Легитимность и легальность в конституционном процессе. Статьи по предмету Конституционное право России

Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Конституционное право России. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии

ЗАКАЗАТЬ

Вернуться к списку статей по юриспруденции

ЛЕГИТИМНОСТЬ И ЛЕГАЛЬНОСТЬ В КОНСТИТУЦИОННОМ ПРОЦЕССЕ

И.А. ИСАЕВ

Еще Георгий Еллинек заметил, что чем больше идет вперед демократизация общества, тем шире становится и господство принципа большинства, чем сильнее отодвигается назад отдельный индивид идеей "всечеловеческой солидарности", тем безграничнее признается господствующая воля этого большинства: "Ничто не может быть грубее, беззаботнее и неблагоприятнее для самих основ прав личности, ничто так не ненавидит и не презирает всякое величие и всякую истину, как демократическое большинство" <1>. Легальность власти еще не означает ее законности, если при этом не учитывается индивидуальность и если ее предписания абстрактны и ни к кому не обращены; легальность же, поддержанная легитимизацией через посредство признания, похоже, может рассчитывать уже на большую значимость и долговечность.
--------------------------------
<1> Еллинек Г. Права меньшинства. М., 1906. С. 20 - 21.

В теориях "признания", как и в теориях "общественного договора", речь шла о некоем воображаемом "истинном" интересе индивида. Однако этот интерес формулируется самим субъектом власти, сувереном, при этом только отчасти учитывающим настоящие потребности объекта власти, его подданных. В акте конституирования законодатель сам определял границы этоса, который приписывался подвластному ему "народу", права человека являлись здесь правами умозрительно созданного образа абстрактного индивидуума, не обладающего конкретными характеристиками, "человека без свойств". Но если никто реально не в состоянии установить, что является справедливым интересом, то тогда кто-то должен сам определить, что должно являться справедливым, кто в состоянии проводить право в жизнь, тот сам и доказывает, что только он в состоянии вводить, создавать право. В конечном счете правоприменение и есть область "живого" права, ведь сама "власть, а не истина делает закон" (Т. Гоббс). Правотворческая компетенция суверена позволяла ему навязывать другим вполне определенное правовое воззрение, тем самым включая его в само основание правопорядка, но при этом не провозглашая его в качестве всеобщей правовой истины: он только стремился положить конец борьбе за власть, позволив при этом продолжать спор о праве.
Первым обещанием всякого революционного правительства всегда бывает обещание восстановить и поддерживать в дальнейшем нарушенные революцией покой и порядок. Основная идея всякого конституционного акта - установить и закрепить формально и при посредстве разветвленного и кодифицированного законодательства (системность его необходима даже в прецедентной системе права) стабильный и "справедливый" порядок. Суверен-законодатель предполагает при этом, что такой порядок устраивает всех, поскольку он априори разумен, а недовольные им маргиналы рассматриваются как находящиеся вне его пределов. Сам акт конституирования порядка воспринимается общностью как начало новой жизни, торжества по поводу принятия конституции могут продолжаться периодически (к юбилеям ее) на протяжении длительного времени, будучи обставлены о многом говорящими символическими действиями и знаками. В преамбулах и самом тексте конституций могут содержаться отсылки и характеристики в отношении предшествующего правопорядка. "Старый порядок" здесь чаще всего подвергается осуждению, однако в случаях известной преемственности в целях и средствах сменяющих друг друга политических режимов в новом конституционном акте нередко артикулируются некоторые его базовые категории, такие как "революция", "нация", "народ", "демократия", "защита Родины" и т.п. Чем больше число подобных заимствований из старого правопорядка и лексикона, тем больше шансов у новой конституции сохранить желанную стабильность существующей правовой традиции и системы в целом. Абсолютный правовой нигилизм, тотально отрицающий всю предшествующую систему норм и принципов, нес бы в себе угрозу уничтожения государственности как таковой. Поэтому потребность в конституционном оформлении порядка представляется звучным символом оздоровления послереволюционного общества. Новый правопорядок устанавливается на месте своего предшественника, либо правомерным образом воспринимая его принципы, либо полностью отрицая его законность. Но право должно оставаться правом, поэтому нередко сама революция влечет за собой известную легализацию, предусмотренную "базовой нормой" (пускай неписаной, но интуитивно осознаваемой) смену социальных сил, располагающихся на вершине власти. И тогда над всеми этими изменениями нерушимо будет царить сама "основная норма": только благодаря ей революционное правительство может выступать как правопреемник старого легитимного правительства. И что самое главное, лишь "благодаря этому революционные изменения государственного строя не затрагивают самого института государства" <2>, - государственность, словно Феникс, способна возродиться из хаоса и распада, если только судьбой ей не предназначена иная участь. "Ощущение государственности" и ее необходимости заложены в глубинах национального сознания. Там основной источник легитимности и признания совершающихся преобразований. Новый порядок легален уже потому, что он сам себя устанавливает своими учредительными акциями. Но он желает и легитимности, которую можно почерпнуть из традиции, т.е. из прошлого, и в этом гарантия правовой преемственности. На первом этапе всякой революции идея преемственности присутствует обязательно (если революционеры и реформаторы не хотят выглядеть анархистами).
--------------------------------
<2> Радбрух Г. Философия права. М., 2004. С. 108.

Процесс конституирования политической системы или формирования политического порядка непременно сопровождается актами легитимирования. "Старый порядок" признается нелегитимным, а новый фактически сложившийся в ходе преобразований порядок подчинения власти теперь определяется как легальный (законный) и легитимный (одобренный обществом). Политическая легитимность, установленная первым и единым актом конституирования, всегда утверждает себя посредством влияния, которое она оказывает на укрепляемую власть (Ф. Гизо) и революция, начинающаяся с разрушения "старого порядка", завершается изданием первых "позитивных" актов, направленных на укрепление и стабилизацию порядка. Сам факт существования порядка уже означает наличие состояния легитимности, признания порядка его значительной частью населения и ее подчинением (добровольным или вынужденным) правилам, нормам и предписаниям этого порядка.
Легитимность как система идей формируется политической системой в целях поддержания собственной стабильности, при этом всякое использование силы здесь сопровождается дискурсом, направленным на легитимизацию этой силы. Тем самым оправдывается как определенная политика, так и закрепление фактического соотношения сил, на которых она базируется. Являясь формой символического капитала, легитимность обеспечивает веру подвластных в факт существования самой власти и ее способности, поэтому "реальный смысл легитимности очерчен теологическим понятием "скрытая верность", негласным доверием и молчаливой самоотдачей, когда свое мнение выбирают через выбор своего официального выразителя" <3>. Доверие также есть символический капитал, "номинальная власть", предоставленная тем, кто получил достаточно признания, чтобы и дальше внушать такое признание. Власть конституирования, власть порождения новых групп и отношений (в частности: создания конституции, учредительная власть) с помощью мобилизации, которая говорит от имени этих групп (народа, класса, нации), может быть получена в результате длительного процесса институализации. Господство окажется тем более эффективным, чем более удачно оно замаскировано: прибегая к сокрытию реального соотношения сил и доступа к ресурсам, легитимизация усиливает их объективное соотношение. Поэтому опасность узурпации потенциально присуща всякому акту делегирования: состояние, позволяющее говорить за кого-то, легко может перейти в естественную склонность говорить вместо кого-то.
--------------------------------
<3> Бурдье П. Социология политики. М., 1993. С. 114.

Молчаливого признания и негласного доверия вполне достаточно, чтобы говорить о "вере", которую подданные испытывают по отношению к власти. Доверие и поддержка, которую оказывают ей, могут быть рационально обоснованными или иррациональными, - в любом случае их основанием остается некий не раскрываемый до конца мотив. Признание и оправдание согласия общества с действиями власти и ее "генеральной линией" остаются только мотивацией для достижения эффективности власти, ее способности к управлению. В основе же процессов перехода власти и ее легитимизации лежит политическое решение, именно оно порождает основную норму и дает импульс дальнейшему развитию правопорядка.
Актом волевого решения осуществляются вменения, порождающие норму. Тем самым формируется сфера легального, кладется начало самогенерированию правового порядка, алгоритм которого уже заложен в "основной норме". Выстраивается правовой континуум, признаками которого являются непрерывность правового поля и стабильность системы. Для них точка вменения трансцендентна, она лежит в другом мире: удивительно, но подобная деистская установка оказывается вполне приемлемой для нормативистской интерпретации проблемы. С нормативной точки зрения, решение рождается из "ничто", поэтому и правовая сила решения представляет собой не что иное, как результат аргументированного обоснования: вменение производится здесь не с помощью нормы, - напротив, лишь исходя из некоторой точки вменения, и можно определить, что есть норма и какова ее "нормативная правильность", из нормы следует не то, какова точка вменения, но только качество вменяемого содержания <4>. (Для нормативистского мышления точка принятия решения располагается на некоем метафизическом уровне, оно принципиально не желает включить ее в систему детерминант, но и не может вовсе избавиться от нее как от чуждого и внеправового элемента.) Это - точка совпадения права и власти, коллизия между которыми способна продолжаться вечно, но правовой континуум нуждается в таком пункте, чтобы продолжать свое существование, а власть - для того, чтобы обрести свою форму: тем самым требование легальности стимулирует акт легитимизации.
--------------------------------
<4> Шмитт К. Политическая теология. М., 2000. С. 52.

При революционных изменениях конституции обнаруживается неизбежный разрыв в праве, нарушение непрерывности права, которые могут быть этически необходимыми или исторически оправданными, но фактический разрыв все же остается. Его можно устранить посредством определенного правового процесса или процедуры (конституционного соглашения, всенародного голосования и пр.), и здесь обнаруживается тенденция, когда власть и право трогательным образом поддерживают друг друга с явной целью устранять невыгодное обоим состояние напряженности. Николас Луман полагал, что легитимизация всегда осуществляется через соответствующую процедуру, позволяющую праву "сводить к минимуму все сложности перенасыщенного альтернативами бытия" <5>. Для того чтобы само право при этом оставалось не только позитивным (признак легальности), но и оправданным, справедливым (признак легитимности), оно должно быть результатом соглашения ("договора"), правовая форма должна быть отделена от чистой власти, правовая форма неизбежно прибегающего к "насилию" порядка должна быть более "высокой", чем формы, свободные от "права порядка", что и достигается при посредстве использования соответствующих процедур решения. Легитимность вырабатывается через процессы, постепенно устраняющие неопределенность в ожидании событий и решениях: прохождение через процедуры принятия решений делает легитимность легальной.
--------------------------------
<5> Луман Н. Власть. М., 2001. С. 88.

Власть желает постоянно обнаруживать свою демонстративную природу. В каждом ее действии содержится не только стремление достичь практического результата, но и некий жест. Власть постоянно стремится символизировать собою ту социальную сущность, от имени которой она выступает. Поэтому процесс легитимизации никогда не завершает окончательного оформления власти на этапе начального создания государства или правления, но остается постоянной потребностью власти в дальнейшем. Легитимизация имеет очевидно ритуальный характер, без которого она рискует потерять свой правовой смысл и пафос, право легитимирует власть благодаря процедуре, в которой утверждается необходимый формальный способ сочетания взаимных притязаний.
Легальность не нуждается в ритуале, хотя она целиком символична. Ее больше заботят практические задачи реализации права, круг которых ее предельно очерчен. Если легитимность склонна ссылаться на принципы справедливости, легальность отождествляет себя с законностью. Легитимность формирует мифы, легальность создает нормы и следит за их соблюдением. Одним из главных ее критериев, используемых при этом, является соответствие. Легитимность строится на идеале, легальность на сопоставлениях: все юридически значимые действия и все нормы должны соответствовать установленным правилам и образцам. Легитимность идеалистична, легальность реалистична, легитимность стимулирует изменения в правовом процессе, легальность заботится о его стабильности и неизменности.
Георг Еллинек считал, что правом первоначально всегда считалось то, что уже фактически осуществлялось как таковое, фактически и постоянно повторяющееся, - именно оно и рассматривалось как нормативное <6>. Процедура легитимизации всегда основана на использовании ценностных оценок и широкого спектра символических и идеальных ресурсов. Религиозные, этические и эстетические символы выступают в этом процессе наряду с силовыми, традиционными факторами и обычаем, пафос доверия к власти дополняется культом чести, дисциплины и служения.
--------------------------------
<6> Еллинек Г. Право современного государства. СПб., 1903. Т. 1. Общее учение о государстве. С. 222.

Принцип стабильности подвергает существенному ограничению принцип справедливости, демонстрируя свой приоритет по отношению ко всей проблеме легитимизации: в соотношении главных признаков "нормального" правопорядка - целесообразность, справедливость, стабильность - последний получает явный перевес. Особенно заметным это преобладание кажется в структурах консервативных политических идеологий. Первый серьезный критик первой либеральной конституции - Жозеф де Местр - упрекал революционных законодателей в том, что они явно переоценивают значимость писаной конституции (которая есть не более чем "клочок бумаги"). Принципы и отношения, которые в ней закреплены, не только не могут обрести стабильности и долгожительства, но и вовсе не смогут быть реализованы и воплощены в жизнь. Настоящая "конституция" - это те фактически существующие традиции, обычаи, привычки, навыки и предрассудки, которые издревле укоренены в самой "душе народа" ("историческая школа права" и романтики сделают эту категорию базовой в своих концепциях), при их отсутствии записанные в тексте конституции права и обязанности остаются пустыми словами. Легальность, законность, внешняя правовая оформленность совпадают в этом представлении с внутренней, органической легитимностью, и в идеале претендуют на тождественность с нею.
Более поздняя критика либерально-демократического конституционализма и "принципов 1789 года" также отдавала предпочтение принципам стабильности и порядка прежде всего: "То, что сегодня именуется "порядком" и закреплено в либеральных конституциях, есть не что иное, как вошедшая в привычку анархия. Мы называем это демократией, парламентаризмом, самоуправлением народа, на самом же деле речь идет о простом отсутствии сознающего свою ответственность авторитета правительства и, тем самым, отсутствии подлинного государства". Парламентаризм есть не более чем "анархия в рамках конституции, республика - отрицание всякого авторитета" <7>. Отождествление демократии с парламентаризмом оправдано здесь только совпадением обеих форм во времени, но не может быть подтверждено ни логически, ни чисто юридически, - они совпали на этапе становления именно буржуазно-либеральной государственно-правовой системы, в другое же время демократия не только может обходиться без реально действующего парламента, но и даже проявлять откровенные тенденции к диктаториальным и авторитарным формам правления: в этой трансформации именно форма режима и тип идеологии становятся определяющими. Собственно конституция начинает восприниматься как "фактическая норма" и как сущность действительного правопорядка. Она и есть олицетворение легальности как режима и порядка. Вариативность этой формы становится очевидной и допускает самые различные нормативные конфигурации, не касаясь самой сущности и идеи "основной нормы". Юридизация конституционной формы оказалась только наиболее удачной и эффективной техникой, пригодной для выражения конституирующего содержания порядка. Но, по-видимому, и она не вечна, а следовательно, в будущем основополагающие принципы и нормы такого порядка смогут приобрести совершено иной вид.
--------------------------------
<7> Шпенглер О. Годы решений. М., 2006. С. 43, 47.

По выражению Г. Еллинека, вопрос действия права - вопрос "нормативности фактического", когда из факта выводится правовая норма. Юридическая теория описания и действия, следуя собственной логике, выводит одну норму из другой до тех пор, пока не достигнет исходного пункта или "базовой нормы", другими словами, ни из чего не выводимой "авторитетной воли". Поэтому конституция в этом смысле воспринимается как "причина самой себя", как первопричина собственного возникновения. ("Чистая теория права", доводя юридизацию конституирующего право и государство процесса до его логического и одновременно абсурдного предела, однако не в состоянии доказать и выразить адекватно действия высших правовых норм (конституций) и, как следствие, действие правопорядка как единого целого. Объективно оценить действие конкретного правопорядка эта теория, наиболее последовательно сформулированная Г. Кельзеном, может, лишь исходя из самого этого правопорядка, но не путем сравнения его с другими правопорядками <8>.) Конституция, как основная (базовая) норма, замыкает собой систему норм, регламентирующих или оформляющих весь существующий правопорядок, нормативная логика придает системе унифицированную детерминированность, где одна норма действительно и значимо вытекает из другой, подстраиваясь к единой иерархии. Однако в реальности каждый правопорядок всегда индивидуализирован хотя бы в силу особых исторических, культурных и идеологических предпосылок, составляющих контекст его существования. Значит, и процесс конституирования неизбежно подвергается внешнему воздействию: поэтому правовая наука, или знание об идеальном для данного общества и времени правопорядке, исходит из предположения, что право не просто совокупность норм, но и совокупность фактов, ценностей и решений.
--------------------------------
<8> Радбрух Г. Указ. соч. С. 93.

По-настоящему действенным может стать только тот правопорядок, который способен создать фактическую и реальную среду для своего собственного существования. Важным элементом для формирования этой среды и будет легитимность, поскольку любая власть не ограничивается только применением голого насилия или принуждения и нуждается в признании ее подчинившимися ей добровольно или по принуждению. Властное волеизъявление должно совпасть с "экзистенциальным решением" (К. Шмитт), вызревающим в недрах "народного духа": насилие, неизбежно присущее власти, сливается здесь с выражением согласия. Легитимность поэтому есть достаточное соответствие установленного порядка политическому властному требованию и политическим представлениям подвластных, в связи с чем по своей значимости она стоит явно выше легальности, т.е. формальной по сути законности: "легитимность подобна кудеснику, беспрестанно создающему необходимый порядок" <9>, легальность же остается в этой связи не более чем процедурным оформлением данного порядка.
--------------------------------
<9> Ясперс К. Истоки истории и ее цель // Ясперс К. Смысл и назначение истории. М., 1991. С. 172.

Известно, что право всегда подчинено некоему рациональному идеалу, а потому и легитимная государственность волей-неволей оказывается нацеленной на общественный этически оправданный прогресс. Идея же, подчиняя власть такому нравственному идеалу (или "естественному праву"), непременно приходит к выводу о том, что в неопределенном будущем весь мир в идеале составит гармоничную единую общину под управлением высокой трансцендентной силы (В. Лейбниц): глобальный правопорядок - таков конечный идеал идеи права. В этом процессе, подобно тому как власть приобретает свойства легитимности через посредство права, так и право приобретает властный характер посредством институтов, в которых власть находит для себя наиболее приемлемый образ собственного бытия (Гегель): применение права формирует власть, а процедуры порождают учреждения. Власть трансформируется в право именно в точке нахождения базовой нормы, именно ее посредством устанавливается власть правотворчества, нормам которой в целом подчиняются; да и право действует не потому, что оно способно эффективно осуществляться, - как оказывается, само оно эффективно только потому, что способно реализовать правовую стабильность.

Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Конституционное право России, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.

ИА ГАРАНТ