оперировать категорией риска.
Вопрос о понятии правового риска является весьма дискуссионным.
В.И. Серебровский указывал, что слово "риск" португальского происхождения и означает "отвесная скала" - мореплаватели обозначали этим словом опасность, угрожавшую кораблям <5>.
--------------------------------
<5> Цитата по: Ойгензихт В.А. Проблема риска в гражданском праве. Душанбе: ИФРОН, 1972. С. 5; Серебровский В.И. Очерки советского страхового права. М.: Госиздат, 1926. С. 118.
При всех расхождениях в понимании термина "риск" его значение как некой опасности признается фактически всеми авторами-правоведами. Однако дальнейшее понимание риска различными авторами расходится. Традиционно в цивилистической литературе принято выделять три основные концепции риска: объективная, субъективная и комплексная (дуалистическая) <6>.
--------------------------------
<6> См. об этом: Архипов Д.А. Распределение договорных рисков в гражданском праве. Экономико-правовое исследование. М.: Статут, 2012. С. 20 - 21; Собчак А.А. О некоторых спорных вопросах общей теории правовой ответственности // Правоведение. 1968. N 1. С. 55; Ойгензихт В.А. Указ. соч. С. 77; Харитонов О.Е. Категории субъективного и объективного риска в советском гражданском праве // Проблемы правоведения: Республиканск. межвед. науч. сб. Киев, 1979. Вып. 40. С. 67 - 69.
При всем разнообразии цивилистических подходов к определению риска общие его черты все же выделить возможно: риск всегда представляет собой неблагоприятное последствие, имеющее вероятностный характер и не связанное с виновными действиями соответствующих субъектов.
Исследование риска как экономической категории обычно связывается с именем американского экономиста Фрэнка Найта. Он указывал на то, что риск - это всегда неопределенность, причем неопределенность измеряемая. Она связана с отсутствием какого-либо способа формирования соответствующего распределения вероятностей и поддается объективному или субъективному измерению <7>. Некоторые авторы понимают под риском действия или деятельность, связанные с прогнозированием вероятности достижения определенного результата <8>.
--------------------------------
<7> Найт Ф.Х. Риск, неопределенность и прибыль / Пер. с англ. М.Я. Каждана; науч. ред. пер. В.Г. Гребенников. М.: Дело, 2003. С. 30.
<8> См., например: Гранатуров В.М. Экономический риск: сущность, методы измерения, пути снижения: Учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Дело и Сервис, 2002. С. 11; Альгин А.П. Риск и его роль в общественной жизни. М.: Мысль, 1989. С. 19 - 20.
Очевидно, что и юристы, и экономисты рассматривают риск как вероятностное будущее событие. Принципиальным различием в понимании риска является то, что экономическая теория, в отличие от цивилистических взглядов, понимает риск как предвидение не только отрицательных последствий деятельности (убытков), но и как предвидение потенциальной прибыли и ее размера. Кроме того, с позиций экономической теории не является принципиально важным, будет ли будущее событие следствием волевых (виновных) действий участников соответствующих отношений или будет носить объективный, то есть случайный, характер.
Применительно к сфере государственных и муниципальных закупок категория правового риска разработана в России достаточно слабо <9>. В то же время в юридической литературе имеется достаточно материалов, рассматривающих "проблемы", возникающие в указанной сфере <10>. В числе таких проблем авторами, в частности, называются: неопределенность понятий "государственные нужды" и "государственный заказ", проблемы определения правового статуса субъектов отношений в сфере госзакупок (заказчика, поставщика, исполнителя), проблемы выбора способа определения поставщика, проблемы формирования цены государственного контракта и другие.
--------------------------------
<9> См.: Нечаев А.Д., Тищенко Е.В. Уголовно-правовые риски в сфере исполнения обязательств // Terra Economicus. 2013. Т. 11. N 3. Ч. 2. С. 177.
<10> Кичик К.В. Государственный (муниципальный) заказ России. Правовые проблемы формирования, размещения и исполнения: Монография. М.: Юстицинформ, 2012; Корякин В.М. Особенности проявления конфликта интересов в сфере государственных закупок для нужд обороны // Право в Вооруженных Силах. 2013. N 11; Томилов Н.О. Проблемы проведения закупок для государственных нужд // Юрист. 2014. N 5. С. 42 - 46.
Как видно, названные "проблемы" вполне коррелируют с соответствующими "рисками" в экономическом значении этого термина: все они так или иначе могут повлечь опасность недостижения главной цели - эффективного удовлетворения государственных или муниципальных нужд, о чем говорилось выше. Следует отметить, что подобное понимание риска становится все более популярным в юридической литературе. С этой точки зрения, в частности, выделяются коррупционные, корпоративные и другие риски <11>.
--------------------------------
<11> Бушев А.Ю. Основы управления рисками в праве // Арбитражные споры. 2008. N 3; Трунцевский Ю.В. Об организации управления правовыми рисками в деятельности хозяйствующего субъекта // Безопасность бизнеса. 2011. N 2; Шахбазян А.А. Понятие и значение правовых рисков в гражданском праве и способы их минимизации // Российский юридический журнал. 2011. N 5; Шичанин А.В., Гривков О.Д. Некоторые аспекты минимизации правовых рисков при осуществлении инвестиционной деятельности // Право и экономика. 2007. N 6.
Представляется, что расширение понимания правового риска до пределов волевых противоправных деяний субъектов госзакупок нивелирует категорию правового риска, фактически уводя его в плоскость вины. Задача управления подобными рисками сводится, по сути, к совершенствованию правового механизма ответственности в сфере госзакупок и усилению контроля в сфере функционирования государственной контрактной системы.
Тем не менее риск как гражданско-правовая категория - объективная, независящая от воли сторон возможность наступления отрицательных последствий в ходе осуществления определенной деятельности - имеет место и при осуществлении госзакупок.
Одной из важнейших стадий осуществления госзакупок является определение поставщика (исполнителя, заказчика). Закон N 44-ФЗ называет следующие способы определения поставщиков: открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, электронный аукцион, запрос котировок, запрос предложений, закрытые способы определения поставщиков, закупка у единственного поставщика (ст. 24). За исключением установленных Законом случаев, заказчик самостоятельно выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя).
Перечень возможных рисков на этом этапе во многом зависит от избранного способа определения поставщика. В то же время общими для всех способов рисками являются:
- риск несоответствия требованиям Закона субъектов госзакупок;
- установление неисполнимых (трудноисполнимых) требований к участникам закупок (в том числе связанных с предъявлением обеспечительных мер);
- неисполнение требований, предъявляемых к участникам закупки.
При применении конкурентных способов определения поставщика, в частности таких, как конкурс или аукцион, потенциально возможны следующие риски:
- ненадлежащее формирования лотов (например, объединение в один лот принципиально различных позиций);
- предоставление неполной информации;
- недостатки конкурсной документации;
- ошибки при подведении итогов конкурса или аукциона;
- признание конкурса или аукциона несостоявшимся.
Согласно ст. 48 Закона N 44-ФЗ закупки путем проведения открытого конкурса являются основным способом определения поставщика (подрядчика, исполнителя). Названным Законом также установлены случаи, когда открытый конкурс не применяется. К их числу относятся случаи, когда:
- закупка осуществляется путем проведения конкурса с ограниченным участием (ст. 56);
- закупка товаров (работ, услуг), включенных в перечень, утвержденный Правительством РФ или высшим органом исполнительной власти субъекта РФ (при осуществлении закупок для нужд соответствующего субъекта РФ), может осуществляться только путем проведения электронного аукциона (ч. 2 ст. 59) <12>;
--------------------------------
<12> См.: распоряжение Правительства РФ от 31.10.2013 N 2019-р "О Перечне товаров работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме" (ред. от 25.04.2015) // Собрание законодательства РФ. 2013. N 45. Ст. 5861.
- заказчик обязан применять закрытые способы определения поставщика (например, когда закупка осуществляется для федеральных нужд, сведения о которых являются государственной тайной, если в документации о закупке или проекте контракта содержатся сведения о товаре, являющиеся государственной тайной, и в некоторых других случаях) (ч. 1 ст. 84).
Другим конкурентным способом определения поставщика (подрядчика, исполнителя) является электронный аукцион (ст. 59 Закона N 44-ФЗ). Обязанность его проведения установлена в отношении закупок товаров (работ, услуг), которые включены в перечень, установленный Правительством РФ <13>, а также в дополнительный перечень, утверждаемый высшим исполнительным органом государственной власти субъекта РФ, если закупка осуществляется для обеспечения нужд соответствующего субъекта РФ.
--------------------------------
<13> См.: распоряжение Правительства РФ от 31.10.2013 N 2019-р.
В отношении закупок товаров (работ, услуг), не включенных в указанные перечни, заказчик вправе выбрать электронный аукцион в качестве способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя).
Как конкурсу, так и аукциону присущи некоторые общие риски, и в первую очередь риски допущения ошибок процедуры проведения конкурса или аукциона, влекущие нарушение прав участников закупок (связаны со сложностью и многоэтапностью проведения конкурса и аукциона). При этом для конкурса более характерны риски нарушений со стороны заказчика, так как его обязанности при проведении конкурса значительно шире, чем при выборе иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя).
В то же время применительно к электронному аукциону существует серьезный риск закупок товаров (работ, услуг) ненадлежащего качества, так как определение победившей заявки происходит только с учетом цены товара (работы, услуги).
Одним из наиболее удобных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) является запрос котировок, что связано с его относительной простотой и оперативностью в сравнении с иными способами.
Запросить котировки заказчик вправе, если (ч. 2 ст. 72 Закона N 44-ФЗ):
- размер начальной (максимальной) цены контракта не превышает 500 тысяч рублей;
- годовой объем закупок путем запроса котировок не превышает 10% совокупного годового объема закупок заказчика или 100 миллионов рублей в год.
Исключения из указанного правила установлены Законом. В частности, заказчики вправе осуществлять путем проведения запроса котировок закупки продовольствия, средств, необходимых для оказания скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива, которые необходимы для нормального жизнеобеспечения граждан, в случаях, когда контрольным органом выдано предписание об отмене результатов конкурса или электронного аукциона и принято решение о возможности осуществления закупки данного товара путем проведения запроса котировок; заказчик в одностороннем порядке отказался от исполнения ранее заключенного контракта, и некоторых других случаях.
Обратной стороной относительной простоты применения запроса котировок являются риски, связанные с правомерностью избрания указанного способа определения поставщика, а также потенциальная возможность участия в запросе котировок недобросовестных участников закупки (что обусловлено установлением минимального набора требований к заявке на участие в запросе котировок).
Аналогичные риски присущи и такому способу определения поставщика, как запрос предложений.
Единственным неконкурентным способом определения поставщика является закупка у единственного поставщика (ст. 93 Закона N 44-ФЗ). Выбор такого способа закупки возможен в отношении любых товаров (работ, услуг) на сумму не более 100 тысяч рублей. При этом годовой объем таких закупок (за исключением закупок для нужд сельских поселений) не должен превышать 2 миллиона рублей или 5% от совокупного годового объема закупок, составляя при этом не более 50 миллионов рублей (п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ).
К иным случаям приобретения товаров (работ, услуг) у единственного поставщика относятся:
1) закупки в случае признания конкурентных процедур несостоявшимися;
2) некоторые закупки, связанные со строительством (приобретением, арендой), а также ремонтом и содержанием имущества (п. п. 8, 19, 22, 23, 29, 31, 32, 38, 39, 43 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ);
3) некоторые закупки в сфере культуры, спорта, науки и образования (п. п. 5, 10, 13 - 15, 17, 18, 26, 33, 35, 37 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ);
4) некоторые закупки в сфере медицины и ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций (п. п. 8, 9, 28, 34 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ);
5) некоторые закупки в сфере государственного управления, обороны (п. п. 3, 6, 7, 20, 21, 40, 41 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ);
6) иные случаи, в которых закупка может осуществляться у единственного поставщика:
а) оказание услуг, связанных с направлением работника в служебную командировку (п. 26 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ);
б) закупка товара (работы, услуги) в сфере деятельности естественных монополий, а также услуг центрального депозитария (п. 1 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ);
в) закупка у поставщика, определенного Президентом РФ или Правительством РФ (п. 2 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ);
г) закупка товаров (работ, услуг) у учреждений и предприятий уголовно-исполнительной системы (п. 11 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ) и в некоторых иных случаях <14>.
--------------------------------
<14> Путеводитель по контрактной системе в сфере госзакупок. Закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Подготовлен специалистами АО "Консультант Плюс" // СПС "КонсультантПлюс".
С применением указанного способа связано самое большое число судебных споров, что говорит о высоком уровне риска при его избрании. Такие споры в первую очередь связаны с неправомерным осуществлением закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Так, например, существенная часть споров при осуществлении закупок у единственного поставщика связана с ситуацией, когда заказчик в обоснование своего права на выбор указанного способа ссылается на наличие обстоятельств непреодолимой силы. В частности, заказчики заключают контракт с единственным поставщиком для выполнения работ по предотвращению или устранению аварии (форс-мажорного обстоятельства) в случаях, когда у них имелась возможность воспользоваться конкурентным способом определения поставщика <15>.
--------------------------------
<15> См., например: решение Арбитражного суда Воронежской области от 12.11.2014 по делу N А14-10136/2014, решение Арбитражного суда Красноярского края от 04.03.2015 по делу N А33-21425/2014 // СПС "КонсультантПлюс".
Минимизация гражданско-правовых рисков процедур определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в первую очередь связана с выбором оптимального для конкретной закупки способа.
Согласно рекомендациям, выработанным специалистами АО "Консультант Плюс", при закупках товаров (работ, услуг), не содержащих особых требований к качеству или иным специальным условиям, целесообразно проведение электронного аукциона и запроса котировок (контракт заключается с участником, предлагающим наименьшую цену). При этом предпочтение следует отдать запросу котировок, с чем следует согласиться.
Открытый конкурс и запрос предложений целесообразно проводить в случаях, когда необходимо оценить предложения участника не только по цене, но и по условиям исполнения контракта (качеству, квалификации и другим критериям). Предпочтение следует отдать запросу предложений <16>.
--------------------------------
<16> Путеводитель по контрактной системе в сфере госзакупок // СПС "КонсультантПлюс".
При использовании конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) следует особое внимание уделить созданию контрактной службы заказчика (ст. 38 Закона N 44-ФЗ) и комиссии по осуществлению закупок: такие органы должны включать в себя оптимальное число участников, обладающих необходимым уровнем профессиональных знаний. Следует также рассмотреть целесообразность привлечения для осуществления закупки специализированной организации. Особую актуальность этот вопрос приобретает в свете закрепленного ст. 9 Закона N 44-ФЗ принципа профессионализма заказчика: заказчики, специализированные организации принимают меры по поддержанию и повышению уровня квалификации и профессионального образования должностных лиц, занятых в сфере закупок, в том числе путем повышения квалификации или профессиональной переподготовки в сфере закупок в соответствии с законодательством Российской Федерации (п. 2 ст. 9).
Значительная часть гражданско-правовых рисков связана с формированием объекта закупки. В частности, в судебной практике нередко возникают споры, связанные с включением в документацию о закупке требований, ограничивающих количество участников закупки (в частности, объединение в один лот различных видов товаров, работ, услуг - например, объединение работ по инженерным изысканиям, проектированию и строительству) <17>.
--------------------------------
<17> Постановление ФАС Дальневосточного округа от 27.01.2012 N Ф03-5671/2011 по делу N А59-860/2011, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 06.09.2012 по делу N А03-16708/2011 // СПС "КонсультантПлюс".
Минимизация подобных рисков отчасти связана с профессионализмом заказчика, о чем сказано выше. Существенное значение для снижения рисков, вызванных недобросовестным поведением заказчика, имеют предусмотренные законом меры общественного и государственного контроля за осуществлением закупок: обязательное общественное обсуждение закупок (ст. 20 Закона N 44-ФЗ), мониторинг и аудит закупок (глава 4 Закона N 44-ФЗ), осуществление государственного и общественного контроля за осуществлением госзакупок.
Список использованной литературы
1. Альгин А.П. Риск и его роль в общественной жизни. М.: Мысль, 1989.
2. Архипов Д.А. Распределение договорных рисков в гражданском праве. Экономико-правовое исследование. М.: Статут, 2012.
3. Афонченко А.Г. Сущность и значение риска как цивилистической категории // Современное право. 2007. N 8.
4. Белов В.Е. Поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд: правовое регулирование. М.: Норма, 2011.
5. Бушев А.Ю. Основы управления рисками в праве // Арбитражные споры. 2008. N 3.
6. Гранатуров В.М. Экономический риск: сущность, методы измерения, пути снижения: Учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Дело и Сервис, 2002.
7. Кичик К.В. Государственный (муниципальный) заказ России. Правовые проблемы формирования, размещения и исполнения: Монография. М.: Юстицинформ, 2012.
8. Корякин В.М. Особенности проявления конфликта интересов в сфере государственных закупок для нужд обороны // Право в Вооруженных Силах. 2013. N 11.
9. Найт Ф.Х. Риск, неопределенность и прибыль / Пер. с англ. М.Я. Каждана; науч. ред. пер. В.Г. Гребенников. М.: Дело, 2003.
10. Нечаев А.Д., Тищенко Е.В. Уголовно-правовые риски в сфере исполнения обязательств // Terra Economicus. 2013. Т. 11. N 3. Ч. 2.
11. Ойгензихт В.А. Проблема риска в гражданском праве. Душанбе: ИФРОН, 1972.
12. Поветкина Н.А. Правовой режим иммунитета бюджета: теоретико-правовой анализ // Журнал российского права. 2015. N 5.
13. Серебровский В.И. Очерки советского страхового права. М.: Госиздат, 1926.
14. Собчак А.А. О некоторых спорных вопросах общей теории правовой ответственности // Правоведение. 1968. N 1.
15. Томилов Н.О. Проблемы проведения закупок для государственных нужд // Юрист. 2014. N 5.
16. Харитонов О.Е. Категории субъективного и объективного риска в советском гражданском праве // Проблемы правоведения: Республиканск. межвед. науч. сб. Киев, 1979. Вып. 40.
17. Шахбазян А.А. Понятие и значение правовых рисков в гражданском праве и способы их минимизации // Российский юридический журнал. 2011. N 5.
18. Шичанин А.В., Гривков О.Д. Некоторые аспекты минимизации правовых рисков при осуществлении инвестиционной деятельности // Право и экономика. 2007. N 6.
Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Предпринимательское право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.