Место усмотрения в механизме конституционного правового регулирования. Статьи по предмету Конституционное право России

Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Конституционное право России. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии

ЗАКАЗАТЬ

Вернуться к списку статей по юриспруденции

МЕСТО УСМОТРЕНИЯ В МЕХАНИЗМЕ КОНСТИТУЦИОННОГО ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

Л.А. ШАРНИНА

Слово "право" употребляется в двух смыслах. Под объективным (положительным) правом понимается совокупность правовых норм, определяющих взаимные отношения членов общества. Под субъективным правом понимается правовая возможность лица в конкретном правоотношении, возникающем на основе правовых норм. Данными ипостасями "жизнь" права не исчерпывается: субъективные права и корреспондирующие им обязанности из потенциального состояния переходят в реальное через их реализацию: соблюдение, исполнение, использование и правоприменение.
Юридические средства, стоящие за каждым проявлением жизни права: правовые нормы, правоотношения и акты реализации права (акты применения права) - оказывают цельное правовое воздействие на общественные отношения. Упорядочить общественные отношения, используя только одно из них, невозможно. Единство юридических средств основано на их структурно-функциональной детерминации <1>. Изменения в одном элементе влекут за собой изменения в элементах, производных от него. Дефектность какого-либо элемента, состоящая, например, в установлении излишних или невыполнимых правил поведения, злоупотреблении предоставленным субъективным правом или полномочием, может прервать действие права ранее финальной стадии или отклонить его от заложенного в правовой норме направления.
--------------------------------
<1> См.: Колесникова Т.Н. Понятие и роль норм права в механизме правового регулирования // Государственная власть и местное самоуправление. 2013. N 4. С. 7 - 13 // СПС "КонсультантПлюс".

В 1966 г. для обозначения данного алгоритма действия права С.С. Алексеев <2> ввел в научный оборот термин "механизм правового регулирования" <3> и определил его как взятую в единстве систему правовых средств, при помощи которой обеспечивается результативное правовое воздействие на общественные отношения <4>.
--------------------------------
<2> Алексеев С.С. Механизм правового регулирования в социалистическом государстве. М., 1966.
<3> Некоторые ученые вместо термина "механизм правового регулирования" используют термин "система правового регулирования". См., например: Старилов Ю.Н. Курс общего административного права. В 3 т. Т. I: История. Наука. Предмет. Нормы. Субъекты. М., 2002. С. 397; Четвериков В.С. Административное право: Учебное пособие. М., 1998. С. 27.
<4> Алексеев С.С. Механизм правового регулирования в социалистическом государстве. М., 1966. С. 30.

Категория "правовое средство" введена в научный оборот еще в дореволюционной литературе. Она используется в работах Л.И. Петражицкого <5>, Г.Ф. Шершеневича <6>, Р. Иеринга <7> и других авторов. Но ранее этот термин использовался с целью обособления в особое образование различных феноменов правовой действительности либо с целью акцентирования внимания на их юридическом воздействии (как у Л.И. Петражицкого), но без анализа понятия юридических средств. С.С. Алексеев же сделал акцент на функциональном назначении юридических средств, их роли как инструментов юридического воздействия, и раскрыл само понятие. Он охарактеризовал правовые средства как субстанциональные, институциональные явления правовой действительности, воплощающие регулятивную силу права, его энергию, выполняющие роль ее активных центров <8>.
--------------------------------
<5> Петражицкий Л.И. Введение в изучение права и нравственности. Основы эмоциональной психологии. СПб., 1908. С. 4.
<6> Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1912. С. 639.
<7> Иеринг Р. Цель в праве. СПб., 1881. Т. 1.
<8> Алексеев С.С. Правовые средства: постановка проблемы, понятие, классификация // Советское государство и право. 1987. N 6. С. 14.

В структуре механизма правового регулирования С.С. Алексеев выделил три первичных элемента: нормы права, правовые отношения и индивидуальные акты (индивидуальные правоустанавливающие веления и предписания, акты правоприменительных органов).
Несмотря на всеобщее признание данных элементов механизма правового регулирования, интерес к вопросу о юридических средствах не угас и даже превысил интерес к общей тематике, связанной с механизмом правового регулирования. Он выделен в специальный аспект исследования механизма правового регулирования - инструментальный <9>. Уже были попытки создания специальной юридической теории, освещающей правовую действительность в аспекте инструментального подхода - инструментальной теории <10>.
--------------------------------
<9> Алексеев С.С. Общая теория права. М., 2008. С. 269.
<10> Сапун В.А. Теория правовых средств и механизм реализации права: Дис. ... докт. юрид. наук. Н. Новгород, 2002. С. 31.

Наряду с традиционными элементами механизма правового регулирования в юридической литературе выделяются иные юридические средства. Н.Л. Гранат, О.М. Колесникова, М.С. Тимофеев рассматривают в качестве обязательного элемента механизма правового регулирования акты толкования норм права <11>. С.С. Алексеев - правосознание и правовую культуру, полагая при этом, что они не имеют определенного места в структуре механизма правового регулирования и "подключаются" к действию всех иных его элементов. Р.О. Халфина в качестве правового средства и средства регулирования выделяет договор <12>. Б.И. Пугинский к договору и договорным обязательствам добавляет меры имущественной ответственности, способы защиты гражданских прав, меры оперативного воздействия, меры имущественного обеспечения исполнения обязательств, презумпции, юридические фикции <13>. А.В. Малько в качестве правовых средств рассматривает принципы права, юридические факты, запреты, льготы, меры поощрения, меры наказания <14>.
--------------------------------
<11> Гранат Н.Л., Колесникова О.М., Тимофеев М.С. Толкование норм права в правоприменительной деятельности органов внутренних дел: Учебное пособие. М., 1991. С. 28 - 37.
<12> Халфина Р.О. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве / Отв. ред. В.Н. Можейко. М., 1954. С. 105 - 115.
<13> Пугинский Б.И. Основные проблемы теории гражданско-правовых средств: Дис. ... докт. юрид. наук. М., 1985. С. 173 - 174; Пугинский Б.И. Инструментальная теория правового регулирования // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2011. N 3. С. 30 - 31.
<14> Малько А.В. Правовые средства как общетеоретическая проблема // Правоведение. 1999. N 2. С. 4 - 16. URL: http://law.edu.ru/article/article.asp?articleID=149040.

Кроме того, в праве развернулась дискуссия относительно того, являются правовые средства комплексом действий юридического характера <15>, субстанциональным (регулятивным), институциональным (внешне объективированным) явлением <16> или они могут выражаться как в инструментах (установлениях), так и в деяниях (технологии) <17>.
--------------------------------
<15> Пугинский Б.И. Основные проблемы теории гражданско-правовых средств: Дис. ... докт. юрид. наук. М., 1985. С. 164 - 166.
<16> Сапун В.А. Теория правовых средств и механизм реализации права: Дис. ... докт. юрид. наук. Н. Новгород, 2002. С. 56.
<17> Малько А.В. Правовые средства: вопросы теории и практики // Журнал российского права. 1998. N 8. С. 66 - 77.

Как представляется, все перечисленные инструменты обладают регулятивной силой права и вовлечены в механизм действия права. Однако у каждого из них свое особое положение в нем, основанное на различных функциональных задачах и закономерностях действия. Прежде всего, следует отличать первичные средства, к которым относятся нормы права, правоотношения и акты реализации (правоприменения), и средства, состоящие из комплекса первичных средств, например, меры ответственности, которые имеют закрепление в правовых нормах, индивидуализируются в правовых отношениях, реализуются через правоприменительные акты.
Также необходимо учитывать детерминационные связи между средствами правового воздействия, различая основные средства и производные от них. Между первичными средствами детерминационные связи выглядят следующим образом: нормы права являются основным правовым явлением, правовые отношения - производным от него, акты реализации (применения) права имеют двойную производность: от норм права и правоотношений.
По степени обязательности включения юридического средства в механизм правового регулирования можно выделить обязательные и вспомогательные средства. Так, использование принуждения или иных видов гарантий реализации права можно рассматривать в качестве вспомогательного средства в составе механизма правового регулирования, используемого в случае отказа от добровольного исполнения обязанности или исполнения ее ненадлежащим образом.
Набор средств юридического воздействия и позиционирование их относительно друг друга могут различаться в зависимости от отраслевой принадлежности регулируемых общественных отношений. Так, договор в частных отношениях является обязательным юридическим средством, а в публичных - вспомогательным, применяемым только при наличии оговоренных в законе условий.
И, наконец, нужно проводить разницу между собственно-юридическими и мета-юридическими средствами. Последние не поддаются прямой нормативной формализации, но оказывают правовое влияние, порой даже более мощное, чем институциональные юридические средства. К ним, в частности, можно отнести правосознание и правовую культуру.
Такая сложная дифференциация средств не нарушает классической схемы действия механизма правового регулирования: от норм к актам реализации (правоприменения). В нее лишь включаются некоторые (универсальные или сугубо отраслевые) вставки в виде дополнительных средств или цепочек (комплексов) средств, а также в качестве общего фона проявляют свое действие правосознание и правовая культура.
Однако в конституционном праве действие механизма правового регулирования может отклоняться от описанной схемы, порой траекторию действия предсказать невозможно с учетом зависимости ее от наличных социально-политических условий.
Во-первых, в конституционном праве детерминационные связи между первичными юридическими средствами ослаблены: содержание реальной политической практики не находится в жесткой обусловливающей связи с конституционными нормами. Регулирующий центр смещен с правовых норм в сторону актов реализации (правоприменения).
Это связано с тем, что значительная часть устанавливаемых конституционными нормами границ властвования носит условный характер. По этому поводу Н.К. Ранненкампф говорил, что "права публичные не имеют всегда строго юридического характера" <18>. В результате содержание индивидуальных конституционно-правовых связей остается неопределенным, а реализация правомочий осуществляется на основе свободы усмотрения органов власти и должностных лиц.
--------------------------------
<18> Ранненкампф Н.К. Очерки юридической энциклопедии. Киев, 1868. С. 159.

Так, полномочие Государственной Думы принимать законы с точки зрения содержательных и формальных параметров конституционными нормами практически не определено. Конкретизация полномочия состоит лишь в закреплении некоторых процедурных правил их принятия и установлении требования о соответствии их Конституции. Таким образом, Государственная Дума сама решает, когда ей принимать законы, какие именно и какого содержания.
Во-вторых, конституционное право располагает особым мета-юридическим средством правового воздействия, которое в случае прибегания к нему занимает основное положение в механизме правового регулирования, а не фоновое, какое отводится мета-юридическим средствам в классической схеме. Этим особым инструментом является придание нормативности фактическому властвованию.
О нормативной силе фактических отношений господства писал Г. Еллинек. Он указывал, что на этом основании происходит возникновение новых государственных властей, прекращение государств, а также коренное изменение государственного строя. "Превращение власти государства, первоначально повсюду фактической, в правовую всегда обусловливалось тем, что присоединялось убеждение о нормативном характере этого фактического элемента, что должно быть так, как есть" <19>.
--------------------------------
<19> Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 2004. С. 341.

Чтобы понять действие этого юридического средства, достаточно обратить внимание на то, что действительная жизнь государства даже в период, далекий от социальных и политических потрясений, не имеет полного тождества с конституционными предписаниями. Это различие обозначается в конституционном праве через противопоставление формальной (писаной) и материальной (фактической) конституции. Подобная практика несовпадения реальной жизни государства с конституционными предписаниями связана с правовой презумпцией: существующий социальный факт является правомерным, пока не будет доказано обратное. Фактическое обладание верховной властью в государстве само по себе служит законным основанием для любого по своему содержанию и характеру властвования. То есть фактическому властвованию уже присуща нормативная сила. Оно состоит в издании органами власти предписаний, не основанных на конституционных нормах, либо исключении действия некоторых из них как политически невозможных при условии наличия санкции народного правосознания, состоящей в признании и принятии как должного обращенных к гражданам велений.
В-третьих, положение юридических средств в механизме конституционно-правового регулирования, последовательность их действия меняются с учетом особой связи основных и вспомогательных конституционных отношений <20>. Это связано с тем, что в ряду вспомогательных находятся отношения, определяющие порядок создания правовых норм. В результате каждая правовая норма создается по предписаниям какой-либо другой нормы, а правовая система функционирует по принципу последовательного выведения действия каждой нормы из нормы более высокой ступени. Данная иерархичность правового порядка описана в теории ступеней ("Stufenbau-Theorie") Меркля - Кельзена <21>. По мнению югославского конституционалиста И. Крбека, ступенчатость правовой системы опровергает классическую схему действия права, согласно которой на одном конце находится оформление права в качестве обобщенных правовых предписаний, а на противоположном конце - применение права в форме индивидуальных актов. Применение правовой нормы может быть связано с созданием права <22>.
--------------------------------
<20> В составе общественных отношений, составляющих предмет конституционного права, к основным относятся отношения, содержанием которых являются обязанности граждан, а также лиц, находящихся в иной политико-правовой связи с государством (иностранцев), повиноваться государственной власти и права государства на их повиновение, а также отношения, содержанием которых являются обязанности государства по отношению к гражданам и лицам, находящимся с государством в иной политико-правовой связи (иностранцам), и их основные права по отношению к государству. Вспомогательные отношения указывают на то, кто именно должен повиноваться и кому. Первому вопросу посвящены отношения, непосредственным объектом которых является территория государства, а также отношения - состояния в гражданстве или отношения пребывания (проживания) лица, не имеющего гражданства, на территории государства. Второму вопросу посвящены отношения, определяющие организацию верховной власти в государстве (организацию тех органов власти, которые непосредственно и независимо от других органов выражают волю государства).
<21> Merkl A. Prologomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues. Wien, 1931; Kelsen H. General Theory of Law and State. Harvard, 1949.
<22> Krbek J. Prilog teoriji o pojmu prava. Zagreb, 1952. S. 31, 32, 54, 59.

В-четвертых, в механизме действия права допускается возвращение к стадии правотворчества как после возникновения индивидуальных правовых связей, так и после того, как их субъекты уже приступили к реализации права. Причем конституционно-правовые предписания могут быть изменены теми субъектами, чьи действия они призваны ограничивать, иначе говоря, одной из сторон индивидуальных правовых связей.
Как заметил В.М. Гессен, "современное государство осуществляет двоякого рода функцию. С одной стороны, государство законодательствует; государственная власть является творцом положительного права. С другой стороны, то же государство управляет; оно действует, осуществляя свои интересы, в пределах им же самим создаваемого права" <23>. Из этой двойственности функций, в основе которой лежит обособление властей, можно сделать вывод, что государство связывается правом не вообще, а только когда оно выступает в лице своей подзаконной власти: правительственной и судебной. Для законотворчества положительное право практически не ставит границ.
--------------------------------
<23> Гессен В.М. Основы конституционного права (издание 2-е). Петроград, 1918. С. 35.

В-пятых, индивидуальное правовое регулирование, состоящее в разрешении конкретных ситуаций на основании норм права с элементом свободного усмотрения <24>, в сфере деятельности органов власти, наделенных первичной компетенцией, принципиально отличается от традиционного индивидуального регулирования.
--------------------------------
<24> Исаков В.Б. Юридические факты в советском праве. М., 1984. С. 67.

Главным критерием разграничения правового и индивидуального регулирования, как установили В.В. Глазырин и В.И. Никитинский, является следующее правило: "общие свойства объектов правового воздействия, существенные для правового регулирования данного вида общественных отношений, должны найти отражение в норме права (как правиле общего действия)" <25>, индивидуальные характеристики объектов отражаются на уровне индивидуального регулирования.
--------------------------------
<25> Глазырин В.В., Никитинский В.И. Эффективность правоприменительных актов // Советское государство и право. 1984. N 2. С. 16.

Под индивидуальным правовым регулированием, по справедливому замечанию И.А. Минникес, следует понимать "такое правовое воздействие на общественные отношения, которое связано с установлением, изменением или прекращением юридических прав и обязанностей их участников в индивидуальном порядке, направлено на урегулирование конкретных ситуаций, требующих юридического разрешения, осуществляется путем совершения односторонних правомерных юридически значимых действий или заключения договоров либо властной правоприменительной деятельностью уполномоченных субъектов, в процессе которой создаются индивидуальные правовые акты" <26>.
--------------------------------
<26> Минникес И.А. Индивидуальное правовое регулирование: проблемы теории и практики. Иркутск, 2008. С. 141.

В.В. Ершов отмечает, что индивидуальное регулирование является "компенсаторным" юридическим средством, призванным осуществлять "внутреннее саморегулирование" в дополнение к "внешнему", правовому регулированию общественных отношений и в рамках (пределах), установленных принципами и нормами права <27>.
--------------------------------
<27> Ершов В.В. Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений как парные категории // Российский судья. 2013. N 2. С. 8 - 17 // СПС "КонсультантПлюс".

Однако в конституционном праве индивидуальное регулирование зачастую не имеет формальных отличий от нормативного правового регулирования. Правовая персонификация в виде учета индивидуальных особенностей субъекта, столь важная при переходе от нормативного правового регулирования к индивидуальному, зачастую невозможна, поскольку большинство субъектов конституционного права (высшие органы власти, народ) изначально представлены в единственном числе. Как правило, конституционное индивидуальное регулирование направлено на конкретизацию норм права и, по сути, является правотворчеством.
В связи с этим в классическую последовательность стадий механизма правового регулирования и соответствующих им средств индивидуальное регулирование встраивается не в виде заключительного юридического средства, а в виде вспомогательной цепочки, усложняющей общий порядок действия права.
Питающим центром всех перечисленных особенностей механизма конституционно-правового регулирования, связанных с отклонением от классической схемы действия первичных средств юридического воздействия и существующих между ними детерминационных связей, является усмотрение органов верховной власти и высших должностных лиц.
Усмотрение, заложенное в содержании конституционных норм, является причиной ослабленности детерминационных связей между первичными юридическими средствами. Эта ослабленность, или, иначе говоря, несвязанность актов реализации жесткими правовыми рамками, допускает раскрытие правореализационного регулирующего потенциала в такой полноте, при которой возможно полное замещение действия правовой нормы фактическим властвованием, например при силовой отмене правовых установлений и фактическом их неисполнении. Так же ярко, но с меньшей силой проявляется регулирующая сила усмотрения при циклическом использовании в механизме правового регулирования правотворчества, а также при включении в него дополнительных цепочек, связанных с индивидуальным по форме, но нормативным по содержанию регулированием. Но и тогда, когда нет дополнительных элементов в составе механизма правового регулирования и он работает по схеме: правовая норма - правоотношение - акт реализации (правоприменения), усмотрение выступает средством упорядочивания общественных отношений, регулирующая сила которого сравнима с силой правовых норм.
Сама жизнь поставляет его внутрь правовой ткани как замещение или восполнение классических словесно-формализованных правил поведения, санкционированных государством, правоотношений и индивидуальных актов. Усмотрение, состоящее в повелевающем упорядочивающем воздействии на конкретные общественные отношения, является вынужденной мерой, вызванной слабостью традиционных нормативных средств, их невозможностью прямо и исчерпывающим образом формализовать отношения.
Только юридические требования, состоящие в запрете определенных действий или в необходимости предоставления какой-либо вещи или пользования ею, могут быть сформулированы вполне ясно и конкретно. Требования же, относящиеся к "содеянию", в особенности связанные с предоставлением определенного блага, не могут быть четко описаны. Пределом для них выступает относительность законов человеческого мышления: невозможно сформулировать такие правила поведения, которые абсолютно для всех были бы конкретными и воспринимались однозначно. Другим пределом для традиционных нормативных средств является неопределяемость целей правового воздействия. В конституционно-правовых нормах к юридическому началу, связанному с вопросами пользы и удовлетворения физических потребностей, присоединяется нравственное начало, практически не поддающееся формализации. Каждая из целей, вытекающих из него (обеспечение мирного сожительства, забота о немощных и нуждающихся в помощи, пресечение развращающих влияний, пагубно влияющих на душевное здоровье человека и др.), выходит на предельные категории любви и справедливости, которые открываются в духе, а не рассудочно-мыслительным путем.
В 70 - 80-х годах XX столетия в СССР некоторые ученые обосновывали возможность использования в праве исключительно абсолютно определенных норм права. Среди них можно назвать Е.Г. Мартынчика, который предлагал заменить оценочные нормы обширными перечнями положений, раскрывающими их содержание <28>. Он указывал, что "реальное выполнение судом второй инстанции обязанностей по выявлению и устранению всех нарушений норм УПК возможно будет лишь тогда, когда в самом законе исчерпывающе, а не примерно будут закреплены существенные нарушения норм УПК, которые независимо от усмотрения судей влекут отмену приговора" <29>. Несмотря на то, что в основе этих утверждений лежат гуманистические идеи, согласиться с ними невозможно ввиду практической невыполнимости.
--------------------------------
<28> Мартынчик Е.Г. Развитие уголовно-процессуального законодательства. Кишинев, 1977. С. 128 - 129.
<29> Там же. С. 128 - 129.

В каждом жизненном случае необходимо учитывать наличные обстоятельства, оценивать затраты, возможные последствия и множество других факторов. На орган власти или должностное лицо возлагается обязанность принять решение, адекватное ситуации, приспособить общее нормативное предписание к особенностям единичного случая и отношения. Иначе говоря, в отсутствие исчерпывающей общей нормы уполномоченное лицо должно сформулировать правило лучшего поведения применительно к конкретному случаю.
При этом следует заметить, что усмотрение органов верховной власти и должностных лиц, произвольно меняющее классическую схему действия механизма правового регулирования, все же подчиняется его общим закономерностям действия. Для того чтобы производить собственное упорядочивающее воздействие на общественные отношения усмотрению необходимо пройти те же стадии: получить начало в правовых нормах и завершить свое действие в актах реализации (правоприменения).
Правовые нормы, допускающие "действие по усмотрению", в теории права принято называть относительно определенными <30>. Для них характерна неконкретность одного из элементов нормы: гипотезы, диспозиции или санкции, - или сразу нескольких элементов. Или нет исчерпывающих указаний об условиях действия правила поведения, или не раскрыто содержание полномочий властного субъекта, или четко не сформулированы составы правонарушений и соответствующие им юридические санкции.
--------------------------------
<30> Алексеев С.С. Общая теория права. В 2 т. Т. 2. М., 1982. С. 73, 74.

Различие в характере отношений, подлежащих регулированию, множественность технико-юридических средств, позволяющих обозначить общие границы дискреции, позволяют использовать различные виды относительно определенных норм, допускающих "действие по усмотрению".
Они могут не связывать орган власти или лицо, замещающее властную должность, каким-либо регламентированным вариантом поведения, не устанавливать условий и формализованных границ усмотрения. Такие нормы так и называются - нормы, допускающие усмотрение без условий и пределов <31> (или дискреционные нормы). К ним относятся нормы, закрепляющие компетенцию властного субъекта через предметы ведения или функции, а не конкретные полномочия (неопределенная диспозиция). Следует отметить, что термины "усматривает", "по усмотрению" в данных нормах используются крайне редко <32>. Одним из немногих примеров является ст. 27 Федерального конституционного закона от 26 февраля 1997 г. N 1-ФКЗ, в которой установлено, что в случае, если Уполномоченный по правам человека в Российской Федерации усматривает в решениях или действиях (бездействии) государственного органа, органа местного самоуправления или должностного лица нарушение прав и свобод граждан, то он обязан направить им свое заключение, содержащее рекомендации относительно возможных и необходимых мер восстановления прав и свобод <33>. В указанной статье подчеркивается, что установление факта нарушения прав и свобод гражданина осуществляется по усмотрению Уполномоченного, а не в соответствии с требованиями доказывания, которые предъявляются к правоохранительным органам, органам прокуратуры или суда.
--------------------------------
<31> См.: Кашанина Т.В. Индивидуальное регулирование в правовой сфере // Советское государство и право. 1992. N 1. С. 127 - 128.
<32> Чаще же всего термин "по усмотрению" встречается в законодательстве в значении "по своему выбору" и используется применительно к гражданам и юридическим лицам, когда в содержании их субъективного права имеются вариативные правомочия.
<33> Федеральный конституционный закон от 26.02.1997 N 1-ФКЗ (ред. от 28.12.2010) "Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации" // Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. N 9. Ст. 1011.

Судить о наличии в норме права допущения усмотрения можно по использованию таких компетенционных формулировок, как "организация", "обеспечение", "создание условий", "деятельность в сфере...", "участие в...", "содействие", "принимает меры по защите интересов...", "обеспечивает совершенствование...", "принимает меры по...". Значительное число подобных формулировок содержится в статьях 14, 15 и 16 Федерального закона от 6 октября 2003 г. N 131-ФЗ, в которых компетенция муниципальных образований определяется через перечисление вопросов местного значения <34>.
--------------------------------
<34> Федеральный закон от 06.10.2003 N 131-ФЗ (ред. от 28.12.2013) "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" // Собрание законодательства Российской Федерации. 2003. N 40. Ст. 3822.

Также в группу дискреционных норм входят нормы, устанавливающие определенные полномочия органа власти или должностного лица при неконкретизации условий, в которых они осуществляются (неопределенная гипотеза). Среди них можно выделить нормы, устанавливающие меры политической ответственности, состоящие в досрочном прекращении полномочий органа власти или должностного лица в результате утраты доверия. Так, в ст. 35 Федерального конституционного закона от 17 декабря 1997 г. N 2-ФКЗ указывается, что Президент РФ вправе принять решение об отставке Правительства РФ, в том числе и в предусмотренных Конституцией Российской Федерации случаях выражения Государственной Думой недоверия Правительству Российской Федерации либо отказа Государственной Думы в доверии Правительству Российской Федерации <35>. Формулировка "в том числе" означает, что перечисленные основания - не единственные, Президент РФ может отправить Правительство РФ в отставку и по своим соображениям, когда признает эту меру необходимой. Президент РФ сам волен оценивать работу Правительства РФ и его состав, в случае утраты доверия к Правительству РФ он вправе принять такое решение.
--------------------------------
<35> Федеральный конституционный закон от 17.12.1997 N 2-ФКЗ (ред. от 07.05.2013) "О Правительстве Российской Федерации" // Собрание законодательства РФ. 1997. N 51. Ст. 5712.

К числу норм с неопределенной гипотезой также относятся нормы, устанавливающие право высшего должностного лица наложить вето на нормативный акт, принятый представительным органом.
Свобода усмотрения властного субъекта может быть ограничена путем указания нескольких вариантов решения определенного вопроса и предоставления права выбора одного из них. Если решение предполагает определение каких-то количественных или качественных параметров, возможно указание пределов выбора этих параметров (верхнего, нижнего или обоих одновременно). Данная группа представлена вариантными, ситуационными нормами, нормами, содержащими оценочные понятия, и нормами, допускающими исключения.
Вариантные нормы содержат несколько точно обозначенных вариантов возможного поведения. Они бывают двух видов: альтернативные и факультативные. Альтернативные нормы содержат равнозначные варианты поведения: таких вариантов может быть несколько (нормы-перечни), но чаще всего два. Например, в соответствии со ст. 117 Конституции РФ, если Государственная Дума отказывает в доверии Правительству РФ, Президент в течение семи дней принимает решение об отставке Правительства Российской Федерации или о роспуске Государственной Думы и назначении новых выборов. То есть у Президента РФ при наступлении обозначенного юридического факта есть только два варианта поведения, и он должен выбрать один из них. При этом критерии выбора варианта не устанавливаются - они остаются на усмотрение Президента РФ.
Факультативные нормы также содержат несколько вариантов поведения, однако они неравнозначны: в случаях, когда правоотношение приобретает определенную специфику, наряду с главным, может применяться другое правило. Условия применения факультативной нормы могут формулироваться точно или приблизительно. В качестве примера факультативной нормы можно привести п. 4 ст. 5 Закона РФ от 19 февраля 1993 г. N 4530-1, в соответствии с которым статус вынужденного переселенца предоставляется на пять лет. Но при наличии обстоятельств, препятствующих вынужденному переселенцу в обустройстве на новом месте жительства на территории Российской Федерации, срок действия статуса продлевается на каждый последующий год по заявлению вынужденного переселенца <36>. Варианты утраты статуса и его продления после истечения пятилетнего срока не являются равнозначными: основным является решение об утрате статуса вынужденного переселенца. Условия принятия факультативного решения сформулированы нечетко: речь идет не о том, что вынужденный переселенец не имеет жилья, и даже не о том, что он не обустроился на новом месте проживания, а о том, что есть обстоятельства, которые препятствуют ему в обустройстве. Данное понятие довольно неопределенное, что открывает возможность усмотрения для органа, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции.
--------------------------------
<36> Закон Российской Федерации от 19.02.1993 N 4530-1 (ред. от 25.11.2013) "О вынужденных переселенцах" // Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. N 52. Ст. 5110.

При действии ситуационных норм выбор варианта поведения ограничивается закрепленными в норме указаниями на специальные условия, применяемые в зависимости от конкретной ситуации <37>. В качестве примера ситуационных норм можно привести ст. ст. 15, 16 и 17 Федерального закона от 19 июня 2004 г. N 54-ФЗ, в которых устанавливаются основания и порядок приостановления и прекращения публичного мероприятия. При этом в качестве ситуаций, требующих реагирования уполномоченного представителя органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления, приведены: нарушение по вине его участников правопорядка, не влекущее угрозы для жизни и здоровья его участников; невыполнение требования об устранении нарушения; создание реальной угрозы для жизни и здоровья граждан, а также для имущества физических и юридических лиц; совершение участниками публичного мероприятия противоправных действий и умышленное нарушение организатором публичного мероприятия требований закона, касающихся порядка проведения публичного мероприятия; неисполнение организатором публичного мероприятия обязанностей, предусмотренных законом <38>.
--------------------------------
<37> См.: Папкова О.А. Усмотрение суда. М., 2005. С. 70 - 75.
<38> Федеральный закон от 19.06.2004 N 54-ФЗ (ред. от 08.06.2012) "О собраниях, митингах, демонстрациях, шествиях и пикетированиях" // Собрание законодательства Российской Федерации. 2004. N 25. Ст. 2485.

К случаям, связанным с действием ситуационных норм, тяготеет наличие пробела правового регулирования, ведь органу власти или должностному лицу необходимо сопоставить сложившуюся ситуацию, в отношении которой нет прямой нормы, с аналогичными ситуациями, в отношении которых законодателем осуществлено правовое регулирование, или применить общую норму-принцип.
Нормы права, которые содержат оценочные понятия, позволяют властному субъекту определить их содержание с учетом конкретной ситуации, обстоятельств рассматриваемого дела, учитывая при этом цели, преследуемые законодателем <39>. Данные цели выражаются через обозначение в гипотезе нормы общей характеристики юридического факта.
--------------------------------
<39> См.: Боннер А.Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. М., 1980. С. 45.

Так, в ст. 56 Федерального закона от 12 июня 2002 г. N 67-ФЗ устанавливается запрет на агитацию, возбуждающую социальную, расовую, национальную или религиозную рознь, унижающую национальное достоинство, пропагандирующую исключительность, превосходство либо неполноценность граждан по признаку их отношения к религии, социальной, расовой, национальной, религиозной или языковой принадлежности <40>. К числу оценочных понятий в данной норме можно отнести: "агитацию, возбуждающую социальную, расовую, национальную или религиозную рознь, унижающую национальное достоинство". С учетом того, что каждое вероучение имеет своеобразный религиозный акт, свои слагаемые веры, свои святыни, свои символы и обряды, каждый народ имеет свою творческую идею, по-своему любит, верует, страдает, обдумывает, работает, радуется, правоприменительный орган всякий раз будет самостоятельно устанавливать, было ли поругано национальное, религиозное чувство, чувство сопринадлежности к определенной социальной группе.
--------------------------------
<40> Федеральный закон от 12.06.2002 N 67-ФЗ (ред. от 03.02.2014) "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" // Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. N 24. Ст. 2253.

Нормы, допускающие исключения, предполагают возможность для правоприменителя отступить от общего правила и решить дело иначе. В одних случаях законодатель оговаривает условия "исключительного решения", в других - полагается на волю правоприменителя. В последнем случае используются такие формулировки: "в порядке исключения...", "в исключительных случаях...". В содержание нормы может вводиться выражение "как правило", что дает возможность лицам, ее применяющим, поступать иначе, чем предусмотрено правовой нормой. Так, в соответствии со ст. 11 Федерального закона от 6 октября 2003 г. N 131-ФЗ в состав территории сельского поселения могут входить, как правило, один сельский населенный пункт или поселок с численностью населения более 1000 человек (для территории с высокой плотностью населения - более 3000 человек) и (или) объединенные общей территорией несколько сельских населенных пунктов с численностью населения менее 1000 человек каждый (для территории с высокой плотностью населения - менее 3000 человек каждый).
Следующей стадией механизма конституционно-правового регулирования являются правоотношения. На основе норм, допускающих действие по усмотрению, складываются особые правоотношения - дискреционные. Они вбирают в себя особенности властных правоотношений, но имеют дополнительные специфические черты.
Общеизвестно, что содержание властных правоотношений составляют не традиционные субъективные права и юридические обязанности, а полномочия, которые имеют двойственный характер: с одной стороны, они являются правами, а с другой стороны - обязанностями. Поэтому полномочия часто называют "правообязанностями" <41>.
--------------------------------
<41> О "правообязанности" как "правовой обязанности" говорит Н.М. Коркунов, считая ее преимущественным началом в публичном праве. См.: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1898. С. 140. Термин "правообязанность" как сочетание права и обязанности упоминает Я.М. Магазинер. См.: Магазинер Я.М. Лекции по государственному праву (Общее государственное право). Петроград, 1919. С. 101.

В структуре властных полномочий права и обязанности находятся в органическом единстве <42>, обусловливают друг друга, их совместное существование является необходимым. Право "пропитывается обязанностью и обязанность правом" <43>. Ни одно из начал - правомочия или обязанности - не является превалирующим. Данные начала являются разными аспектами одного явления, одной конструкции полномочия. В этой конструкции помимо должностного лица и лица, в отношении которого осуществляется властное полномочие, присутствует орган, контролирующий должностное лицо или руководящий им. В отношении подвластного субъекта должностное лицо наделено правомочием, а в отношении контролирующего или руководящего органа - обязанностью.
--------------------------------
<42> В значении "органического единства права и обязанности" термин "правообязанность" используется Н.Н. Алексеевым, позже - Ю.А. Тихомировым. См. об этом: Алексеев Н.Н. Обязанность и право // Алексеев Н.Н. Русский народ и государство / Сост. А. Дугин, Д. Тараторин. М., 1998, С. 165; Тихомиров Ю.А. Публичное право. М., 1995. С. 142.
<43> Алексеев Н.Н. Обязанность и право // Алексеев Н.Н. Русский народ и государство / Сост. А. Дугин, Д. Тараторин. М., 1998. С. 158.

У дискреционных полномочий конструкция иная: компонент правомочия становится преобладающим. Это выражается в том, что неиспользование дискреционных полномочий не влечет негативных, собственно правовых последствий. Так, непринятие закона, даже в случае, если в Конституции содержится норма, отсылающая к нему, не является для Государственной Думы правонарушением, неблагоприятные последствия для нее в связи с этим не наступают.
Степень выраженности усмотренческого начала в составе дискреционного полномочия может быть различной. Так, известный американский и британский юрист Рональд Дворкин выделял "слабое" ("weak") и "сильное" ("strong") усмотрение. По его мнению, вариант "слабого" усмотрения проявляется в случае, когда рамки усмотрения определены в юридической норме, "сильное" осуществляется, когда лицо, выносящее решение, "не связано юридическими нормами, установленными для разрешения спорного правового вопроса" <44>.
--------------------------------
<44> Dworkin R.M. Taking Rights Seriously. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1977. P. 32.

В случаях "сильного" усмотрения правомочие практически полностью вытесняет обязывание, и полномочие внешне приобретает вид классического субъективного права. Именно такой характер имеют дискреционные полномочия, вытекающие из норм, допускающих усмотрение без условий и пределов. К ним можно отнести полномочия Президента Российской Федерации по отправлению в отставку Правительства, по отклонению принятого федерального закона. В отношении данных прерогатив правовые условия реализации (юридические факты, влекущие возникновение, изменение или прекращение правоотношений) в Конституции Российской Федерации не установлены. Поэтому не случайно, что их часто именуют правами, а не полномочиями Президента.
Однако данные права-полномочия, безусловно, отличаются от субъективных прав, регулирование которых основано на диспозитивном методе. Для того чтобы убедиться в этом, достаточно обратиться к содержанию корреспондирующих им прав и обязанностей. При диспозитивном регулировании содержание прав и обязанностей обеих сторон правоотношений конкретизируется или меняется на основании взаимной договоренности участников. В дискреционных отношениях нет взаимности, конкретизация исходит от одной стороны отношений: орган власти или должностное лицо повелевает, а подвластный субъект принимает обращенное к нему решение, подчиняется ему. При диспозитивном регулировании правила, установленные в нормах права, носят рекомендательный характер, в них часто содержится оговорка "если иное не установлено договором". Нормативное регулирование дискреционных полномочий императивное: властный субъект не может выйти за установленные рамки, пренебречь ими, даже в случае, если другая сторона отношений дает на это свое согласие. Исключение составляют лишь случаи фактического властвования, о котором говорилось ранее. Но при этом орган власти опирается не на согласие субъекта, к которому обращено веление, а на народную санкцию в отношении этих действий.
Последняя стадия механизма правового регулирования, связанная с реализацией (действием) усмотрения, самая сложная. Прежде всего, это связано с тем, что она слабо детерминирована правовыми нормами. Приоритет actio над субъективным правом можно назвать одной из самых заметных характеристик конституционного права. Поэтому при изучении актов реализации усмотрения лишь отчасти можно опираться на правовые нормы, выводя из них допустимые варианты поведения. Наряду с ними обязательным предметом исследования должна быть реальная конституционная практика.
Также следует учитывать, что в конституционной практике регулирующее воздействие имеют не только правоприменительные акты, но и действия высших органов государственной власти и должностных лиц. Так, изменение положения главы государства в системе высших органов государственной власти в период президентства Д.А. Медведева, вызванное созданием политического тандема "Президент РФ - Председатель Правительства РФ", в своей основе имело не столько правоприменительные акты, сколько акты непосредственной реализации усмотрения высших должностных лиц государства при осуществлении ими своих полномочий.
Кроме того, акты реализации усмотрения подразделяются на виды в зависимости от типа государственной деятельности. Это акты реализации политического усмотрения, акты реализации административного и судебного усмотрения.
Судебное усмотрение осуществляется судебными органами в рамках защитных правоприменительных правоотношений. Оно выражается в выборе одной из альтернатив, каждая из которых законна <45>. Судебное усмотрение имеет процессуальную и материальную стороны, будучи основанным на нормах как материального, так и процессуального права.
--------------------------------
<45> См.: Барак А. Судейское усмотрение / Пер. с англ. М., 1999. С. 13 - 14.

Административное усмотрение осуществляется субъектами управления (государственного и муниципального) и представляет собой возможность при осуществлении действий и принятии решений, основанных на законе и направленных на исполнение закона, исходить из принципа целесообразности. Административное усмотрение осуществляется как при непосредственной реализации права, так и при правоприменении, в рамках как позитивных, так и защитных правоотношений.
Политическое усмотрение осуществляется субъектами верховной власти в государстве, оно представляет собой выражение политической воли, через которую проявляется сущность государства во всей своей полноте. Высшие органы государственной власти, являясь органами первичной компетенции, выражают ее непосредственно и независимо от других органов.
У каждого из этих видов свои закономерности действия, которые следует учитывать при установлении пределов усмотрения, а также гарантий обеспечения конституционности и законности действий и решений, основанных на усмотрении.

Литература

1. Алексеев Н.Н. Обязанность и право // Алексеев Н.Н. Русский народ и государство / Сост. А. Дугин, Д. Тараторин. М., 1998.
2. Алексеев С.С. Механизм правового регулирования в социалистическом государстве. М., 1966.
3. Алексеев С.С. Правовые средства: постановка проблемы, понятие, классификация // Советское государство и право. 1987. N 6. С. 12 - 19.
4. Барак А. Судейское усмотрение / Пер. с англ. М., 1999.
5. Глазырин В.В., Никитинский В.И. Эффективность правоприменительных актов // Советское государство и право. 1984. N 2. С. 11 - 17.
6. Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 2004.
7. Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1898.
8. Мартынчик Е.Г. Развитие уголовно-процессуального законодательства. Кишинев, 1977.
9. Минникес И.А. Индивидуальное правовое регулирование: проблемы теории и практики. Иркутск, 2008.
10. Папкова О.А. Усмотрение суда. М., 2005.

Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Конституционное право России, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.

ИА ГАРАНТ