ЮРИСПРУДЕНЦИЯ: МАГИСТЕРСКИЕ, ДИПЛОМНЫЕ, КУРСОВЫЕ
Консультационные услуги студентам
Консультационные услуги студентам
Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Арбитражный процесс. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии
Вернуться к списку статей по юриспруденции
АРБИТРАБЕЛЬНОСТЬ СПОРОВ И ПОЛНОМОЧИЯ АРБИТРОВ: СООТНОШЕНИЕ МАТЕРИАЛЬНОГО И ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА <1>
В.Н. КОСЦОВ
--------------------------------
<1> Автор выражает благодарность М.Л. Гальперину, доктору юридических наук, профессору НИУ "Высшая школа экономики", научному руководителю аспирантского исследования автора, за ценные замечания и предложения при подготовке данной работы.
Более десяти лет прошло с момента принятия знакового Постановления Конституционного Суда РФ, который подтвердил арбитрабельность споров по поводу недвижимости <2> и сделал акцент на необходимости определения перечня неарбитрабельных споров путем толкования закона, а не "путем произвольного снижения уже достигнутого уровня гарантированности права участников гражданского оборота на использование для защиты своих прав третейского разбирательства". Конституционный Суд также раскритиковал подход, согласно которому вопрос об арбитрабельности <3> споров решался на основании поиска в этих спорах "публичного элемента", такого как применимость публично-правового закона о государственной регистрации недвижимости <4>.
--------------------------------
<2> См.: Постановление КС РФ от 26.05.2011 N 10-П. Об истории вопроса и аргументах в пользу арбитрабельности таких споров помимо этого Постановления см., напр.: Скворцов О.Ю. Рассмотрение третейскими судами споров о правах на недвижимость: правовая политика и юридическая практика // Вестник ВАС РФ. 2007. N. 1. С. 43 - 58. Подробнее о Постановлении см.: Карабельников Б.Р. Конституционный Суд Российской Федерации ставит точку в споре об арбитрабильности споров по российскому законодательству (подготовлено для СПС "КонсультантПлюс" в 2011 г.).
<3> В настоящей работе мы понимаем арбитрабельность как процессуальную возможность передачи той или иной категории споров в арбитраж вместо государственного суда. Иногда (особенно в традиции США) арбитрабельность понимается более широко и подразумевает всю совокупность условий для рассмотрения конкретного спора в арбитраже, включая наличие и действительность арбитражного соглашения, охватывающего спор. Эти аспекты "арбитрабельности в широком смысле" мы, однако, не рассматриваем. При этом мы не говорим о так называемой субъективной арбитрабельности. О видах арбитрабельности см., напр.: Еремин В.В. Виды арбитрабельности // Арбитражный и гражданский процесс. 2020. N 3. С. 33 - 37.
<4> См.: п. 27 информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 N 96.
Вместе с тем Конституционный Суд не смог коренным образом повлиять на доктрину и практику. Российской юриспруденции по-прежнему свойствен, скорее, интуитивный и при этом довольно консервативный подход к арбитрабельности споров и полномочиям арбитров. Практически в любом обсуждении этого вопроса можно встретить три группы доводов, которые приводятся против расширения полномочий арбитров по рассмотрению споров: 1) риск влияния арбитражного решения на третьих лиц ввиду особенностей защищаемого материального права (включая его абсолютный характер); 2) частноправовой статус арбитров (включая то, что они не осуществляют "правосудие"); 3) публичный интерес в исходе спора (включая необходимость применения норм публичного права для разрешения спора по существу). В связи с этим, например, считается, что "вопрос о защите права посредством негаторного иска в российском правопорядке может решить только государственный суд" <5>. Кроме того, многие юристы интуитивно считают, что споры, касающиеся применения норм публичного права, автоматически неарбитрабельны, даже если испрашиваемый в них способ правовой защиты является гражданско-правовым, а сам спор не подпадает ни под одну из категорий, указанных в ч. 2 ст. 33 АПК РФ <6>.
--------------------------------
<5> См., напр.: Подшивалов Т.П. Негаторный иск: проблемы теории и практики: Монография. М., 2019 (§ 4 гл. 3).
<6> Ярким примером является спор об обратном взыскании необоснованно выплаченных контрагенту сумм НДС (см.: Определение ВАС РФ от 22.03.2010 N ВАС-3174/10 по делу N А42-6967/2008). Фактически речь шла о простом гражданском деле о взыскании неосновательного обогащения, однако тот факт, что арбитрам потребовалось бы толковать НК РФ для вывода о неосновательности обогащения, стал достаточным для признания спора неарбитрабельным. Такой исход обоснованно критикуется в доктрине. См.: Минина А.И. Объективная арбитрабильность в законодательстве, доктрине и арбитражной практике России // Актуальные проблемы российского права. 2014. N 1. С. 115 - 124.
Таким образом, вопреки указаниям Конституционного Суда РФ, анализ арбитрабельности споров и полномочий арбитров по-прежнему основан не на осознанном толковании тех или иных понятий, используемых в процессуальном законе (ст. 33 АПК РФ), а на поиске некоего "публичного элемента" в споре, т.е., скорее, на соображениях материального права, относящихся к его разрешению по существу. При этом сама категория "арбитрабельность споров" мыслится не просто как процессуальное ограничение юрисдикции арбитража, а как сложная, почти философская "граница между частным и публичным правосудием" <7>. Поэтому нередко арбитрабельность споров приравнивается к категории публичного порядка <8> и используется как инструмент для обсуждения того, можно ли доверять решение тех или иных важных для общества вопросов частным лицам (арбитрам) <9>. Фактически речь идет о стереотипе, согласно которому арбитры всегда действуют только в частном интересе и не способны применять публичное право сообразно его общественному предназначению <10>.
--------------------------------
<7> Минина А.И. Арбитрабильность: теория и практика международного коммерческого арбитража. М., 2014. С. 4.
<8> См., напр.: Куделич Е.А. Арбитрабильность: в поисках баланса между частной автономией и публичным порядком // Закон. 2014. N 4. С. 94 - 111 ("Правила, ограничивающие арбитрабильность отдельных категорий споров, выполняют важную функцию охраны публичного порядка"). Примером такого смешения этих категорий в судебной практике может быть оговорка ВС РФ о том, что, хотя споры из Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) арбитрабельны, "судебная власть вправе устанавливать баланс в отношениях в целях защиты публичного порядка при наличии соответствующего элемента публичного порядка", такого как "затраты бюджетных средств" (Определение ВС РФ от 11.07.2018 N 305-ЭС17-7240). Об этом см., напр.: Скворцов О.Ю. Спор о закупках и вопросы арбитрабельности: правовая неопределенность не преодолена? // Третейский суд. 2018. N 3/4. С. 25 - 28; Еремин В.В. Арбитрабельность закупочных споров // Юрист. 2021. N 3. С. 2 - 6.
<9> В связи с этим в России появилась уникальная для международной юриспруденции концепция накопления публичных элементов в споре в качестве основания для признания их неарбитрабельными. См.: Еремин В.В. Концепция накопления (концентрации) общественно значимых публичных элементов в правоотношении как основание для неарбитрабельности спора // Вестник гражданского процесса. 2021. N 3. С. 191 - 211; Скворцов О.Ю. Арбитрабельность споров о закупках: борьба классического цивилистического подхода и теории "накопления публичного элемента" // Третейский суд. 2018. N 1/2. С. 130 - 131. О критике этого подхода см.: Курочкин С.А. Государственные суды в третейском разбирательстве и международном коммерческом арбитраже. М., 2008. С. 182; Калинин М.С. Арбитрабельность споров в свете российской концепции "концентрации общественно значимых публичных элементов" // Новые горизонты международного арбитража. М., 2018.
<10> В целом такой подход к арбитрабельности споров был свойствен многим странам на некоторых исторических этапах. Однако сегодня он, скорее, отвергается и оснований для такого недоверия арбитрам мало. См., напр.: Brekoulakis S. Law Applicable to Arbitrability: Revisiting the Revisited Lex Fori in Arbitrability: the International and Comparative Perspectives / ed. by L. Mistelis, S. Brekoulakis. N.Y., 2009. P. 99 - 119 ("the relevance of public policy in the arbitrability discussion has been considerably waned in the last decades"). О разграничении арбитрабельности и публичного порядка см. также: Чупрунов И.С. Проблематика определения права, применимого к вопросам арбитрабельности // Вестник гражданского права. 2011. N 5 (п. 2.2); Карабельников Б.Р. Исполнение решений международных коммерческих арбитражей. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2003 (гл. 3 (2)).
В настоящей работе мы попытаемся обосновать, что такой подход не является удовлетворительным. Вопросы арбитрабельности споров и полномочия арбитров необходимо обсуждать преимущественно на основании конкретных соображений процессуального права, а не путем анализа "существа" тех или иных явлений, природы защищаемого материального права или публичного интереса в исходе спора <11>. Только те вопросы, которые принципиально не могут быть разрешены в арбитраже ввиду конкретных особенностей его процессуальной формы (независимо от фактов конкретного дела и правильности применения норм права), должны считаться неарбитрабельными <12>. При этом процессуальные полномочия арбитров должны предполагаться равными полномочиям государственных судов. Основной особенностью процессуальной формы арбитража является отсутствие у арбитров власти над третьими лицами - эта особенность и должна быть главной причиной ограничения арбитрабельности споров и процессуальных полномочий арбитров, однако только в тех редких случаях, когда решение будет непосредственно влиять на права третьих лиц.
--------------------------------
<11> В этом смысле мы не согласны с часто озвучиваемым в российской доктрине мнением о том, что "цель ограничения круга арбитрабельных споров - это защита публичных интересов". См., напр.: Курочкин С.А. Третейское разбирательство и международный коммерческий арбитраж. М., 2017 (гл. 9). Более пригодным для защиты публичного интереса инструментом является оговорка о публичном порядке.
<12> В международной доктрине схожий подход отстаивает С. Брекулакис, см.: Brekoulakis S. Op. cit. См. также: Еремин В.В. Подходы к определению арбитрабельности: соотношение арбитрабельности, подведомственности и компетенции // Актуальные проблемы российского права. 2019. N 8. С. 95 - 107.
В первом разделе мы обоснуем, что абсолютный характер того или иного способа правовой защиты в материальном праве (такого как негаторный иск) по общему правилу не должен влиять на арбитрабельность споров, поскольку с процессуальной точки зрения судебные акты даже по таким делам обычно непротивопоставимы третьим лицам. Во втором разделе мы докажем, что частноправовой статус арбитров (включая аргумент о том, что они не осуществляют "правосудие") также не должен оказывать влияния на полномочия арбитров. Более того, с ценностной точки зрения арбитраж сегодня следует считать полноценным правоприменителем, осуществляющим юрисдикционные функции, а не простой частноправовой сделкой спорящих сторон. В третьем разделе мы обоснуем, что наличие публичного интереса в исходе спора также не должно влиять ex ante на арбитрабельность споров, но может учитываться ex post на основании оговорки о публичном порядке с учетом конкретных обстоятельств дела и в зависимости от конкретного решения, принятого арбитрами.
1. Принцип персонализации процесса и "абсолютный" характер отдельных способов защиты
1.1. Персонализация процесса в зарубежной правовой традиции
Согласно социологическому исследованию, проведенному Лондонским университетом Королевы Марии, в числе отрицательных черт третейского разбирательства большинство респондентов назвали ограниченную возможность привлечения в процесс третьих лиц <13>. Интересы третьих лиц традиционно выдвигаются и в качестве сомнения в арбитрабельности тех или иных споров. Особенно актуален этот аспект при обсуждении возможности применения в арбитраже вещно-правовых или иных "абсолютных" способов защиты.
--------------------------------
<13> См.: Queen Mary University of London, 2018 International Arbitration Survey: The Evolution of International Arbitration. URL: http://www.arbitration.qmul.ac.uk/research/2018/.
Но можно ли действительно сказать, что отсутствие возможности привлечения третьих лиц в третейское разбирательство всегда влияет на полномочия арбитров и арбитрабельность споров? Может ли, например, тот факт, что некоторые способы защиты, такие как негаторный или виндикационный иск, направлены на защиту абсолютных прав с точки зрения материального права, означать, что такие способы защиты недоступны в арбитраже?
Для ответа на этот вопрос следует обратиться к теории субъективной законной силы судебного решения. Под субъективной законной силой понимается круг лиц, которые связаны окончательным эффектом (res judicata) решения и не вправе его оспаривать <14>. С этой точки зрения выделяют два вида судебных решений <15>: судебные решения in rem связывают окончательным эффектом всех лиц, а судебные решения in personam распространяют свою законную силу только на лиц, участвовавших в деле <16>.
--------------------------------
<14> См.: Гурвич М.А. Судебное решение. Теоретические проблемы. М., 1916. С. 160.
<15> См.: Pika M. Third-Party Effects of Arbitral Awards: Res Judicata against Privies, Non-Mutual Preclusion and Factual Effects // International Arbitration Law Library. Vol. 49. Alpen aan den Rijn, 2019. Para. 182.
<16> Velden J. Finality in Litigation: The Law and Practice of Preclusion - Res Judicata (Merger and Estoppel), Abuse of Process and Recognition of Foreign Judgments // International Arbitration Law Library. Vol. 42. Alpen aan den Rijn, 2011. P. 1 - 24.
Данная процессуальная классификация не имеет отношения к абсолютному или относительному характеру защищаемых прав. Как в зарубежной, так и в дореволюционной отечественной доктрине всегда признавалось, что даже по спорам о признании права собственности на вещь решение суда всегда имеет характер in personam <17>. Рассматривая спор об абсолютном субъективном праве, судья в силу особенностей процесса (его двусторонней и состязательной структуры) решает лишь, у кого из сторон "лучшее" право, но не у кого из сторон есть право в принципе <18>. Поэтому лицо, не участвовавшее в деле, может впоследствии заявить собственный иск в отношении той же вещи <19>.
--------------------------------
<17> См.: "...При состязательном характере гражданской процедуры, возражение законной силы может иметь место лишь в том случае, когда новая тяжба возникает между теми же сторонами <...> изъятия из [этого принципа] <...> не имеют достаточных оснований" (Миловидов Н.А. Законная сила судебных решений (цит. по: Гражданский процесс. Хрестоматия: Учеб. пособие / Ред. М.К. Треушников. 3-е изд. М., 2015. С. 541)).
<18> "Судебные решения... могут не соответствовать материальной истине: ведь судьи - люди, а "errare humanum est" (Яблочков Т.М. Учебник русского гражданского судопроизводства. Ярославль, 1912 (цит. по: Гражданский процесс. Хрестоматия. С. 546)). См. также: Солидоро Маруотти Л. "Абсолютная собственность" и "относительная собственность" в европейской правовой истории // IUS ANTIQUUM. Древнее право. 2004. N 2. С. 12.
<19> Описанное имеет корни еще в римском праве: современные правила об окончательности судебных актов восходят к римской литисконтестации, которая являлась соглашением между сторонами дела и претором о новации материального притязания, с которым истец обратился к претору, в процессуальное. Поскольку иные лица в этом соглашении не участвовали, они данной новацией не затрагивались и могли предъявлять тождественные иски по поводу того же предмета. См.: Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник для вузов. М., 1996. С. 350 - 356, 204 - 209.
Напротив, судебные акты in rem являются, скорее, исключением и обычно предполагают, что суд устанавливает режим вещи (иного объекта права) или статус лица (например, в производстве об ограничении дееспособности) конститутивным судебным решением, действующим erga omnes. Такое судебное решение представляет собой элемент сложного юридического состава и не просто подтверждает право (как судебное решение по другим категориям споров), а непосредственно влечет возникновение, изменение или прекращение права. Оно является юридическим фактом материального права для всего гражданского оборота. Показательно при этом, что, например, в американском праве ответчиком по делам, предполагающим решение in rem применительно к статусу вещи, выступает сама вещь, а не какое-либо лицо <20>. Примерами судебных актов in rem в России служат решения по делам особого производства или решения о ликвидации юридического лица.
--------------------------------
<20> См.: Гальперин М.Л. Транснациональное исполнительное производство: взгляд в будущее // Закон. 2012. N 5. С. 140 - 146.
Каковы же пределы законной силы решений третейских судов и могут ли они действовать in rem? В международной доктрине традиционный ответ выглядит следующим образом: по общему правилу третейское решение имеет такую же субъективную законную силу, что и судебное решение <21>. При этом тот факт, что решение государственного суда по тому или иному спору имеет характер in rem, как правило, и выступает политико-правовой причиной для признания такого спора неарбитрабельным, ведь процессуальная форма арбитража не годится для вынесения решения, которое становится юридическим фактом материального права в отношении не участвующих в процессе лиц. По этой причине обычно неарбитрабельны, например, споры о признании недействительным патента и его исключении из государственного реестра <22>. Альтернативным решением, свойственным отдельным правопорядкам, является ограничение эффекта третейских решений по таким делам только участвующими в деле лицами (in personam) в отклонение от общего принципа синхронизации юридической силы решений третейских и государственных судов <23>.
--------------------------------
<21> См.: Born G. International Commercial Arbitration. 2nd ed. Alpen aan den Rijn, 2014. Para. 27.01 [B] [4].
<22> Ibid. Para. 6.01.
<23> См.: Cook T., Garcia A. International Intellectual Property Arbitration, Arbitration. Alpen aan den Rijn, 2010. Para. 3.2.1. См. также: Rosenthal D. Chapter 7: IP & IT Arbitration in Switzerland // Arbitration in Switzerland: The Practitioner's Guide / ed. by M. Arroyo. Alpen aan den Rijn, 2018. P. 1111 - 1178.
Из указанного следует, что, устанавливая нормы об арбитрабельности споров, законодатель уже разрешил вопрос о риске того, что третейское решение может повлиять на права третьих лиц, не участвующих в деле. В связи с этим аргумент о влиянии третейского решения на третьих лиц, как правило, не может приниматься во внимание в качестве самостоятельного довода против применения в арбитраже того или иного способа защиты. С учетом того что третейские акты обычно действуют in personam даже при абсолютном характере материального отношения, являющегося предметом спора, они юридически не могут повлиять на права третьих лиц. Третьи лица сохраняют право обратиться с самостоятельным иском по тому же предмету спора и не связаны выводами арбитров, что само по себе достаточно для защиты их прав.
Впрочем, вопреки расхожему мнению, в действительности тезис о том, что вещные способы защиты носят абсолютный характер в материальном праве, является не вполне верным и с точки зрения цивилистики. Здесь идет речь о смешении абсолютного характера субъективного права и абсолютного характера способа защиты, которое, в свою очередь, связано с неверным пониманием способа правовой защиты как сугубо материального, а не также процессуального явления <24>. Абсолютный характер защищаемого права вовсе не подразумевает абсолютного действия способа правовой защиты, доступного в связи с его нарушением. Например, в немецком праве считается, что субъективное право собственности абсолютно в том смысле, что с ним коррелирует материально-правовая обязанность неопределенного круга лиц. Однако при нарушении этого права правопорядок наделяет собственника сугубо относительным виндикационным или негаторным притязанием (Anschpruch), действующим только в отношении конкретного нарушителя <25>. Следуя данной традиции, виндикационный и негаторный иски также нет смысла считать абсолютными способами защиты: в основе таких исков всегда лежит сугубо относительное притязание против конкретного нарушителя, которое, при его подтверждении судом, в дальнейшем может действовать также против конкретного лица (ответчика), но не всех третьих лиц. Поэтому вещно-правовые иски - это относительные иски о защите абсолютного права.
--------------------------------
<24> См. об этом: Косцов В.Н. Правовая природа способов правовой защиты через призму международного гражданского процесса // Вестник гражданского процесса. 2021. Т. 11. N 4. С. 179 - 228.
<25> "Собственность как абсолютное право противостоит относительности вещных притязаний собственника, адресованных конкретному посягателю" (Шапп Я. Система германского гражданского права: Учебник / Пер. с нем. С.В. Королева. М., 2006. С. 67).
По этой причине споры о применении вещно-правовых способов защиты могут быть рассмотрены в арбитраже <26>. В процессе такие иски носят относительный характер и потому не оказывают юридического влияния на третьих лиц. Этим они отличаются, например, от корпоративных споров по ч. 4 ст. 225.1 АПК РФ.
--------------------------------
<26> Такой вывод с верной и достаточно очевидной ссылкой на то, что закон не предусматривает подобных ограничений компетенции третейских судов, уже делался в литературе. См., напр.: Мусин В.А. Рассмотрение споров о праве собственности на недвижимость третейскими судами // Арбитражные споры. 2005. N 3. С. 227 - 234. См. также: Севастьянов Г.В. Арбитрабельность споров о недвижимом имуществе в российском законодательстве и правоприменительной практике // Международный коммерческий арбитраж и вопросы частного права: Сб. ст. / Отв. ред. И.П. Грешников. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2019. Однако этот тезис пока не был широко воспринят и потому этот вопрос продолжает обсуждаться в доктрине. См., напр.: Ильичев П.А., Залазаева Е.В. К вопросу об арбитрабельности споров о признании вещных прав на недвижимость и государственной регистрации прав на недвижимость на основании решений третейских судов // Третейский суд. 2021. N 1. С. 44 - 50.
Дело в том, что права участников юридического лица в рамках таких корпоративных споров реализуются путем предъявления иска от имени юридического лица. Следовательно, в результате рассмотрения иска юридического лица в арбитраже участники могут утратить право на иск, даже если они не будут участвовать в его рассмотрении. Именно это процессуальное соображение и объясняет решение законодателя отнести эти споры к условно арбитрабельным и требовать, чтобы все участники юридического лица присоединились к арбитражной оговорке.
1.2. Особенности советской и российской процессуальной традиции
Сказанное о субъективных пределах законной силы судебных актов, однако, не вполне соотносится с расхожим в отечественной юриспруденции широким пониманием общеобязательности судебных актов. Такое понимание фактически предполагает, что многие решения российского суда действуют in rem, а не in personam <27>: третьи лица, не привлеченные к участию в деле, не всегда могут спорить с уже вынесенным судебным решением путем подачи отдельного иска по тому же предмету, а должны подавать надзорные и иные жалобы по вынесенным судебным актам <28>.
--------------------------------
<27> См.: Асосков А.В., Курзински-Сингер Е. Пределы действия судебных и третейских решений по кругу лиц // Вестник ВАС РФ. 2012. N 2. С. 6 - 35.
<28> Некоторые попытки исправить это понимание принимались (см., напр.: п. 4 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29.04.2010 N 10/22). Но относительность действий судебных актов все еще не стала нормой российской юриспруденции и не укоренена в сознании юристов.
Такой взгляд на судебное решение, по-видимому, достался нам в наследство от поздней советской теории. Например, М.Г. Авдюков указывал, что "советскому праву чужда какая-либо фетишизация законной силы судебного решения. Если вступившее в законную силу судебное решение... является незаконным или необоснованным, то оно лишается законной силы (отменяется)... путем пересмотра в порядке судебного надзора", а не путем подачи нового иска третьим лицом, не участвовавшим в деле <29>. Этот подход также тесно связан с доминировавшими в советской процессуальной теории взглядами на цели гражданского процесса, согласно которым суд устанавливает объективную, а не формальную (процессуальную) истину. Объективная истина по определению верна для всех (in rem), а не только для непосредственно участвовавших в деле лиц (in personam).
--------------------------------
<29> См.: Авдюков М.Г. Судебное решение. М., 1959 (приводится по: Гражданский процесс. Хрестоматия. С. 510).
Такое прочтение принципа общеобязательности судебных актов было подвергнуто критике еще в советское время <30> и фактически не имеет зарубежных аналогов. Однако именно оно возобладало в России на уровне судебной практики, по крайней мере применительно к отдельным искам. Например, С.Н. Хорунжий пишет, что "судебная практика стала причиной возникновения так называемой абсолютной силы иска о признании права", в силу которой "лицо, не участвовавшее в рассмотрении дела о признании права собственности, не может предъявить иск о признании недействительным зарегистрированного права собственности без первоначального оспаривания решения суда о признании права собственности" <31>. В результате судебный акт парадоксальным образом становится не "законом для сторон" (конкретизацией объективного права) <32>, а самим законом: именно суд, а не материальное право создает вещные права <33>.
--------------------------------
<30> См., напр.: Гурвич М.А. Указ. соч. С. 160.
<31> Хорунжий С.Н. Признание права судом как способ защиты гражданских прав // Арбитражный и гражданский процесс. 2013. N 7. С. 6 - 11.
<32> Подобный подход к судебному решению является классическим. Например, Т.М. Яблочков указывал, что "решению принадлежит авторитет закона (lex specialis); как законодатель возглашает нормы in abstracto, так судья возглашает в своем решении норму in concreto, долженствующую определить правоотношение между сторонами (выделено нами. - В.К.)" (Яблочков Т.М. Учебник русского гражданского судопроизводства. Ярославль, 1912 (цит. по: Гражданский процесс. Хрестоматия. С. 546)).
<33> См.: Гурвич М.А. Указ. соч. С. 160.
Конечно, если считать такой подход верным, то с учетом тезиса о синхронизации законной силы третейского и судебного решения третейские решения, вынесенные по подобным категориям споров, должны признаваться неисполнимыми, поскольку они способны затронуть права третьих лиц. Однако подобный подход к принципу общеобязательности нельзя признать обоснованным. В связи с этим мы присоединяемся к его критике, высказанной М.З. Шварцем и другими исследователями <34>. Этот подход вполне справедливо описывается как "парадокс современного гражданского процесса" в России <35>.
--------------------------------
<34> См., напр.: Шварц М.З. К вопросу о феномене противопоставимости судебных актов (на примере решений об обращении взыскания на предмет залога) // Арбитражные споры. 2014. N 4. С. 53 - 62; Он же. О правовой природе иска об освобождении имущества от ареста (или еще раз о феномене противопоставимости судебных актов) // Арбитражные споры. 2015. N 3. С. 96 - 106; Жестовская Д.А. Противопоставимость судебных актов в банкротстве // Вестник экономического правосудия РФ. 2021. N 10. С. 111 - 145; Шевченко И.М. О проблеме субъективных пределов законной силы судебных актов в делах о банкротстве // Арбитражный и гражданский процесс. 2015. N 10. С. 59.
<35> Аболонин В.О. О развитии гражданского процесса через смену основной парадигмы // Арбитражный и гражданский процесс. 2012. N 12. С. 45.
Российскому правопорядку необходимо в полной мере вернуться к традиционному пониманию субъективных пределов законной силы <36>. Общеобязательность судебных актов должна означать не то, что третьи лица связаны законной силой судебных актов, а лишь то, что они в силу указания закона (ст. 16 АПК РФ) обязаны не препятствовать их исполнению <37>. Например, лицо, считающее себя собственником вещи, присужденной истцу по делу, в котором оно не участвовало, не вправе самовольно (внесудебными методами) препятствовать исполнению данного судебного акта. Это не означает, однако, что оно не может заявить собственный иск для доказывания своего права собственности <38>.
--------------------------------
<36> См.: Асосков А.В., Курзински-Сингер Е. Указ. соч.
<37> См.: Там же.
<38> Тем более что даже государственный реестр недвижимости в российской модели лишь отражает факты, влекущие возникновение права, но регистрация сама по себе не может порождать право. См.: Шварц М.З. К вопросу о доказательственном значении государственной регистрации права на недвижимое имущество // Арбитражные споры. 2013. N 3. С. 135 - 150.
В дореволюционной доктрине для защиты прав лиц, не участвовавших в первоначальном деле о праве собственности на вещь, предлагалось два альтернативных способа: такое лицо могло либо (1) подать самостоятельный иск по поводу того же предмета спора и ходатайствовать о приостановлении исполнения первого судебного акта в порядке обеспечения иска, либо (2) непосредственно оспорить вынесенный судебный акт, заявив жалобу в Правительствующий Сенат <39>. При этом второй способ признавался менее эффективным и даже излишним: считалось куда более быстрым и результативным подать новый иск, нежели вначале оспаривать имеющийся судебный акт <40>. Подобный подход следует принять и в современном российском правопорядке, в котором нередко парадоксально считается, что третьи лица должны оспаривать уже вынесенные судебные акты, которые были приняты без их участия. В такой парадигме не будет стоять вопрос и о допустимости "абсолютных" способов защиты в третейском разбирательстве.
--------------------------------
<39> См.: Гражданский процесс. Хрестоматия. С. 662 - 664.
<40> См.: Там же. С. 665 - 666.
Указанное соответствует и российской модели исполнительного производства. Основными участниками исполнительного производства являются стороны рассмотренного дела - должник и взыскатель. Как отмечает М.Л. Гальперин, в России имеет место "персонализация исполнительного производства", которая влечет "невозможность обращения взыскания на вещь, которая... была передана ответчиком в собственность другому лицу", поскольку "даже при применении мер принудительного исполнения. требование. обращено не к имуществу, а к конкретному лицу (должнику)" и не "следует" за вещью <41>. Иными словами, российское исполнительное производство и так действует только in personam и потому третьих лиц не затрагивает.
--------------------------------
<41> Гальперин М.Л. Исполнительное производство: Учебник для вузов. 4-е изд. М., 2020. С. 344.
Конечно, с точки зрения авторитета судебной власти и процессуальной экономии достаточно болезненна ситуация, когда после рассмотрения какого-либо дела судом появляется другое лицо с аналогичным требованием и суд вынужденно выносит судебный акт, противоречащий предыдущему решению. Именно институт третьих лиц призван помочь государственному судопроизводству избежать подобных ситуаций. Однако, хотя этот институт и снижает данные риски, он также не способен полностью исключить риск принятия неверного по отношению к третьим лицам решения. В этом смысле институт привлечения третьих лиц не является безусловно необходимым. Скорее, он направлен на удобство суда и сторон, а также обусловлен соображениями процессуальной эффективности.
Поэтому сам по себе факт ограниченной возможности привлечения третьих лиц в арбитражный процесс не может влиять на доступные способы защиты. Соглашаясь на третейское разбирательство по подобным спорам, стороны добровольно принимают на себя повышенный риск того, что спор по поводу вещи потребуется повторить с другими лицами, поскольку их нельзя будет привлечь в качестве третьих лиц и урегулировать все претензии в один заход. Стоит сказать, что это неудобство, частично устраняемое в государственном судопроизводстве через институт третьих лиц, свойственно не только спорам, касающимся вещных прав: например, спор между сторонами любого строительного проекта неизбежно сопряжен с риском противоречивых решений в отношениях "заказчик - генподрядчик" и "генподрядчик - субподрядчик" по поводу тех же работ <42>. Тем не менее возможность передачи таких споров в третейский суд неоспорима, несмотря на данный риск.
--------------------------------
<42> См.: Pika M. Op. tit. Ch. 1.
В связи с этим аргументы о риске влияния решения арбитров на третьих лиц не являются основанием для ограничения полномочий арбитров. Исключением могут быть только случаи, когда арбитражное решение будет юридически, а не фактически влиять на третьих лиц путем распространения на них эффекта res judicata (т.е. лишать их возможности подать повторный иск, как в случае с корпоративными спорами по ч. 4 ст. 225.1 АПК РФ) либо когда арбитражное решение выносится in rem, напрямую влияя на материально-правовой статус или режим лица или объекта права (как в случае с ликвидацией юридического лица или признанием недействительным патента <43>). Однако в российской традиции эти ситуации являются основанием для признания соответствующих споров неарбитрабельными на уровне закона, а потому обычно не требуют обсуждения в отрыве от толкования перечня неарбитрабельных споров в соответствии с правилами о толковании закона <44>.
--------------------------------
<43> В отношении споров о действительности патента и других подобных споров некоторые юрисдикции занимают более мягкий подход, допуская их разрешение в арбитраже, но с ограничением эффекта арбитражного решения только сторонами по делу (inter partes). Целесообразность такого решения проблемы, которое влечет разный эффект решений арбитражей и государственных судов по одним и тем же делам, находится в плоскости процессуальной политики и требует отдельного исследования. Для нас здесь важно, что в подобных случаях (в отличие от споров о применении вещно-правовых способов защиты, которые не предполагают решения in rem) признание спора неарбитрабельным является вполне возможным, хотя и не единственным решением.
<44> Здесь мы затрагиваем более общую проблему российского права: во многом сложности с арбитрабельностью споров связаны и с тем, что вместо толкования конкретных норм позитивного права российская юриспруденция зачастую стремится решать практические проблемы на основании тех или иных априорных категорий. При этом теории толкования закона уделяется мало внимания. Об этом см.: Гальперин М.Л. Поправки к Конституции и вопросы толкования в национальном и международном правосудии // Актуальные проблемы российского права. 2020. Т. 15. N 12. С. 181 - 189. Этим отечественная юриспруденция разительно отличается от целого ряда зарубежных стран и в особенности США, история которых может быть описана как смена парадигм толкования - от формально-буквального (текстуализм) к телеологическому (purposivism), назад к текстуализму и, наконец, к гибкой комбинации этих парадигм (new purposivism), которая учитывает не только материальные цели правовых норм, но и те способы, которыми законодатель намеревался их достичь (в зависимости от которых иногда оправданно формальное толкование закона, а иногда - телеологическое). См., напр.: Manning J. The New Purposivism // Sup. Ct. Rev. 2011. Vol. 4. P. 113 - 182.
2. Процессуальный статус арбитров и осуществление ими правосудия
Другое традиционное сомнение в отношении полномочий арбитров касается того, что арбитры являются частными лицами и действуют на основании простого соглашения сторон. В зарубежной литературе этот довод иногда приводится со ссылкой на то, что арбитры не осуществляют imperium - например, для обоснования вывода о невозможности применения арбитрами судебной неустойки (астрента) при вынесении немонетарного решения <45>. В России в схожих целях обычно используется аргумент о том, что третейские суды не осуществляют правосудие <46> и потому не могут отдать "властный" приказ, особенно если спор не касается простого присуждения денежных средств, а направлен на понуждение ответчика к какому-либо поведению.
--------------------------------
<45> Schneider M.E., Knoll J. Performance as a remedy: non-monetary relief in international arbitration. N.Y., 2011. P. 280, 385 - 381.
<46> Подшивалов Т.П. Указ. соч.
Насколько такая логика может быть принята во внимание? Нормативным основанием для подобных выводов в России обычно является тот факт, что ч. 1 ст. 33 АПК РФ содержит довольно общее указание на арбитрабельность лишь "гражданско-правовых споров". Отношение к арбитрам как к лицам, полномочия которых основаны только на частной воле спорящих сторон, влечет узкое толкование термина "гражданско-правовой спор". Согласно этому толкованию "гражданско-правовой спор" не может включать в себя какой-либо "властный" компонент - будь то право собственности на недвижимость, применимость Закона N 223-ФЗ или даже применение неденежного способа защиты (такого, как негаторный иск), в котором можно усмотреть властный "приказ" арбитра.
Но действительно ли арбитраж является продуктом только частной воли спорящих сторон, выраженной в договоре, или в нем все же есть и публичный, процессуальный аспект? В связи с этим полезно вспомнить разграничение, свойственное, например, итальянскому правопорядку, согласно которому выделяются "контрактный" и "юрисдикционный" арбитраж (arbitraggio libero o irrituale и arbitrato rituale) <47>.
--------------------------------
<47> Bernini G. Report: Adaptation of Contracts // New trends in the Development of International Commercial Arbitration and the Role of Arbitral and Other Institutions. Vol. 1 / ed. by P. Sanders. N.Y., 1983. P. 193 - 198.
При сугубо "контрактном" арбитраже обязательная сила третейского решения основывается исключительно на договорном обязательстве сторон соблюдать предписания избранных ими арбитров. Нарушение такого решения наделяет истца правом на иск о нарушении договорного обязательства, но такое решение не подлежит прямому исполнению (путем выдачи исполнительного листа) <48> и не является окончательным (res judicata) <49>.
--------------------------------
<48> См.: Wolfgang P. Arbitration and Renegotiation of International Investment Agreements. N.Y., 1995. P. 231 - 258.
<49> Ibid. См. также: Seppala C. How Not to Interpret the FIDIC Disputes Clause: The Singapore Court of Appeal Judgment in the Persero Case // Intl. Constr. L. Rev. 2012. Vol. 29. P. 4 - 18.
Арбитраж же в "юрисдикционном" смысле обязателен не только в смысле договорного обязательства, но и в привычном процессуальном смысле - как решение государственного суда, и потому является окончательным (res judicata) <50>. В этой парадигме полномочия арбитров основаны не только и не столько на том, что "стороны так договорились", - они основаны на признании арбитража властным органом со стороны общества и правопорядка в целом. Арбитры, как и государственные суды, обладают юрисдикцией (jurisdictio), т.е. "властью высказаться о том, как право применяется в конкретной ситуации" <51>. Поэтому в отличие от "контрактного" арбитража (именуемого также свободным ввиду неприменения к нему процессуальных норм) арбитры в "юрисдикционном" смысле связаны нормами процессуального права.
--------------------------------
<50> См.: Blackaby N. Partasides C. et al. Redfern and Hunter on International Arbitration. 6th ed. Oxford, 2015. P. 501 - 568 (ch. 9 'Award').
<51> Mourre A. Judicial Penalties and Specific Performance in International Arbitration // Schneider M.E., Knoll J., eds. Performance as a remedy: non-monetary relief in international arbitration. P. 370.
Что же мы имеем в виду, когда говорим об арбитраже в современном смысле этого слова? Хотя отечественные юристы, не специализирующиеся в области арбитража, нередко ассоциируют этот термин с сугубо договорным феноменом, в действительности "контрактный" арбитраж сегодня обычно вообще не считается "арбитражем" <52>. Скорее, к "контрактному" арбитражу принято относить процедуры разрешения споров неформальными согласительными комиссиями (dispute adjudication board) <53> или путем привлечения эксперта (expert determination) <54>. Считается, что у решений подобных "контрактных" органов есть только договорные последствия - они действуют временно (без эффекта res judicata), до передачи спора в "юрисдикционный" арбитраж, а их принудительное исполнение может обеспечиваться путем заявления иска об исполнении обязательств в натуре, но не на основании, например, Нью-Йоркской конвенции 1958 года <55>.
--------------------------------
<52> Арбитры осуществляют юрисдикцию, а не сугубо контрактные полномочия. См.: Лебедев М.Ю. Юрисдикция третейских судов // Третейский суд. 2005. N 5. С. 129.
<53> Jenkins J. International Construction Arbitration Law. Vol. 1. 2nd ed. N.Y., 2006. P. 99 - 118.
<54> Для подобного способа разрешения споров предусматриваются также отдельные правила. См., напр.: ICC Dispute Board Rules, 2015. URL: https://iccwbo.org/publication/2015-dispute-board-rules-2018-appendices-english-version/.
<55> См., напр.: CRW Joint Operation v PT Perusahaan Gas Negara (Persero) TBK [2011] SGCA 33. См. также: Horn N. Procedures of Contract Adaptation and Renegotiation in International Commerce // Adaptation and Renegotiation of Contracts in International Trade and Finance. Antwerp - Boston - London - Frankfurt a.M., 1985. P. 173 et seq.
Почему эти способы разрешения споров не являются арбитражем? Все привычные признаки арбитража здесь как будто бы соблюдены: в основе такой процедуры лежит согласие сторон, а спор решается избранным ими лицом. Дело в том, что в действительности полномочия настоящих арбитров основаны не только на воле сторон, но и на признании арбитража в качестве юрисдикционного органа со стороны общества. При этом правопорядки готовы признавать ту или иную процедуру арбитражем (и считать ее результаты окончательными в смысле res judicata) только в том случае, если она сопровождается целым рядом процессуальных гарантий (due process) <56>.
--------------------------------
<56> См., напр.: Abel Xavier v. UEFA [2001] ASA Bull 566; Bantekas I. An Introduction to International Arbitration. Cambridge, 2015. Ch. 1, fn 8 (о применении к арбитражу гарантий справедливого судебного разбирательства по ст. 6 Европейской конвенции по правам человека). Ярким примером может быть известное дело Siemens Dutco, в котором французские суды признали недопустимым ex ante отказ стороны арбитражного соглашения от права на назначение равного числа арбитров, что и другая сторона. См.: Delvolve J. Multipartism: The Dutco Decision of the French Cour de cassation // Arbitration International. 1993. Vol. 9. Iss. 2. P. 197 - 202.
Действительно, вряд ли кто-то скажет, что соглашение компании A и компании B о том, что их спор будет разрешен директором компании B, - это арбитраж. Такое соглашение противоречит базовому принципу процесса, согласно которому никто не может быть судьей в собственном деле <57>. Вместе с тем если бы арбитраж был сугубо частноправовым способом разрешения споров, процессуальные гарантии вряд ли имели бы значение. В конце концов, если стороны договорились о разрешении споров в порядке, не соответствующем стандартам справедливого судебного разбирательства, почему это должно волновать государство? Однако разрешение спора путем привлечения третьего лица, которое "подкинет монету" для принятия решения, никто не назовет арбитражем, даже если стороны будут именовать его таким образом <58>.
--------------------------------
<57> Один из наиболее авторитетных источников "мягкого" права в арбитраже, Руководящие принципы Международной ассоциации юристов относительно конфликта интересов в международном арбитраже (IBA Guidelines on the Conflicts of Interest), относит эту ситуацию к Красному перечню, при котором даже прямой отказ сторон от возражений о конфликте интересов не допускается (Non-waivable red list). См.: https://www.ibanet.org/MediaHandler?id=601BFA34-F5E6-4CD8-A4C1-D1C0BDF4CEBE. Это тоже свидетельствует о нормативном, а не только волевом измерении арбитража.
<58> См. также: Полссон Я. Идея арбитража / Пер. с англ.; Под ред. Н.А. Бабаджаняна. М., 2021. С. 37 - 38.
Поэтому арбитраж имеет не только волевую, частноправовую, основу - с точки зрения процессуального права он рассматривается как полноценный юрисдикционный орган <59>. Следовательно, и процессуальные полномочия арбитров по разрешению споров (включая круг доступных в арбитраже способов правовой защиты) по общему правилу должны быть аналогичны государственному суду <60>. В международной юридической теории этот принцип иногда называют доктриной синхронизированной компетенции (synchronized competence или Kompetenzgleichlauf), в соответствии с которой умолчание законодателя о полномочиях арбитров следует понимать как отсылку к полномочиям государственных судов по месту арбитража <61>. В связи с этим, например, "общим взглядом является то, что любой способ защиты, доступный в государственном суде, доступен и в арбитраже, хотя применимое право может устанавливать исключения" <62>.
--------------------------------
<59> Сегодня в международной доктрине доминирует смешанная теория арбитража, в силу которой он является одновременно договорным и юрисдикционным инструментом. См.: Lew J., Mistelis L., Kroll S. Comparative international commercial arbitration. N.Y., 2003. Para. 5.9 - 5.33. Арбитражное соглашение в этой парадигме - материальная сделка с одновременно материальными (обязательство разрешать споры в арбитраже) и процессуальными последствиями (исключение юрисдикции государственных судов и наделение юрисдикцией арбитров).
<60> Сказанное об отношении к арбитражу не предполагает, что арбитраж нужно "судоизировать" путем введения большого числа императивных норм, регулирующих его процедуру. В этом смысле мы разделяем соответствующие постулаты теории частного процессуального права, подчеркивающей диспозитивность в регулировании арбитража, см.: Севастьянов Г.В. Теория частного процессуального права vs "судоизация и материализация арбитража" // Закон. 2017. N 9. С. 41 - 59. Однако, на наш взгляд, гибкий и частноправовой характер процедуры в арбитраже вовсе не означает, что он фундаментально отличается от государственного правосудия: в действительности гибкая процедура может быть свойственна и государственному суду. Более того, в некоторых странах, например во Франции, гражданский процесс в целом считается отраслью частного права, что и призвано подчеркнуть его диспозитивные начала, см.: Самсонов Н.В. Цели гражданского процесса России и Франции: общее и особенное // Арбитражный и гражданский процесс. 2022. N 1. С. 51 - 55. Поэтому императивный характер регулирования не является имманентным правосудию и процессуальной деятельности. Примером могут быть постоянные международные суды, которые созданы в рамках международного публичного права, но также отличаются большой гибкостью в вопросах процессуальных полномочий, см.: Brown C. Inherent Powers in International Adjudication // The Oxford Handbook of International Adjudication. Oxford, 2014. P. 838 - 839.
<61> Данный принцип встречается в литературе под различными наименованиями, отражающими разные стороны этой идеи. См., напр.: Sanders P. Arbitration // International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. XVI / ed. by M. Cappelletti. Tubingen, 1987. Ch. 12, 70; Ferrario P. Adaptation of Long-Term Gas Sale Agreements by Arbitrators // International Arbitration Law Library. 2017. Vol. 41. Para. 3.01; Bordacahar J. The Rule of Law as Created by Arbitrators - An Update on the Discussions at The Recent IBA Arbitration Day in Buenos Aires // Kluwer Arbitration Blog. 2018. 8 Apr. URL: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2018/04/08/iba-buenos-aires-report/.
<62> Waincymer J. Procedure and Evidence in International Arbitration. N.Y., 2012. Para 14.13. Теоретическое обоснование данной доктрины, безусловно, нужно искать не в прямом применении к арбитражу процессуальных норм, регулирующих деятельность государственных судов (арбитры, например, не связаны АПК РФ, кроме норм, непосредственно относящихся к арбитражу, - в случаях, когда место арбитража находится в России). Более корректным взглядом является то, что полномочия государственных судов в этом случае отражают основные принципы судопроизводства и судоустройства и потому выбираются сторонами вместе с выбором места арбитража. Конечно, эта доктрина не означает, что арбитрам доступны полномочия в отношении третьих лиц, которые имеются у государственных судов: арбитры никогда не могут выйти за пределы своей юрисдикции, которая ограничена согласием спорящих сторон. Но применительно к сторонам спора арбитрам по общему правилу доступны те же полномочия по разрешению спора, что и государственному суду.
Доктрина синхронизированной компетенции обычно не закрепляется правопорядками на уровне закона. Но это и не требуется - во многом она является лишь логическим следствием отношения к арбитражу как к полноценной альтернативе государственному суду, а не простому соглашению частных лиц. К тому же в российском праве для признания принципа синхронизированной компетенции есть дополнительные аргументы, учитывая наличие в российском праве п. 1 ст. 11 ГК РФ <63>, из которого следует, что третейский суд рассматривается законодателем в качестве эквивалента государственного суда, если иное прямо не указано в законе. Тем более что после реформы арбитража, сократившей число арбитражных учреждений, в российской доктрине даже ведется речь о "публицизации арбитража" <64>.
--------------------------------
<63> "Защиту нарушенных или оспариваемых прав осуществляет суд, арбитражный суд или третейский суд (далее - суд) (курсив наш. - В.К.) в соответствии с их компетенцией".
<64> Скворцов О.Ю. Публицизация арбитража // Третейский суд. 2021. N 3/4. С. 164 - 167. Встречаются даже мнения, что разрешение на деятельность ПДАУ можно рассматривать в качестве некоторой "концессии" в отношении юрисдикционной функции, см.: Еремин В.В. Арбитрабельность споров с участием публичных субъектов: Дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2021. С. 154. Руководствуясь схожей логикой, М.Э. Морозов отмечает, что сам арбитраж, т.е. отношения между сторонами и арбитрами, не вполне корректно считать гражданско-правовой услугой, как иногда происходит, см.: Морозов М.Э. Можно ли рассматривать арбитраж в качестве услуги? // Третейский суд. 2018. N 3/4. С. 196 - 201.
Конечно, при таком подходе полномочия арбитров все равно отличаются от власти государственных судов. Арбитры не наделены принудительной властью (imperium) - монополия на насилие принадлежит государствам. Но это означает лишь то, что арбитражные решения требуют экзекватуры (т.е. не являются непосредственным основанием для применения мер принуждения) <65>. В этом и есть важное отличие юрисдикции (jurisdictio) от принуждения (imperium), которое часто упускают из виду. Например, в одном из дел французский апелляционный суд указал, что "отсутствие у арбитров imperium имеет своим единственным последствием то, что арбитры не могут применять меры принуждения <...> что, в частности, выражается в том, что решение арбитра требует публичной экзекватуры" <66>. Однако, поскольку арбитры обладают jurisdictio, они вправе в рамках арбитражного решения сделать вывод о применении любых доступных государственному суду способов правовой защиты в рамках гражданских споров (включая решение о понуждении к тому или иному поведению, снабженное судебной неустойкой, если она допускается по применимому праву <67>).
--------------------------------
<65> См.: Mourre A. Op. cit. P. 370.
<66> Torno v. Kumagai, Paris Court of Appeal (1re Ch. Civ.), 19 May 1998 (cited by Mourre A. Op. tit. P. 115).
<67> Подробнее об особенностях выбора права применительно к вопросам, касающимся судебной неустойки, и о ее материально-процессуальной квалификации см.: Косцов В.Н. Указ. соч.
Впрочем, в действительности imperium в принципе не является имманентной характеристикой правосудия. Властью осуществлять принуждение (imperium) обладают в первую очередь органы исполнительной власти. Правосудию же имманентна функция по "окончательному разрешению споров и обеспечению правовой определенности" <68>, т.е. полномочие конкретизировать правовые нормы в рамках определенной справедливой процедуры (jurisdictio). Даже в случае, когда суд не может понудить ответчика к исполнению - как, например, классический международный суд - такое решение все равно является актом правосудия. Возможность физического принуждения проигравшей стороны к тому или иному поведению, таким образом, является лишь полезным добавочным продуктом деятельности суда <69>. Правосудие - это окончательное разрешение споров о праве с соблюдением определенных процессуальных гарантий (due process). В этом смысле третейские суды в действительности осуществляют правосудие.
--------------------------------
<68> Шварц М.З. О сохранении status quo и процессуальном формализме // Закон. 2013. N 12. С. 110 - 116.
<69> "По идее своей суд только и может или признавать, или не признавать известные права; ему свойственна лишь jurisdictio; никаких принудительных мер в интересе правообладателя, ради осуществления признанного им права, он не принимает; imperium он в этом смысле не проявляет" (Гражданский процесс. Хрестоматия. С. 414).
Следовательно, частноправовой статус арбитров не является аргументом в пользу сужения их процессуальных полномочий и не может влечь узкое толкование круга гражданско-правовых споров, подлежащих рассмотрению в арбитраже (ч. 1 ст. 33 АПК РФ).
3. Публичный интерес в споре и необходимость применения публично-правовых норм
Другим доводом, который часто используется для обоснования ограничения полномочий арбитров, является публичный интерес в споре. Этот вопрос тесно связан с необходимостью применения норм публичного права в рамках разрешения спора. Примером может быть известная оговорка Верховного Суда РФ о том, что, хотя споры из Закона N 223-ФЗ арбитрабельны, расходование бюджетных средств при исполнении договора может являться элементом публичного порядка Российской Федерации и влечь отказ в признании арбитражных решений, вынесенных на основе таких договоров <70>.
--------------------------------
<70> См.: Определение ВС РФ от 11.07.2018 N 305-ЭС17-7240.
С точки зрения позитивного права вывод о невозможности передачи подобных споров в арбитраж также обычно делается на основании ч. 1 ст. 33 АПК РФ, согласно которой арбитрабельными являются только "гражданско-правовые споры". Таким образом, здесь вновь остро встает проблема квалификации понятий в процессуальном законе: можно ли считать, что спор является гражданско-правовым только до тех пор, пока при его рассмотрении применяются лишь такие нормы материального права, которые считаются гражданско-правовыми? Либо здесь тоже должны превалировать процессуальные, а не материальные соображения?
Вывод о том, что гражданско-правовой спор в ч. 1 ст. 33 АПК РФ - это спор, для разрешения которого необходимо применять только нормы материального гражданского права, означал бы, что даже риск необходимости применения публично-правовой нормы для разрешения спора является достаточным для вывода о его неарбитрабельности. Например, возражения ответчика о недействительности договора как заключенного под влиянием коррупции (уголовного преступления) или как нарушающего антимонопольное законодательство было бы достаточно для того, чтобы перенести спор в государственный суд. Это вряд ли соответствует целям арбитража и ожиданиям сторон при согласовании арбитражного соглашения.
Если арбитраж является полноценным правоприменителем, полномочия которого основаны не только на воле спорящих сторон, то для недоверия арбитрам в их способности учитывать публичный интерес в споре мало оснований. Неслучайно во многих странах подход к полномочиям арбитров по применению норм публичного права менялся одновременно с признанием у арбитража "юрисдикционного", а не сугубо договорного элемента. Например, в известном деле Mitsubishi Верховный суд США признал арбитрабельными споры, связанные с применением антимонопольного законодательства, указав, что нет причин сомневаться, что арбитры смогут правильно применить соответствующие нормы публичного права <71>. Суды сегодня также без особых сомнений признают арбитрабельными споры, связанные с предполагаемыми преступлениями (например, в которых стоит вопрос о недействительности договора в связи с коррупцией), не требуя от арбитров ждать разрешения соответствующих вопросов в рамках национального уголовного процесса <72>.
--------------------------------
<71> Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc., 473 U.S. 614. Такой же подход в ЕС был признан в деле Eco Swiss. См.: Eco Swiss China Time Ltd v. Benetton International NV. Reference for a preliminary ruling: Hoge Raad, Netherlands. Case C-126/97, European Court Reports, 1999, I-03055.
<72> Premium Nafta Products Ltd and others v. Fili Shipping Co Ltd and others [2007] UKHL 40 (Fiona Trust case).
В свою очередь, арбитры в наши дни также осознают свои публичные, а не только частные функции. Например, в известном деле ICC 1110 арбитр заподозрил коррупцию при заключении договора и отказался рассматривать спор, хотя ни одна из сторон на соответствующие обстоятельства не ссылалась <73>. Кроме того, в международном инвестиционном арбитраже арбитры регулярно рассматривают вопросы коррупции и отклоняют заявления инвесторов, если приходят к выводу о вероятности таких событий. Ярким примером является дело World Duty Free, в котором арбитры сочли, что исполнение договора, заключенного под влиянием коррупционных факторов, противоречило бы транснациональному публичному порядку <74>.
--------------------------------
<73> ICC Award No. 1110 of 1963 by Gunnar Lagergren, YCA 1996, at 47 et seq.
<74> World Duty Free Co. Ltd v. Republic of Kenya, Award dated 4 October 2006, ICSID Case No. ARB/00/7.
Таким образом, в действительности для сомнений в способности арбитража учитывать публичный интерес, а не только интерес сторон, сегодня мало оснований. Теория и практика арбитража, в том числе в нашей стране, признает обязанность арбитров применять сверхимперативные нормы (которые зачастую носят публично-правовой характер) государств, имеющих надлежащий интерес к их применению <75>, либо фундаментальные нормы, свойственные международному сообществу в целом (транснациональный публичный порядок) <76>. Подобные нормы в ряде случаев должны применяться арбитрами по собственной инициативе, без заявления сторон, что вновь подчеркивает отход от взгляда на арбитраж как на сугубо волевое явление.
--------------------------------
<75> См.: Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже: императивные нормы: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998.
<76> См.: Lalive P. Transnational (or Truly International) Public Policy in International Arbitration // Comparative Arbitration Practice and Public Policy in Arbitration / ed. by P. Sanders. N.Y., 1987. P. 258 - 318; Renner M. Towards a Hierarchy of Norms in Transnational Law? // Journal of International Arbitration. 2009. Vol. 26. Iss. 4. P. 533 - 555. При этом транснациональный публичный порядок - не то же самое, что международный публичный порядок. Если под международным публичным порядком имеется в виду публичный порядок национального государства, применимый в целях отношений с иностранным элементом, то категория транснационального публичного порядка в доктрине и практике рассматривается как автономная от какого-либо конкретного государства. Она основывается на ценностях международного сообщества в целом.
Что, однако, может мотивировать арбитров учитывать публичный интерес, если им платят стороны, которые также назначают их для разрешения споров? Речь чаще всего идет о достаточно трудноуловимом для формальной юриспруденции, но вполне понятном для социологии и экономической науки явлении - о репутации. Арбитраж, в особенности международный, сегодня стал полноценным рынком, причем с существенными барьерами входа. Для арбитров зачастую важнее, чтобы их решение не просто удовлетворяло стороны, но и соответствовало ценностям этого рынка, которые, безусловно, включают и публично-правовые категории, такие как запрет коррупции или запрет антимонопольных нарушений. Тем более что все громче звучат призывы относительно транспарентности арбитражного разбирательства и частичного отказа от принципа конфиденциальности споров, в особенности в инвестиционном арбитраже. Даже в коммерческом арбитраже многие институты, включая Российский арбитражный центр, неизменно публикуют арбитражные решения, по крайней мере в отредактированном виде (с исключением идентифицирующей информации). В свою очередь, это дополнительно стимулирует арбитров к тому, чтобы действовать с оглядкой не только на желание сторон, но и на общество в целом <77>.
--------------------------------
<77> См. также: Michaels R. International Arbitration as Private or Public Good (July 27, 2017). Duke Law School Public Law & Legal Theory Series No. 2017 - 57. URL: https://papers.ssm.com/sol3/papers.dm?abstract_id=3019557.
Случаи же возможных эксцессов логичнее отлавливать ex post с применением оговорки о публичном порядке, а не путем ex ante ограничения полномочий арбитров <78>. Арбитрабельность, являясь ex ante институтом, должна применяться тогда, когда из самой процессуальной формы третейского разбирательства следует, что тот или иной спор априори не может быть рассмотрен в арбитраже. Если же сомнение касается не процессуальной формы арбитража, а способности арбитров правильно применить ту или иную важную для общества норму права, более логичен выжидательный подход (wait and see). Подобный спор, сопряженный с публичным интересом, должен признаваться арбитрабельным, но суды могут проверить правильность применения арбитрами сверхимперативных норм <79> и учета публичных интересов <80> на этапе признания и приведения в исполнение уже вынесенного арбитражного решения. При этом вряд ли есть разумные основания не доверять арбитражу ex ante и даже не предоставлять арбитрам возможности правильно рассмотреть спор.
--------------------------------
<78> См.: Born G. Op. dt. Para. 6.02 [G].
<79> Категория публичного порядка включает сверхимперативные нормы Российской Федерации. Поэтому российский суд всегда вправе проверить правильность их применения арбитрами (даже если это потребует исследования доказательств) и отказать в приведении решения в исполнение (или отменить решение), если эти нормы, которые часто носят публично-правовой характер, были применены неверно. Конечно, это справедливо при условии, что неверное применение сверхимперативных норм не являлось формальным и не только затронуло частные интересы сторон, но и повлекло реальные последствия в виде ущерба публичным ценностям, защищаемым этими нормами. Об этом см.: Асосков А.В. Нарушение публичного порядка как основание для отказа в принудительном исполнении решений международных коммерческих арбитражей, принятых на территории Российской Федерации // Закон. 2018. N 9. С. 134 - 142.
<80> Оговоримся, однако, что категория публичного интереса гораздо шире, чем категория публичного порядка. Не всякий публичный интерес является достаточным для непризнания законной силы арбитражного решения в отклонение от принципа окончательности судебных актов (res judicata). Защита публичного интереса - в первую очередь задача законодателя, которая осуществляется преимущественно путем формулирования сверхимперативных норм. Судебная власть же должна защищать публичный интерес преимущественно путем обеспечения правильного применения таких норм. В исключительных случаях речь может также идти о защите некоторой фундаментальной правовой ценности или принципа, если сверхимперативная норма по данному вопросу отсутствует. См.: Там же. При этом не всякий публичный интерес в принципе является достаточно фундаментальным, чтобы он заслуживал защиты в отношениях с иностранным элементом в отклонение от общего правила признания иностранных решений без их пересмотра по существу (в связи с этим соображением государства и выделяют категорию международного публичного порядка, в противовес внутреннему публичному порядку). Необходимость признания иностранных прав и решений также основана на существенном публичном интересе, включая интерес в развитии международной торговли, который в целом ряде случаев перевешивает иные, локальные интересы.
Каким же образом, принимая во внимание сказанное, следует толковать термин "гражданско-правовые споры" по ч. 1 ст. 33 АПК РФ? На наш взгляд, правильным критерием квалификации с учетом процессуального, а не материального характера этой нормы является испрашиваемый истцом способ правовой защиты <81>. Если он является административным или уголовным по природе, спор нельзя признать арбитрабельным. Однако споры о применении гражданских способов защиты надлежит признавать гражданско-правовыми в целях ч. 1 ст. 33 АПК РФ и, следовательно, арбитрабельными, даже если для разрешения спора потребуется применить те или иные нормы публичного права и даже если в нем есть иной публичный элемент <82>. Исключения из этого общего правила в российской традиции <83> должны быть прямо установлены ч. 2 ст. 33 АПК РФ. Такой подход соответствует также Постановлению КС РФ от 26 мая 2011 года N 10-П, согласно которому перечень неарбитрабельных споров в России должен быть установлен законодателем. Он не должен витиеватым образом выводиться из существа тех или иных споров, публичного интереса в споре или потенциально применимых норм права.
--------------------------------
<81> Помимо целей института арбитрабельности и того факта, что именно способ защиты обычно определяет, какие практические последствия будет иметь судебное решение при удовлетворении заявленного требования, это следует и из системного толкования закона: в целом ряде норм ч. 2 ст. 33 АПК РФ законодатель определяет характер спора именно через испрашиваемый способ защиты, а не на основании применимых норм права или других обстоятельств. Например, по п. 4 ч. 2 ст. 33 АПК РФ неарбитрабельны "споры о созыве общего собрания участников юридического лица" (способ защиты - созыв общего собрания) или "споры, связанные с исключением участников юридических лиц" (способ защиты - исключение из общества). Кроме того, недопустимость узкого толкования ч. 1 ст. 33 АПК РФ (как только споры, урегулированные нормами гражданского права) следует и из того, что ч. 2 ст. 33 АПК РФ предусматривает исключения из этой нормы, ряд из которых имеет очевидную публично-правовую основу. Например, п. 3 ч. 2 ст. 33 АПК РФ указывает на неарбитрабельность споров об оспаривании ненормативных и нормативных правовых актов. Если бы ч. 1 ст. 33 АПК РФ уже исключала арбитрабельность таких споров простой отсылкой к "гражданско-правовому" характеру спора, то п. 3 ч. 2 ст. 33 АПК РФ оказался бы лишен правового смысла (как и другие аналогичные положения), что не соответствует базовому правилу эффективного толкования закона. При этом в тех случаях, где основанием для признания неарбитрабельности споров является не характер испрашиваемого способа защиты, а иные процессуальные особенности третейского разбирательства (как, например, в п. 5 ч. 2 ст. 33 АПК РФ по спорам о государственных закупках, где политико-правовым резоном является, видимо, конфиденциальность и стоимость третейского разбирательства), соответствующая норма сформулирована иначе.
<82> Этот тезис в различных формах ранее уже звучал в российской доктрине (см., напр.: Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж: Учебник. 2-е изд. М., 2012. § 2.9, 2.10 ("...необходимость принятия во внимание норм административного (налогового) права не свидетельствует о неарбитрабильности спора о взыскании неосновательного обогащения")). Однако для его подкрепления приводились аргументы, основанные на критикуемом нами методологическом подходе к арбитрабельности: например, обосновывалось, что некоторые отношения по своей природе являются смешанными, т.е. сочетают частные и публичные элементы, но частноправовой аспект является отделимым от публичного или не доминирует (см., напр.: Нестеренко А.В. Критерии арбитрабильности споров по законодательству Российской Федерации // Международный коммерческий арбитраж. 2005. N 4. С. 27 - 42). Мы считаем, что природа спора в целом не имеет отношения к делу: важно лишь то, что применимый способ защиты (формулируемый в просительной части искового заявления) является гражданско-правовым. Это достаточно логично: именно избранный истцом способ правовой защиты предопределяет, какие последствия будет иметь третейское решение в реальном мире, включая то, будет ли оно влиять на права третьих лиц в материальном смысле (см. разд. 1 настоящей статьи). Поэтому, например, спор о взыскании убытков, причиненных нарушением законодательства о защите конкуренции, арбитрабелен в России, но спор о признании незаконным штрафа ФАС России, наложенного в связи с тем же нарушением, неарбитрабелен.
<83> В отличие от целого ряда правопорядков в России избрано решение, согласно которому неарбитрабельные споры определяются в конкретном перечне, формулируемом в законе, а не путем судебного толкования гибкой законодательной оговорки (обычно отсылающей к возможности сторон урегулировать спор путем заключения мирового соглашения). Например, в Германии арбитрабельны споры, которые предполагают "экономический интерес", а равно споры по вопросам, которые стороны вправе урегулировать по собственному соглашению (ст. 1030 ГПУ Германии). В традиции таких стран именно судебной власти, а не законодателю принадлежит основная роль по определению границ арбитрабельности споров путем толкования указанного в законе гибкого критерия.
4. Выводы
Описанные выше вопросы, которые восходят к фундаментальным аспектам процессуальной формы арбитража, в российском праве почти не рефлексируются. Российская доктрина, например, почти не предпринимает попыток ответить на вопрос о том, рассматривает ли она арбитраж в качестве простого частноправового договора либо в качестве полноценного правоприменителя, осуществляющего iurisdictio <84>. Это проявляется и в непоследовательном отношении к эффекту арбитражного решения: с одной стороны, арбитражное решение в России, видимо, имеет свойство res judicata, в связи с чем повторная подача иска, рассмотренного органом арбитража, не допускается. С другой стороны, в отличие от решений государственных судов, в России часто считается, что третейские решения не создают преюдицию по фактам дела <85>. Это не совпадает с международными подходами, предполагающими, как отмечалось, синхронизацию правового режима решений третейских и государственных судов в отсутствие прямого указания об ином.
--------------------------------
<84> Конечно, в специализированной литературе указывается, что в нашей стране (как и в международной юриспруденции) доминирует смешанная теория арбитража, в силу которой арбитраж является одновременно договорным и юрисдикционным явлением. См., напр.: Арбитражный процесс: Учебник / Отв. ред. В.В. Ярков. 4-е изд., перераб. и доп. М., 2010 (авторы гл. 24 - Е.А. Виноградова). Однако обычно из этого делаются довольно узкие выводы, такие как применение к арбитрам принципа kompetenz-kompetenz. Кроме того, тот факт, что специализированная арбитражная доктрина склоняется к смешанной концепции арбитража, почти не имеет никакого воздействия на судебную практику и на правосознание большинства юристов. Если бы в нашей стране действительно был принят подход, что арбитраж является смешанным, а не только договорным явлением, трудно было бы ставить под сомнение, что третейские суды осуществляют юрисдикцию, как это нередко делается в отечественной доктрине. См., напр.: Севастьянов Г.В. Правовая природа третейского разбирательства как института альтернативного разрешения споров (частного процессуального права). СПб.-М., 2015 ("...относить [третейские суды] к юрисдикционным органам и юрисдикционной системе государства, как это часто делается в отечественном правоведении, нельзя").
<85> См., напр.: Ильин Д.В., Борисова А.Д. Преюдициальность арбитражных решений в России // Вестник экономического правосудия РФ. 2021. N 6. С. 167 - 192.
Разрешение рассмотренных выше вопросов о полномочиях арбитров лежит во многом в плоскости правовой политики. На них трудно ответить только догматическими рассуждениями о том, осуществляет ли третейский суд правосудие, за которыми на самом деле нередко скрывается та или иная политико-правовая парадигма, которая и предопределяет догматическую логику. Более честным является прямое обсуждение соответствующих соображений процессуальной политики. Иными словами, российское общество должно определиться, считает ли оно арбитраж полноценной альтернативой государственным судам, и последовательно имплементировать это в правовых подходах, применимых к арбитражу.
В конечном итоге вопрос, видимо, должен стоять так: зачем вообще признавать арбитражные соглашения и арбитражные решения в качестве юридически обязательных? Чаще всего на ум приходит ответ следующего характера: арбитраж допускается, потому что этого хотят сами спорящие стороны. В действительности же это обоснование вряд ли справедливо: тот факт, что стороны что-либо хотят, сам по себе в принципе не означает, что это желание должно признавать общество и правопорядок. Любая частная сделка еще со времен римского права требует признаваемой обществом типовой экономической цели, или каузы (iusta causa) <86>. А некоторые сделки, пусть и очень желаемые сторонами, но не направленные на общественно полезные цели (например, игры и пари), традиционно полноценной юридической защитой не пользуются <87>. В конечном итоге любой договор - это не только про "голую волю сторон", но и про опосредованную общественную полезность <88>.
--------------------------------
<86> В англосаксонском праве схожую функцию выполняла доктрина consideration. См.: Stoyanov D. Causa and consideration - a comparative overview // Challenges of the Knowledge Society. 2016. Vol. 6. P. 254 - 266.
<87> См., напр.: Zimmermann R. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford, 1996. P. lxiv-lxiv.
<88> С теоретической точки зрения сугубо волевая теория договора, которая преобладает в последнее время и которая влечет представление о договорном праве как существующем исключительно для удобства частных лиц, может быть подвергнута серьезной критике. часть истории договор воспринимался через призму нормативной теории, основанной в том числе на идее корректирующей справедливости. См. об этом: Gordley J. The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine. Oxford, 2011.
В меновых договорах общественная полезность довольно очевидна: экономический обмен имеет макроэкономическую полезность и потому способствует общественному благосостоянию. Но арбитражное соглашение - не вполне меновая сделка. Какова же общественная полезность арбитража? Как правило, на этот вопрос отвечают следующим образом: арбитраж снижает нагрузку на государственные суды. Однако этот ответ также вряд ли близок к правде: для макроэкономики (а значит, и для общества) неважно, кто несет расходы - государство или частные лица. Это лишь перекладывание денег из кармана в карман. Общественное благосостояние от этого не меняется, поскольку совокупные экономические ресурсы затрачиваются в одинаковом объеме. Для максимизации общественной полезности необходимо не перераспределение расходов от государства к частным лицам, а снижение совокупных расходов, которые несут все экономические акторы в совокупности. В этом смысле арбитраж - нередко являющийся более дорогим, чем государственное правосудие, - автоматически не способствует экономическому благосостоянию. Он даже способен ухудшить его, повысив совокупные общественные издержки на разрешение споров <89>.
--------------------------------
<89> Помимо собственно расходов, необходимо учитывать отличия в стимулах к подаче исковых заявлений в государственный суд и в арбитраж. Стимулы к инициации разбирательств являются оптимальными, когда они обеспечивают эффективный уровень превенции нарушений. Поскольку эти стимулы зависят в том числе от расходов на процесс, дороговизна арбитража может влечь уменьшение числа исков, и, если в конкретной области нет нужды в дальнейшей превенции нарушений, этот эффект сам по себе может быть благом для общества. Но возможна и обратная ситуация, если превенции в конкретной области недостаточно. Об этом см.: Shavell S. Foundations of Economic Analysis of Law. Cambridge, Mass., 2014. P. 450.
В действительности арбитраж нужен современным обществам не для экономии на государственном правосудии, а по несколько иной причине. Дело в том, что процессуальная форма государственных судов во всех странах не всегда пригодна для ответа на разнообразие частноправовых споров, которые могут возникнуть между сторонами <90>. Следовательно, в отсутствие арбитража часть сторон в принципе откажется от заключения тех или иных меновых сделок, что снизит экономическую активность и нанесет ущерб благосостоянию общества.
--------------------------------
<90> См. также: Shavell S. Op. cit. P. 445 - 450.
Этот довод не так очевиден во внутреннем арбитраже: в конце концов, внутри государства всегда лучше поддерживать полноценную систему государственных судов и модернизировать гражданский процесс, чем расширять сферу действия арбитража <91>. Но в международном арбитраже этот тезис виден в полный рост: в отсутствие подлинно международных коммерческих судов государства не способны разработать такой порядок разрешения споров, который бы учитывал особенности межкультурного и транснационального взаимодействия во всем его многообразии и являлся приемлемым для подлинно международных сделок. Во многом поэтому, собственно, государства и признают за сторонами подобных сделок возможность выбора иностранного права и, таким образом, допускают неприменение собственных императивных норм к таким правоотношениям <92>. По этой же причине государства повсеместно допускают передачу споров по отношениям с иностранным элементом в международный арбитраж, решения которого не подлежат пересмотру по существу. В отсутствие глобальной системы разрешения международных споров международный арбитраж во многом является условием ведения серьезного трансграничного бизнеса, без которого многие сделки (особенно не носящие характер разового обмена) просто не состоялись бы.
--------------------------------
<91> См. об этом: Полссон Я. Указ. соч. С. 38.
<92> См. об этом: Basedow J., Kono T., eds. An Economic Analysis of Private International Law. Tubingen, 2006.
Если эти рассуждения верны, то это способно объяснить и то, почему российский законодатель признает арбитражную форму разбирательства, а Конституционный Суд РФ справедливо усмотрел у третейского разбирательства конституционно-правовое измерение, его взаимосвязь с конституционным правом на свободу экономической деятельности. Но этот вывод не допускает полумер: если арбитраж (по крайней мере, международный) является благом для российского общества, то попытки ограничивать полномочия арбитров со ссылкой на сугубо догматические размышления (например, на то, что арбитры назначаются частными лицами или не осуществляют правосудие) контрпродуктивны. Арбитраж должен рассматриваться в качестве полноценного правоприменителя, аналогичного государственному суду и имеющего реальную юрисдикционную власть, а не в качестве сугубо договорного способа разрешения частных споров. Исключения из арбитрабельности споров и юрисдикционных полномочий арбитров должны следовать не из материально-правовых соображений, а из особенностей процессуальной формы третейского разбирательства.
Именно такой подход к арбитрабельности споров - основанный на процессуальных, а не материальных соображениях - представляется нам наиболее соответствующим целям этого института. Иные соображения (включая публичный интерес в споре или необходимость применения норм публичного права) по общему правилу учитываться не должны. Надлежащим инструментом для их разрешения являются правила о публичном порядке, применяемые - в отличие от правил об арбитрабельности - ex post, т.е. с учетом результатов конкретного арбитражного разбирательства. Их учет в порядке ex ante свидетельствует лишь о скрываемом недоверии к арбитражу, что не соотносится с самой целью его признания в качестве альтернативного способа разрешения споров и справедливо сформулированной Конституционным Судом РФ позиции о его конституционном значении.
В связи с этим надлежащим критерием для квалификации спора в качестве "гражданско-правового" надлежит считать способ правовой защиты, который запрашивается заявителем, независимо от других обстоятельств. Следовательно, все споры, связанные с применением гражданских способов защиты, включая вещно-правовые иски, в России должны быть арбитрабельными (ч. 1 ст. 33 АПК РФ), если иное не указано в ч. 2 ст. 33 АПК РФ, которая не может толковаться произвольно. Ни тот факт, что государственный суд при разрешении спора привлек бы к участию в споре третьих лиц, ни частноправовой статус арбитров, ни возможная необходимость применения норм публичного права для разрешения спора (а равно публичный интерес в его исходе) не имеют определяющего значения для юридического решения этого вопроса.
References
Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Арбитражный процесс, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.
Навигация по сайту:
Контакты:
197839245
"Горячие" документы: