Навигация по сайту:

• Главная
• Условия и порядок оказания услуг
• Цены и порядок оплаты
• Способы оплаты
• Гарантии
• ЗАКАЗАТЬ

Контакты:

Свяжитесь с нами:

ICQ: 197839245
e-mail: justicemaker@yandex.ru

Вопросы применения арбитражной практики. Статьи по предмету Арбитражный процесс

Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Арбитражный процесс. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии

Вернуться к списку статей по юриспруденции

ВОПРОСЫ ПРИМЕНЕНИЯ АРБИТРАЖНОЙ ПРАКТИКИ

Ю.Ю. НАДЕЖИН

Введение

Сложно представить себе юриста или даже студента юридического факультета, который в подтверждение своего мнения по какому-либо юридическому вопросу не постарается подобрать судебные акты или хотя бы отрывки из них.
Многие специалисты полагают, что нельзя просто высказать свое собственное суждение или дословно процитировать закон, не подкрепив его выдержкой из судебного решения.
Практикующие юристы, вероятно, понимают, что время, потраченное на поиск релевантной арбитражной практики, растет пропорционально количеству доступных судебных актов.
Анализ арбитражной практики стал обычным рутинным процессом юридической деятельности, причем такая практика может предопределить мнение правоприменителей, в связи с чем ей уделяется все большее внимание в научных дискуссиях.
Но что такое, собственно, арбитражная практика?
Конституция Российской Федерации <1> (часть 3 статьи 118) и Федеральный конституционный закон от 31.12.1996 N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации" определяют, что судебную систему Российской Федерации составляют Конституционный Суд РФ, Верховный Суд РФ (далее - ВС РФ), федеральные суды общей юрисдикции, арбитражные суды, мировые судьи субъектов РФ.
--------------------------------
<1> Далее также - РФ.

Систему арбитражных судов в России в настоящее время составляют: арбитражные суды округов (арбитражные суды кассационной инстанции), арбитражные апелляционные суды, арбитражные суды первой инстанции (арбитражные суды субъектов РФ). Кроме того, в этой системе создан Суд по интеллектуальным правам, являющийся специализированным арбитражным судом.
ВС РФ после упразднения Высшего Арбитражного Суда РФ (далее - ВАС РФ) находится во главе как судов общей юрисдикции, так и арбитражных и является высшим судебным органом, в том числе и по разрешению экономических и иных споров, подведомственных арбитражным судам.
Основополагающие вопросы деятельности арбитражных судов регулируются также Федеральным конституционным законом от 28.04.1995 N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации". Согласно статье 4 этого Закона арбитражные суды в РФ осуществляют правосудие путем разрешения экономических споров и рассмотрения иных дел, отнесенных к их компетенции.
Из сказанного следует, что осуществление правосудия по спорам своей компетенции составляет основное содержание деятельности арбитражных судов.
В свою очередь, итогом любой деятельности является определенный результат, то есть некий накопленный опыт. Подобный опыт применительно к деятельности арбитражных судов обобщенно можно назвать арбитражной практикой.
Вместе с тем невозможно рассматривать арбитражную практику отдельно и вне судебной практики как более широкого явления, объединяющего опыт деятельности всех российских судов. Это объясняется единством судебной системы, общими фундаментальными принципами правосудия, тенденцией к унификации процессуальных кодексов.
Опираясь на исследования правоведов, можно утверждать, что они при изучении судебной практики как правового явления не выделяли в отдельный предмет исследований арбитражную практику. Это связано с тем, что ответы на вопросы о сущности судебной или арбитражной практики в историческом и теоретическом планах не будут иметь принципиальных отличий. Однако если заводить речь о практических вопросах применения судебной практики, сложившейся в результате опыта арбитражных судов, то здесь могут быть свои нюансы, обусловленные предметом споров и процедурными особенностями, отличающими ее от практики по уголовным делам.
С учетом сказанного в настоящей статье экскурс в историю и обзор теории предшествуют практическим вопросам применения судебной практики. При этом, говоря о судебной практике, мы будем понимать предметную область ее формирования и применения прежде всего в сфере арбитражных споров. Такой подход призван показать, что для арбитражной практики актуальны те же вопросы, что и для судебной практики в целом.

1. Краткий экскурс в историю вопроса

1.1. Дореволюционные взгляды

Вопросы судебной практики наряду со многими другими входили в предмет исследований ряда известных ученых дореволюционной России.
Круг вопросов был разнообразен, но наиболее важные из них сводились к следующим: определение природы судебной практики, характеристика ее как источника права, место в российской правовой системе, выявление социально-правового значения судебной практики.
Так, например, Л.И. Петражицкий отмечал, что судебную практику считают древнейшим источником права и определяют как "общее, продолжительное, однообразное применение известной нормы права судами данной правовой области" <2>.
--------------------------------
<2> Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб.: Лань, 2000. С. 452.

Сам же ученый исходил из того, что судебная практика не является источником права, а выступает всего лишь актом толкования закона: "Судебная практика, конечно, не есть особый, самостоятельный вид права или вид обычного права; вообще она не право, а явление совсем иного порядка - ряд человеческих действий, поступков". В то же время, несмотря на скептическое отношение к судебной практике как источнику права, он фактически признает за ней определенную социально-правовую значимость, поскольку "судебная практика иногда получает в психике людей значение нормативного факта, то есть появляются правовые переживания, приписываются правовые обязанности и права со ссылкой на то, что такова судебная практика, что так прежде "всегда" решались подлежащие вопросы судами или определенным, например высшим, судом" <3>.
--------------------------------
<3> Там же. С. 453.

Г.Ф. Шершеневич отмечал следующее: "К формам права относят и судебную практику, но далеко не с тем единодушием, как закон и обычай. Судебное решение, состоявшееся по частному делу, может иметь двоякое значение: оно разрешает тот конкретный случай, который вызвал судебную деятельность, и оно может стать правилом разрешения подобных случаев на будущее время. В первом значении судебное решение является только заключением из силлогизма, в котором большая посылка была уже дана в виде закона или обычая. Во втором значении судебное решение само становится нормой права, способной послужить большей посылкой, с которой будут сопоставляться конкретные случаи. На состоявшееся судебное решение будут ссылаться как на правило, выведенное из того, что прежде было (прецедент), к тому, что должно быть" <4>.
--------------------------------
<4> Шершеневич Г.Ф. Избранное: В 6 т. М.: Статут, 2016. Т. 4. С. 405.

При этом ученый приходил к выводу, что страной, где судебная практика выступает формой права, является Англия, отождествляя тем самым прецедент с судебной практикой как формой права <5>.
--------------------------------
<5> Там же. С. 407.

В России же, как считал правовед, "иные формы права, кроме закона, могут быть признаны лишь настолько, насколько они указаны законом". И далее уточняет: "В отношении всех вообще судов, рассматривающих дела по существу, русское законодательство не дает никаких указаний на юридическую обязательность их решений. <...> Правда, для коммерческих судов установлено положение, в силу которого судам этого рода дозволяется, за недостатком законов, основывать свои решения на "примерах" решений, в том же суде состоявшихся. Здесь, действительно, наряду с законом и обычаем поставлен прецедент. Следовательно, решение, основанное на прецеденте, должно считаться решением юридически обоснованным. Но такое исключительное положение, установленное для коммерческих судов, не распространяется на суды иных категорий" <6>.
--------------------------------
<6> Там же. С. 410.

Таким образом, Г.Ф. Шершеневич не отрицал существования в Российской империи прецедентов, раз они допускаются законом - Уставом судопроизводства торгового.
Н.М. Коркунов в своих работах писал следующее: "Судебная практика имеет много общего с обычаем. Подобно обычаю, и в судебной практике юридические нормы выражаются не в общей форме, а лишь в применении к отдельным, частным случаям. <...> И в ней нет определенности объема действия норм по времени. <...> Судебная практика занимает как бы среднее, посредствующее место между обычаем и законом. <...> Подобно закону, она образуется вполне сознательно. Между тем как обычай первоначально возникает как простое обыкновение, слагающееся совершенно бессознательно, без всякой мысли об юридическом нормировании отношений, судебная практика, подобно закону, возникает в силу сознательного стремления к реализации данной юридической нормы. <...> Юридическое сознание, превращающее простое обыкновение в юридический обычай, находит содержание уже готовым, уже определившимся. Напротив, судебные решения, из коих слагается судебная практика, суть вполне сознательные акты. <...> Другое отличие судебной практики от обычая заключается в том, что, подобно закону, она создается не обществом и не каким-либо отдельным общественным классом, а учреждением. Поэтому в противоположность обычаю, познаваемому только из фактических данных, судебная практика, подобно закону, имеет юридически определенную, аутентическую форму выражения - подлинные судебные решения. В связи с этим стоит и то, что судебная практика, подобно закону, обыкновенно возникает в письменной форме, между тем как письменное возникновение обычая немыслимо" <7>. Таким образом, Н.М. Коркунов отводил судебной практике промежуточное положение между обычаем и законом.
--------------------------------
<7> Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. М.: Российская политическая энциклопедия (РОССПЭН), 2010. С. 380 - 381.

Также ученый уточняет: "Признавая судебную практику самостоятельным источником права, мы должны оговориться, что это не следует понимать так, чтобы раз принятое судом решение какого-нибудь спорного вопроса безусловно связывало суд на будущее время... Судебная практика не может быть обречена на неподвижность и застой. Но, с другой стороны, постоянство судебной практики и обусловливаемая им определенность юридических отношений представляет, конечно, важное значение" <8>.
--------------------------------
<8> Там же. С. 383.

Касательно существования судебной практики в российской правовой действительности правовед отмечал, что до 1864 года судебная власть "не была еще отделена от власти законодательной, и высшая судебная инстанция (Государственный совет) была вместе с тем и законодательным учреждением, а потому, конечно, и судебная практика не могла получить значения самостоятельного источника права". И далее: "С совершившимся с судебной реформой 1864 года разграничением судебной власти от законодательной отменено было также и прежнее запрещение толкования законов. В настоящее время судам предписывается всякое дело решать на основании существующих законов, не останавливая решения под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречия законов... а выполнить такое требование можно только при свободном толковании законодательных постановлений" <9>.
--------------------------------
<9> Там же. С. 393 - 394.

Е.Н. Трубецкой относительно судебной практики высказывался следующим образом: "Наряду с административными распоряжениями закон в тесном смысле дополняется нормами, создаваемыми судебной практикой. Суд есть инстанция, применяющая закон к казусам, встречающимся в действительности. Но в силу невозможности для законодателя предвидеть все разнообразие казусов судебная практика поневоле не ограничивается одним только применением закона к случаям действительной жизни. В жизни общества встречаются случаи, законом не предусмотренные, и суд, разбирая такие случаи, призван играть творческую роль; он должен разрешать всякие казусы и, сталкиваясь с новыми казусами, волей-неволей вынужден создавать для них новые нормы права... Суд не может отказываться от решения спорного дела под предлогом неполноты или неясности закона. <...> Если суд сталкивается с казусом, для которого он не может найти соответствующего закона, он должен разрешить его, основываясь на общем разуме законов, так, как разрешил бы его сам законодатель" <10>.
--------------------------------
<10> Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб.: Лань, 1998. С. 130 - 131.

Вместе с тем ученый приравнивает судебную практику в форме прецедента к обычаю: "Отдельные решения суда далеко не всегда создают обязательные нормы не только для всех прочих судов, но и для суда, их формулировавшего. Иногда нормы создаются единичными судебными прецедентами, но чаще они приобретают обязательную силу, когда прецеденты повторяются, то есть путем обычая" <11>.
--------------------------------
<11> Там же. С. 131.

Таким образом, можно подытожить, что по вопросу о юридической природе, значении судебной практики как самостоятельного источника права и социально-правовой роли взгляды дореволюционных авторов не совпадали. Некоторые могли признавать самостоятельную роль судебной практики как источника права (например, Н.М. Коркунов), другие же приравнивали ее к обычаю или прецеденту. Одни признавали регуляторную роль судебной практики, другие видели ее заслугу только в восполнении пробелов в законах.

1.2. Взгляды советской эпохи

Вопросы о месте и роли судебной практики были предметом исследований и в советский период.
Прежде всего важно отметить, что существовали предпосылки для развития идей о значении судебной практики как самостоятельного явления.
Так, согласно Основному Закону (Конституции СССР) от 31.01.1924 (статья 43) Верховный Суд СССР был уполномочен давать Верховным судам союзных республик руководящие разъяснения по вопросам общесоюзного законодательства, а также давать заключения по требованию ЦИК СССР о законности тех или иных постановлений союзных республик с точки зрения Конституции. В Положении о Верховном Суде СССР (утверждено Законом СССР от 12.02.1957) Пленуму Верховного Суда СССР поручалось также рассматривать материалы обобщения судебной практики и статистики, давать руководящие разъяснения судам по вопросам применения законодательства при рассмотрении судебных дел, а также входить в Президиум Верховного Совета СССР с представлениями по вопросам, подлежащим разрешению в законодательном порядке, и по вопросам толкования законов СССР.
В статье 3 Закона СССР от 30.11.1979 "О Верховном Суде СССР" предусматривалось право Пленума Верховного Суда СССР давать разъяснения, обязательные для всех судов.
Постановлениям Верховного Суда СССР ученые-правоведы приписывали следующие свойства: они разъясняли законодательство, носили обязательный характер, служили подспорьем судьям для преодоления пробелов в законодательстве <12>.
--------------------------------
<12> Иванова Т. Трактовка понятия "судебная практика" в советской доктрине // Мировой судья. 2007. N 10. С. 5 - 9.

Исследователи вопросов судебной практики советского периода отмечали, что органы советской власти, закрепляя обязательность, но не нормативность постановлений Пленума Верховного Суда СССР, основывались на том, что суду советская юридическая доктрина отводила исключительно роль правоприменительного органа. Несмотря на законодательное признание обязательного характера разъяснений Пленумов Верховного Суда СССР и Верховных судов союзных республик, доминирующим в теории было мнение, что они не являются судебной практикой в значении самостоятельного источника права <13>.
--------------------------------
<13> Корнев А.В. Разъяснения пленумов высших судов по вопросам судебной практики как специфический источник советского права // История государства и права. 2015. N 5. С. 42 - 46.

Глубокой проработкой вопросов судебной практики занимались в свое время С.Н. Братусь и А.Б. Венгеров. Они писали, что некоторые исследователи не считали руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда СССР судебной практикой на том основании, что "эти разъяснения, носящие общий характер и раскрывающие смысл общего правила, которое регулирует определенный вид общественных отношений, не являются решениями по конкретным делам". Авторы упоминают С.И. Вильнянского, который полагал, что "судебная практика - это сложившиеся при разрешении судами однородных конкретных дел правовые положения, выработанные в результате единообразного и многократного применения норм к отношениям, не урегулированным с исчерпывающей ясностью или неполно урегулированным соответствующим законом". Также в этом ряду упоминается О.С. Иоффе, полагавший, что судебная практика - это "обобщение выражения одной линии советских судебных органов при разрешении дел данной категории". Эту позицию разделял и И.Б. Новицкий, который не считал судебную практику правовыми положениями и отрицал какое-либо нормативное значение за руководящими указаниями Пленума Верховного Суда СССР <14>.
--------------------------------
<14> Братусь С.Н., Венгеров А.Б. Понятие, содержание и формы судебной практики // Судебная практика в советской правовой системе / Под ред. С.Н. Братуся. М.: Юрид. лит., 1975. С. 13.

Сами же С.Н. Братусь и А.Б. Венгеров высказали идею о необходимости "со всей решительностью отвергнуть мысль о том, что к судебной практике относится любое решение народного суда, определение кассационной либо надзорной судебной инстанции или даже сумма решений по конкретной группе дел". По их мнению, не относятся к судебной практике, например, напоминания о содержании закона, которые нередко имеются в определениях и постановлениях кассационных и надзорных инстанций высших судов. Такие указания не могут быть отнесены к категории судебной практики. Речь в этих случаях идет лишь о том, чтобы напоминать судам о законе <15>.
--------------------------------
<15> Там же. С. 8 - 10.

Как отмечали ученые, становление судебной практики как компонента и результата судебной деятельности начинается с того момента, когда суду, для того чтобы применить закон к спорному случаю и вынести по делу правосудное решение, необходимо истолковать закон, уяснить его смысл и содержание путем конкретизации тех понятий, которые выражены в словесной формуле закона. Толкование - процесс познания закона. Оно необходимо, ибо закон обычно формулируется как общее, абстрактное правило поведения. Подобное уяснение содержания закона осуществляется и высшими судебными инстанциями, и судами первой инстанции. Такие решения судов можно назвать разъяснительными. В этих разъяснениях делаются необходимые логические выводы, раскрывающие содержание закона, не сформулированные в его тексте. Разъяснения, даваемые кассационными и надзорными судебными инстанциями, имеют большое значение для нижестоящих судов. Будучи обязательными для данного конкретного дела, они служат образцом (если разъяснение дано правильно и убедительно) для решения аналогичных дел. Их влияние на практику применения закона судами основывается не "на авторитете силы, а на силе авторитета" <16>. При этом правоведы признавали и руководящие разъяснения пленумов высших судов судебной практикой, поскольку они "содержат обобщенное выражение устоявшейся практики применения законодательства либо назревшие потребности такой практики", которые воспринимаются "как правило для разрешения конкретных дел".
--------------------------------
<16> Там же. С. 10, 11, 14.

Они были не единственными, кто придерживался подобных взглядов.
Например, М. Исаев утверждал, что Верховный Суд СССР создает новые нормы права, когда разъясняет, как применять право по аналогии, и когда дает расширительное или ограничительное толкование закона <17>.
--------------------------------
<17> Исаев М. Судебная практика Пленума Верховного Суда СССР как источник советского уголовного права // Ученые записки ВИЮН. М., 1947. Вып. 5. С. 84 - 85.

По мнению Л.С. Явича, "судебное правотворчество представляет своеобразную форму... выработки новых общих норм в результате обобщения судебной практики и вынесения высшими судами соответствующих директивных указаний, обязательных для нижестоящих судебных инстанций" <18>.
--------------------------------
<18> Явич Л.С. Сущность права. Л., 1985. С. 140.

Е. Мартынчик и Э. Колоколова отмечали, что в советском государстве утвердились два вида судебного правотворчества: руководящие разъяснения пленумов (Верховного Суда СССР и Верховных судов союзных республик) и решения других высших судебных инстанций по конкретным делам. При этом, как отмечали авторы, опубликование актов данных судебных учреждений по конкретным делам позволяло заинтересованным лицам добиваться сходных решений в сходных случаях по всем аналогичным категориям дел <19>.
--------------------------------
<19> Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике // Российская юстиция. 1994. N 12. С. 20 - 22.

Подобное противоречивое восприятие судебной практики можно объяснить тем, что в основу официальной концепции советского права был заложен тезис, согласно которому социалистическое право не может рассматривать судебный прецедент, с которым воспринималась судебная практика вообще, в качестве источника права, поскольку это ассоциируется: а) с разрушением социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов; б) возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций; в) подрывом правотворческой деятельности законодательных органов <20>.
--------------------------------
<20> Там же.

Между тем в действительности, как утверждают некоторые исследователи, судебная практика воспринималась даже как самостоятельный источник права.
Д.И. Курский на примере нескольких судебных решений народных судов делает вывод, "что решения местного народного суда, взятые в большом объеме, дадут богатейший материал для характеристики и самого народного суда, и революционного правотворчества" <21>.
--------------------------------
<21> Курский Д.И. Заметки о народном суде // Избранные статьи и речи. М., 1958. С. 158.

П. Орловский писал: "Судебная практика приобретает руководящее обязательное значение для судов, следовательно, является источником советского гражданского права" <22>.
--------------------------------
<22> Орловский П. Значение судебной практики в развитии гражданского права // Советское государство и право. 1940. N 8 - 9.

По мнению В.М. Жуйкова, фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на них как на правовую основу разрешения дела <23>.
--------------------------------
<23> Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 16.

Зарубежные исследователи советского права также отмечают значительную роль судебной практики: "То, что действительно важно отметить, так это тот факт, что в Советском Союзе не пренебрегают опытом судов. Правда, для того чтобы сказать, каково же действующее право, не ссылаются на отдельные решения и приговоры; но, издавая на основе обобщения этих решений и приговоров директивы и инструкции по применению права, судебная власть, несомненно, способствует развитию советского права. <...> В Советском Союзе понимают также, что ссылки на судебные решения помогают более живо и конкретно разъяснить предписания закона" <24>.
--------------------------------
<24> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер. с фр. В.А. Туманова. М.: Междунар. отношения, 1999. С. 183, 184.

Таким образом, анализ работ ученых советского периода позволяет сделать вывод о том, что вопрос о значении и месте судебной практики в правовой действительности обсуждался достаточно широко. Официальной советской доктриной судебная практика квалифицировалась только в качестве актов правоприменения, а не источника нормотворчества. Однако ряд ученых отмечает, что по факту акты судебных органов, и в особенности высших инстанций, воспринимались как самостоятельный источник права.

2. Понятие судебной практики

2.1. Содержание и формы судебной практики

В настоящее время термин "судебная практика" достаточно широко используется как в законодательстве, так и в юридической литературе.
Например, в статье 126 Конституции РФ сказано, что ВС РФ, будучи высшим судебным органом по гражданским делам, разрешению экономических споров, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции и арбитражным судам, осуществляет судебный надзор за их деятельностью и "дает разъяснения по вопросам судебной практики". Приведенное положение и сам термин "судебная практика" содержатся в ряде законов: Федеральном конституционном законе от 05.02.2014 N 3-ФКЗ "О Верховном Суде Российской Федерации" (пункт 1 части 7 статьи 2), Федеральном конституционном законе от 31.12.1996 N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации" (статья 19), Федеральном конституционном законе от 28.04.1995 N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" (статья 26), Федеральном законе от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" (статья 39).
В юридической литературе данное понятие также активно используется. Однако, несмотря на это, среди отечественных авторов нет общего представления ни о содержании, ни о формах выражения, ни о роли судебной практики.
С.С. Алексеев рассматривал юридическую практику как "объективированный опыт индивидуально-правовой деятельности компетентных органов". При этом он выделял три функции юридической (судебной) практики, то есть направления, в которых проявляется правовое значение юридической практики, ее роль в процессе правового регулирования: а) правонаправляющая (ориентирующая) - функция, призванная объединить, придать единообразный, целенаправленный характер деятельности правоприменительных органов при решении юридических дел; б) правоконкретизирующая - функция, выражающая конкретизацию юридической практикой содержания правовых предписаний; и в) сигнально-информационная - функция, выражающая назревшие требования об изменении, развитии, совершенствовании юридических норм <25>. Касательно правоконкретизирующей функции ученый отмечал, что это особая деятельность, существующая рядом с правотворчеством, его обслуживающая, взаимодействующая и не сливающаяся с ним <26>.
--------------------------------
<25> Алексеев С.С. Общая теория права: В 2 т. М.: Юрид. лит., 1981. Т. 1. С. 340, 348, 349.
<26> Алексеев С.С. Собрание сочинений. В 10 т. [+ справоч. том]. М.: Статут, 2010. Т. 3. С. 476.

Правовед выделял три формы юридической (судебной) практики: а) конкретизирующие суждения, входящие в профессиональное и научное правосознание; б) правоположения; в) подзаконные нормы правоприменения. Под первой он понимал такую форму существования судебной практики, которая, "формируясь на основе практической деятельности юристов-профессионалов, вбирает в себя опыт применения юридических норм". Эта форма является первичной, наиболее простой, и нередко здесь только намечается линия решения определенной категории дел, постепенно накапливается опыт <27>. Под второй формой - правоположениями - понимаются устоявшиеся типовые решения применения юридических норм, которые реально приобретают черты общих правил: "Правоположения представляют собой более высокую ступень юридической практики (прецедентного толкования): являются устоявшимися типовыми решениями, которые касаются не только фактических обстоятельств, но и в определенной мере конкретизируют содержание прав и обязанностей". Третьей формой выступают нормы, принимаемые в подзаконном порядке центральными органами юрисдикции с целью руководящего разъяснения применения законодательства по вопросам, возникающим при практическом решении юридических дел <28>.
--------------------------------
<27> Там же. С. 478, 479.
<28> Там же. С. 479, 481.

С.Н. Братусь и А.Б. Венгеров в своем труде поясняли, что норма права может быть конкретизирована двумя способами: через издание подзаконных актов компетентными органами или путем выработки конкретизирующих правоположений судебной практикой. Во втором случае конкретизирующее правоположение может быть сформулировано в постановлении Пленума Верховного суда республики или в постановлении Пленума Верховного Суда СССР на основе обобщения многочисленных решений по определенной группе дел. При этом решение, вынесенное по отдельному делу, становится правоположением - своеобразным прецедентом толкования - лишь тогда, когда оно воспринято практикой и служит образцом для вынесения решений по однородным делам. Далее авторы пишут, что судебная практика представляет собой единство а) того вида судебной деятельности по применению правовых норм, который связан с выработкой правоположений на основе раскрытия смысла и содержания применяемых норм, а в необходимых случаях - их конкретизации и детализации, и б) специфического итога этой деятельности (самих правоположений) <29>.
--------------------------------
<29> Братусь С.Н., Венгеров А.Б. Указ. соч. С. 15 - 17.

С точки зрения авторов, следует различать две формы судебной практики, то есть два способа ее выражения: во-первых, в руководящих разъяснениях, которые дают судам пленумы Верховного Суда СССР и Верховных судов союзных республик по вопросам применения законодательства, и, во-вторых, в принципиальных решениях по конкретным делам судов разных уровней. Руководящими разъяснениями как правоположениями, сложившимися в ходе применения правовых норм по многим делам, обязаны руководствоваться все иные звенья судебной системы при решении соответствующих вопросов. Принципиальные же решения по конкретным делам - своеобразные прецеденты судебного толкования правовой нормы - призваны ориентировать суды нижестоящих инстанций на правильное применение законодательства, поскольку в них отражаются важные, принципиальные и опорные вопросы, возникающие в судебной практике. Вместе с тем прецедентный характер такое толкование, как правило, получает только в случае неоднократного применения его по аналогичным делам, когда судебная практика воспринимает это толкование и оно приобретает проверенный, устоявшийся характер. Именно такой характер, по мнению ученых, носят прецеденты толкования, раскрывающие оценочные понятия ("крупные размеры", "мелкое хищение", "менее", "более" и т.д.) <30>.
--------------------------------
<30> Там же. С. 52 - 53, 54, 56, 58, 61, 65.

Как подытоживают С.Н. Братусь и А.Б. Венгеров, содержанием судебной практики выступает определенный процесс выработки правоположений (динамика) и сами правоположения, складывающиеся в процессе конкретизации нормы права при ее неоднократном применении по аналогичным делам (статика) <31>.
--------------------------------
<31> Там же. С. 41.

С точки зрения А.В. Цихоцкого, судебная практика - "это обобщенный результат деятельности судов по применению права при рассмотрении и разрешении гражданских дел". Судебную практику он рассматривает как "объективированный в судебных постановлениях результат деятельности по осуществлению правосудия, начиная от решения по конкретному делу и кончая разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ" <32>. Близкое мнение у К.И. Комиссарова, относившего судебную практику к области правоприменения: "Судебная практика - в любом случае - область правоприменения, правоприменительный процесс и его результат. Вся деятельность по осуществлению правосудия (а не какая-то ее часть) охватываются понятием судебной практики" <33>.
--------------------------------
<32> Цихоцкий А.В. Теоретические проблемы эффективности правосудия по гражданским делам: Дис. ... докт. юрид. наук. Новосибирск, 1997.
<33> Комиссаров К.И. Роль судебной практики в последовательном развитии законодательства // Проблемы гражданского процессуального права в свете Конституции СССР. Межвузовский сб. науч. тр. Свердловск, 1980. С. 25 - 27.

Н.Д. Егоров понимает судебную практику как "многократное единообразное решение судами одной и той же категории дел" <34>.
--------------------------------
<34> Гражданское право: Учебник. В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 2005. Т. 1. С. 51.

Согласно позиции С.М. Пугачева и К.А. Шумовой, судебная практика оказывает большое влияние на законотворческий процесс, однако она не может носить законотворческие функции. Судебная практика выявляет дефекты юридических актов. На ее основе можно разработать пути дальнейшего совершенствования законодательства. Судебная практика может служить аналогией при последующем разрешении схожих дел <35>.
--------------------------------
<35> Пугачев С.М., Шумова К.А. Проблемы деятельности суда в применение судебной практики и законодательства // E-Scio. 2019. N 10(37). URL: https://cyberleninka.ru/article/n/problemy-deyatelnosti-suda-v-primenenie-sudebnoy-praktiki-i-zakonodatelstva (дата обращения: 17.05.2023).

Правоведы отмечают, что исследование современной отечественной юридической доктрины позволяет выделить несколько основных подходов к определению понятия судебной практики: в широком смысле она охватывает деятельность всех судебных органов и все без исключения решения, принимаемые ими, в узком - связана только с практической деятельностью судебных органов по принятию лишь тех решений, которые содержат правовые положения, регулирующие правовые отношения <36>.
--------------------------------
<36> Власенко Н.А., Залоило М.В. Конкретизация и толкование права как творческое содержание судебной практики // Журнал российского права. 2016. N 8. С. 43 - 57.

Например, по мнению В.М. Лебедева, судебная практика - это опыт индивидуально-правовой деятельности судов, в том числе обобщений и анализа этой деятельности, а также решений разных судебных инстанций, включая постановления и определения ВС РФ по конкретным категориям дел <37>.
--------------------------------
<37> Лебедев В.М. Судебная практика и развитие законодательства // Законодательство России в XXI веке: По матер. науч.-практ. конф. М., 2002. С. 42.

Разнообразие приведенных мнений позволило М.Н. Марченко выделить три подхода при определении понятия судебной практики. Согласно одному судебная практика определяется как единство судебной деятельности и опыта этой деятельности, воплощенных в форме судебных решений. В других случаях авторы ограничиваются описанием особенностей и роли, которую выполняет судебная практика. В рамках третьего подхода судебная практика рассматривается в широком смысле как синоним судебной деятельности в целом или трактуется в узком значении в качестве выработанных руководящих обязательных правоположений <38>.
--------------------------------
<38> Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. М.: Проспект, 2011. СПС "КонсультантПлюс".

Подытоживая анализ данного вопроса, согласимся с М.Н. Марченко в том, что в целях определения основных черт судебной практики как правового явления целесообразно сконцентрироваться на следующих моментах. Во-первых, отталкиваться от практики как некоего явления, природа которого заключается именно в деятельности и накоплении опыта. Во-вторых, подчеркнуть, что эту деятельность осуществляют именно судебные, а не, например, антимонопольные, прокурорские или иные правоприменительные органы. В-третьих, с практической точки зрения может иметь значение различие между судебной практикой в широком и узком смыслах, поскольку в отличие от судебной практики в широком смысле, охватывающей собой деятельность всех судебных органов и все без исключения их решения, судебная практика в узком значении включает лишь те решения, которые содержат правоположения. В-четвертых, именно вся система судов, а не только высшие инстанции, создает исходную эмпирическую базу в виде многочисленных судебных решений по тем или иным вопросам, которая служит материалом для обобщения и формирования на этой основе общезначимых судебных актов <39>.
--------------------------------
<39> Там же.

Также можно добавить, что судебная практика исследуется в целом как явление без преломления или дробления ее в зависимости от предметной области правовых отношений.

2.2. Судебная практика как источник права

Согласно общей теории государства и права выражение "источник права" используется в двух различных значениях: в значении материального источника права (источника права в материальном смысле) и в значении формального источника права (источника права в формальном смысле) <40>.
--------------------------------
<40> Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства: Учебник. М.: Норма; ИНФРА-М, 2012. С. 399.

Под материальным источником права при этом понимаются причины образования права, то есть все то, что согласно соответствующему подходу порождает (формирует) позитивное право, те или иные материальные или духовные факторы, общественные отношения, природа человека, природа вещей, божественный или человеческий разум, воля бога или законодателя и т.д. Под формальным источником права имеется в виду форма внешнего выражения положений (содержания) действующего права. Он в литературе обозначается также термином "форма права". В этом значении источники права - это официально определенные формы внешнего выражения содержания права <41>.
--------------------------------
<41> Там же. С. 400.

В идеальном смысле под источниками права понимаются идеи, отраженные в правосознании. Так, судьи, вынося решения, руководствуются не только законом, но и внутренним убеждением <42>. С этих позиций судебная практика как накопленный опыт, в том числе воспроизведенный в актах высших судебных инстанций, безусловно, может влиять на общественное правосознание, в том числе правоприменителей, и в этом смысле являться материальным источником права.
--------------------------------
<42> Добуш Д.В., Красняков Н.И. Социально-юридическая природа судебного прецедента в правовой системе общества // Развитие территорий. 2017. N 2(8). URL: https://cyberleninka.ru/article/n/sotsialno-yuridicheskaya-priroda-sudebnogo-pretsedenta-v-pravovoy-sisteme-obschestva (дата обращения: 17.05.2023).

Однако важным представляется вопрос о возможности признать судебную практику как формальный источник права.
Как отмечается в юридической литературе, на протяжении многих лет в теории права нерешенным остается вопрос о том, является ли судебная практика только областью правоприменения или же ей свойственны и правотворческие функции, вследствие чего судебная практика рассматривается как источник права <43>.
--------------------------------
<43> Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М.: НОРМА, 2002. С. 67.

В зависимости от ответа на поставленный вопрос можно выделить две позиции. Одни авторы считают судебную практику источником права и даже выдвигают предложения законодательно закрепить ее в качестве таковой (С.Н. Братусь, А.Б. Венгеров, А.В. Цихоцкий, В.В. Ярков, И.В. Решетникова, Г.А. Жилин, В.М. Жуйков, Л.С. Самсонова, Р.З. Ливщиц и др.). Другие же, не отрицая роли судебной практики в формировании законодательства, не рассматривают ее в качестве источника права (С.С. Алексеев, К.И. Комиссаров, Т.А. Савельева, А.Т. Боннер, В.В. Лазарев, М.К. Треушников, Я.Ф. Фархтдинов). Обобщая изложенные мнения, С.К. Загайнова делает вывод, что все сторонники признания судебной практики самостоятельным источником права либо признают ее таковой, либо выдвигают предложения о закреплении ее в таком качестве <44>.
--------------------------------
<44> Там же. С. 68.

Компромиссным в некоторым смысле звучит мнение об отнесении к источникам российского права не всей судебной практики, а лишь той ее части, именуемой судебной практикой в узком смысле, которая содержит в себе то или иное правоположение <45>.
--------------------------------
<45> Бахрах Д.Н., Бурков А.Л. Акты правосудия как источники административного права // Журнал российского права. 2004. N 2. С. 11 - 18.

Признавая за судами правотворческие функции, некоторые авторы высказываются о необходимости приобретения судебной практикой статуса судебного прецедента как источника права.
Так, например, бывший председатель ВАС РФ А.А. Иванов публично отстаивал мнение, что вопреки всей континентальности отечественного права прецедентная система в российских судах фактически сложилась. Свою точку зрения А.А. Иванов обосновывал тем, что усмотрение суда при оценке доказательств и вынесении решения по гражданскому делу практически всегда совпадает с позицией, отраженной в принятом по данной категории судебных споров постановлении пленума соответствующего высшего суда, несмотря на формально провозглашенную процессуальную самостоятельность судьи <46>.
--------------------------------
<46> ПРАВО.RU: Речь Антона Иванова о прецедентном праве. Кто был против? URL: http://pravo.ru/review/view/26629/ (дата обращения: 17.05.2023).

Как отмечается в литературе, черты, присущие прецедентам, можно усмотреть и в правовой действительности России, в частности: "Порождение судебных прецедентов только высшими судебными инстанциями; их нормативный характер, проявляющийся в содержании прецедента как общих норм, так и зарождающихся правовых принципов; общеобязательный характер прецедента как для нижестоящих судов, так и для всех иных государственных органов и должностных лиц; определенная связанность высших судебных инстанций своими собственными решениями; обнародование судебных решений прецедентного характера в бюллетенях или других официальных изданиях и в этом смысле - писаный характер прецедента; формирование и функционирование прецедента на основе действующего законодательства и в этом смысле - его вторичный характер по сравнению с законом; выступление прецедента в качестве источника права; направленность прецедентов не только на более эффективное и квалифицированное рассмотрение судами конкретных дел, но и на устранение пробелов в праве и двусмысленностей в законах и других нормативных правовых актах" <47>.
--------------------------------
<47> Марченко М.Н. Указ. соч.

Некоторые авторы при решении вопроса о юридической природе конкретного судебного акта предлагают оценивать его на предмет нормативной новизны. Общие положения (правила, дефиниции, принципы), де-факто обладающие качествами нормативной новизны, содержатся в разнообразных постановлениях, определениях, разъяснениях, обзорах и других актах судебных инстанций, связанных либо с обобщением практики разрешения однотипных споров, либо с дачей руководящих разъяснений нижестоящим судам <48>.
--------------------------------
<48> Ображиев К.В. Судебное толкование и судебное нормотворчество: проблемы соотношения // Журнал российского права. 2010. N 3. С. 98 - 103.

Отдельные авторы отмечают, что в континентальной правовой семье судебный прецедент сближается с понятием судебной практики. Однако не стоит отождествлять эти понятия. Судебная практика формируется в результате решения однородных дел судами всех уровней. Судебный прецедент формируется конкретным судом в связи с его пониманием права. Судебная практика - это продукт совокупности множества решений суда. Прецедент - решение конкретного суда, которое может быть лишь первичным элементом судебной практики. Прецедент - это решение суда, которое выбивается из общей массы. Судебная практика формируется из типичных решений. Традиционно судебная практика формулируется в рамках, определенных законом, а судебный прецедент может выходить за эти рамки <49>.
--------------------------------
<49> Добуш Д.В., Красняков Н.И. Указ. соч.

Тем не менее, продолжают правоведы, ряд признаков позволяет сблизить понятия "судебная практика" и "судебный прецедент". Так, утвержденная судом судебная практика имеет общий характер, рассчитана на неоднократное применение, подлежит официальной публикации. Утвержденная высшим судом судебная практика в России способна иметь обратную силу для вступивших в силу решений судов - это признается новым обстоятельством для пересмотра судебных актов. В ходе формирования судебной практики формируются правоположения. Так, наиболее конкретной является правовая позиция, формулируемая судами при рассмотрении отдельно взятого дела. По мере рассмотрения различными судами аналогичных дел, в решении которых они приходят к близким выводам, правовые позиции приобретают устоявшийся и относительно стабильный характер, они становятся более абстрактными. Эти правоположения закрепляет высший национальный суд, который обязывает учитывать их в дальнейшем. Таким образом, судебная практика способна обрести прецедентное значение <50>.
--------------------------------
<50> Там же.

Однако считаем возможным согласиться с М.Н. Марченко, по мнению которого "в природе нет универсального явления под названием "прецедент", как нет и аналогичного ему и адекватно отражающего его понятия, одинаково "приложимого" к любой национальной правовой системе, включая правовую систему России, или правовой семье". В каждой системе права имеют место свои особенности судейского права и, соответственно, судебного прецедента, а нередко и свое собственное представление о том, что собой представляет судебный прецедент. По итогам анализа особенностей прецедентного права в разных системах права ученый приходит к идее о том, что даже если признавать в России за судебной практикой статус судебного прецедента, то он вовсе не должен копировать черты прецедентов иных правовых систем (английской, американской, канадской или даже романо-германской, где хотя формально прецедент не признается источником права, но фактически используется) <51>.
--------------------------------
<51> Марченко М.Н. Указ. соч.

Возвращаясь к вопросу о признании за судебной практикой значения источника права, коснемся формально-юридического аспекта.

2.3. Место судебной практики по российскому законодательству

Прежде всего судебные решения признаются основаниями возникновения гражданских прав и обязанностей (подпункт 3 пункта 1 статьи 8 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ)). При этом вступившие в законную силу судебные решения обязательны не только для лиц, участвующих в данном деле, но и для органов государственной власти, местного самоуправления, иных органов и организаций, должностных лиц и граждан и подлежат обязательному исполнению на всей территории Российской Федерации (статья 16 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), статья 13 Гражданского процессуального кодекса РФ (далее - ГПК РФ)).
Если учесть, что арбитражные суды ежегодно рассматривают более полутора миллионов дел, а суды общей юрисдикции - несколько десятков миллионов <52> и каждое вступившее в силу решение порождает установленные им субъективные права и обязанности, то налицо внушительное место судебных решений в общественной жизни.
--------------------------------
<52> URL: https://stat.апи-пресс.рф/stats/arb/t/42/s/1; https://sudstat.ru/stats/gr/t/21/s/0.

При определении места судебной практики нельзя не отметить, что ВС РФ дает судам разъяснения по вопросам судебной практики. Данное полномочие основано на статье 126 Конституции РФ, части 4 статьи 19 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации", пункте 1 части 7 статьи 2 Федерального конституционного закона от 05.02.2014 N 3-ФКЗ "О Верховном Суде Российской Федерации". Эта задача возложена на Пленум ВС РФ, который рассматривает материалы анализа и обобщения судебной практики и дает судам разъяснения в целях обеспечения единообразного применения законодательства РФ. Таким образом, на уровне закона некоторым судебным актам придается своего рода прецедентное значение.
Можно ли с учетом вышесказанного более однозначно ответить на вопрос о том, является ли судебная практика, хотя бы в форме постановлений Пленума ВС РФ или Президиума ВС РФ по конкретным делам с оговоркой о возможности пересмотра иных аналогичных дел, источником права?
Если до конца следовать формально-юридическому подходу, то, принимая во внимание перечень источников гражданского права, зафиксированный в статьях 3, 5, 7 ГК РФ, необходимо сделать вывод, что судебная практика там отсутствует. Иными словами, официально судебная практика не является формальным источником права.
Однако очевидно, что реальное значение постановлений высших судебных инстанций несравнимо выше того места, которое скромно отведено им законодательством.
Как отмечает О.В. Зайцев, по вопросу об отнесении постановлений Пленумов ВС РФ к источникам права в ходе длительной дискуссии сформировались четыре основные концепции, в соответствии с которыми названные судебные акты: 1) являются источником материального права; 2) являются источником процессуального права; 3) не являются источником права, но обязательны для применения в судебной практике при толковании применяемых правовых норм; 4) не являются источником права и необязательны для судов <53>.
--------------------------------
<53> Зайцев О.В. Роль судебных решений (прецедентов) и судебной практики в регулировании общественных отношений // Вестник гражданского процесса. 2018. N 2. С. 105 - 136.

Среди противников признания за судебной практикой статуса источника права можно привести мнение Б.А. Булаевского: "...правовые позиции даже самых высоких судебных инстанций (за изъятиями, определенными законом) не более чем "авторитетное мнение", к которому можно прислушаться, если только иное решение вопроса не оказывается более справедливым в контексте охраны конкретных интересов. По сути, формулирование правовых позиций высшим судом в большинстве случаев воспринимается как средство обеспечения единства судебной системы и позиционируется как ее магистральный путь. Однако такой подход не исключает, что любой судья имеет право, изучив правовую позицию высшего суда и аргументировав, почему в конкретном деле она неприменима, отказаться от нее и сформулировать свою" <54>.
--------------------------------
<54> Булаевский Б.А. Судебная практика как средство устранения неопределенности в гражданском праве // Государственный суверенитет и верховенство права: международное и национальное изменения: Материалы круглых столов. М., Проспект, 2015. Ч. 1. С. 381.

Вместе с тем, если для признания судебной практики именно формальным источником права имеются сугубо формальные препятствия, то невозможно отрицать их обязательное значение, особенно при толковании норм, о чем подробнее будет сказано ниже.
Таким образом, пусть формально действующее законодательство не позволяет сделать однозначный вывод об отнесении судебной практики, в том числе судебных актов высших судебных инстанций, к формальным источникам права, однако невозможно отрицать существенное фактическое влияние судебной практики как регулятора отношений.

2.4. Роль судебной практики

Как показано выше, категория "судебная практика" может рассматриваться в широком смысле, включая в себя деятельность по рассмотрению и разрешению споров, и в узком смысле, понимаемом как выработанные и утвержденные высшими судебными инстанциями руководящие разъяснения.
Между тем очевидно, что трактуемая в узком смысле судебная практика неоднородна: имеются постановления Пленума ВС РФ, информационные письма с обзорами судебной практики, судебные акты Президиума ВС РФ по конкретным делам. Существуют, наконец, постановления Конституционного Суда РФ <55>.
--------------------------------
<55> Ограниченный объем настоящей статьи не позволяет рассмотреть вопросы практики деятельности данного органа из-за их специфики и самодостаточности.

С учетом этого предлагаем рассмотреть вопрос о роли судебной практики в зависимости от круга субъектов, для которых судебная практика может иметь значение. Такой подход позволит в отдельных случаях также учесть объем трактовки содержания судебной практики (в широком или узком смысле).
Осознавая условность любой классификации всякого многоаспектного явления, дальнейший анализ роли судебной практики можно провести по следующим направлениям:
а) значение для всего общества в целом в связи с влиянием на развитие законодательства посредством:
- толкования и конкретизации закона;
- применения аналогии закона и права;
- совершенствования закона путем устранения пробелов;
- судебного нормоконтроля.
Здесь влияние на общество оказывается опосредованно, в частности через законодателя, если и когда им будут восприняты соответствующие идеи и позиции судебной ветви;
б) значение для судей;
в) значение для юристов-практиков в ходе решения конкретных правоприменительных задач.

2.4.1. Значение судебной практики для развития общества

1. Толкование и конкретизация закона.
В доктрине существует идея о том, что задача и цель судебного толкования заключается в установлении подлинной воли законодателя, выраженной в норме, и правильном ее применении к спорному случаю. Нередко судья вынужден сам толковать или проверить уже истолкованную норму права, перепроверить возможное ошибочное толкование и подтвердить или предложить иное толкование нормы <56>.
--------------------------------
<56> Гук П.А. Судебное толкование и применение норм законодательства // Известия высших учебных заведений. Поволжский регион. Общественные науки. Право. 2016. N 2(38). URL: https://cyberleninka.ru/article/n/sudebnoe-tolkovanie-i-primenenie-norm-zakonodatelstva (дата обращения: 17.05.2023).

С.Н. Братусь и А.Б. Венгеров, проанализировав позиции других правоведов на рассматриваемую тему, пришли к выводам: "Одни считают, что любая конкретизация, как индивидуализированная, так и нормативная, есть необходимый элемент (момент) толкования, что толкование невозможно без конкретизации (А.Ф. Черданцев). Другие различают толкование и конкретизацию, считая, что раскрытие смысла и содержания закона в его рамках, то есть толкование, присуще только актам применения закона к отдельным отношениям. Конкретизация же закона осуществляется лишь тогда, когда законодатель уполномочивает суд раскрыть тот или иной признак правовой нормы (критерий, оценочное понятие), указанный в ней в самой общей форме, исходя из конкретных обстоятельств дела, из сложившейся ситуации (В.В. Лазарев, А.К. Безина). Тем самым, по мнению В.В. Лазарева, А.К. Безиной, суд самим законодателем уполномочивается на правотворчество, на то, чтобы дополнить, конкретизировать закон, не выходя за рамки оценочного критерия". Вместе с тем можно согласиться со следующим выводом авторов: "Толкование - необходимая предпосылка акта применения закона, конкретизация - необходимый компонент этого применения" <57>.
--------------------------------
<57> Братусь С.Н., Венгеров А.Б. Указ. соч. С. 19, 36.

Н.А. Власенко и М.В. Залоило, не разводя полностью между собой толкование и конкретизацию, видят между ними отличия в следующем. Толкование - это внутренний познавательный процесс, состоящий из трех последовательных этапов: уяснение, разъяснение и развитие. Для уяснения характерны внутренние мыслительные операции, для разъяснения и развития требуется объективация, которая выражается во внешней выработке какого-то конкретного результата (смысла, формулы). Конкретизация же представляет объективное свойство правового регулирования, сводящееся к переходу от неопределенности нормы к ее уточнению. Толкование предшествует конкретизации. При этом толкованию подлежит любая норма, а конкретизация возможна, по мнению авторов, когда законодатель намеренно допускает уточнения. В результате конкретизации вырабатывается новое правило, уточняющее абстрактную норму-первоисточник, а при толковании нормы ее содержание остается неизменным. Ученые приходят к выводу, что судебный орган в процессе своей деятельности осуществляет конкретизацию трех видов: а) юридических норм, сформулированных в общем виде; б) понятий, содержащихся в юридической норме (понятийно-терминологическую правоприменительную конкретизацию, например оценочных понятий); в) юридических норм при наличии пробелов в нормативных правовых актах <58>.
--------------------------------
<58> Власенко Н.А., Залоило М.В. Указ. соч.

2. Аналогия закона и права.
Поскольку, по мнению некоторых ученых, судебная практика является разновидностью конкретизации правовой нормы, в рамках данного направления ее роли прежде всего необходимо отметить статью 6 ГК РФ, допускающую в случаях, когда гражданские отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, возможность применения законодательства, регулирующего сходные отношения (аналогия закона), а если невозможно использовать аналогию закона, то права и обязанности участников отношения определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.
В литературе применительно к судебной практике такой подход расшифровывается следующим образом.
Когда нет релевантного правила, применимого к сложившейся ситуации, суд все равно должен разрешить спор. Суд в этом случае, применяя к такой ситуации сходные нормы по аналогии, конкретизирует закон, регулирующий сходные отношения.
По мнению С.Н. Братуся и А.Б. Венгерова, правоприменительный орган, "опираясь на сходство отношения, не урегулированного правовой нормой, с отношениями, урегулированными другой нормой, создает для решения дела новую норму, в которой имеются и сходные с действующей нормой, и отличные от нее черты". И подытоживают: "Пробел в законе преодолевается не путем подведения не урегулированной нормой права ситуации под сходную норму, а путем создания судом по аналогии с ней другой нормы, на основе которой и выносится решение" <59>.
--------------------------------
<59> Братусь С.Н., Венгеров А.Б. Указ. соч. С. 46, 47.

3. Устранение пробелов закона.
Выдающийся российский правовед С.С. Алексеев писал: "Наряду с правоконкретизирующей функцией юридическая (судебная) практика выполняет также и сигнально-информационную роль - роль фактора, обусловливающего совершенствование и развитие законодательства". И далее: "Сигнально-информационная функция юридической практики оказывает свое воздействие на совершенствование и развитие законодательства в двух направлениях: во-первых, юридическая практика является показателем (сигналом) необходимости проведения тех или иных преобразований в общих нормах; во-вторых, она дает материал (информацию) о том, какие именно совершенствования и изменения вызваны потребностями практической жизни" <60>.
--------------------------------
<60> Алексеев С.С. Собрание сочинений. В 10 т. Т. 3. С. 487 - 489.

С.Н. Братусь и А.Б. Венгеров также не обошли вниманием этот вопрос: "Воздействие судебной практики на совершенствование гражданско-правового регулирования осуществляется двумя путями: прямым и косвенным. Прямое воздействие предполагает обязательность выводов судебной практики для суда, разрешающего конкретное дело. <...> Косвенное воздействие судебной практики проявляется в том, что сформулированные в постановлениях судебных органов положения принимаются во внимание другими судами, рассматривающими аналогичные дела, исключительно в силу убедительности аргументации принятого решения с позиций действующего законодательства". Последнее, то есть сила убеждения, по мнению правоведов, в принципе может исходить от любого судебного органа независимо от его места в иерархической структуре соответствующей системы <61>.
--------------------------------
<61> Судебная практика в советской правовой системе / Под ред. С.Н. Братуся. М.: Юрид. лит., 1975. С. 6, 121, 122.

Как считает Т.А. Желдыбина, "среди положительных сторон значимости судебной практики в условиях законотворческих изменений можно отметить существенное ее влияние на повышение эффективности совершенствования действующей нормативно-правовой базы, внесения определенности в законотворческий процесс". И далее: "Судебная практика является критерием единообразия в применении норм, своеобразным ориентиром для толкования законодательства, способом устранения дефектов в законе в тех случаях, когда законодатель "молчит". Восполнение пробелов в законодательстве судом осуществляется в процессе применения правоположений, выработанных судебной практикой и обладающих определенной нормативностью" <62>.
--------------------------------
<62> Желдыбина Т.А. Значение судебной практики в механизме обеспечения процесса законотворчества // Российский судья. 2016. N 8. С. 42 - 46.

Встречаются и мнения - призывы к более активным действиям созидателей судебной практики. Большой потенциал воздействия судебной практики на повышение качества законотворчества некоторыми авторами видится в том, что судебная практика формулируется как суждение, в котором имеется "готовое для восприятия апробированное и адекватное правило" <63>. Законодательная инициатива судебных органов - наиболее желательный способ воздействия. Судебные органы, непосредственно выявившие пробел и сформулировавшие новое положение, смогут максимально точно передать его в тексте законопроекта <64>. Судебная практика дает возможности для восполнения пробелов в законодательстве, и там, где "судебной практикой сформированы проверенные жизнью, важнейшие правоположения, стоит преобразовать данные положения в правовые нормы" <65>.
--------------------------------
<63> Магомедов А.А. Роль судебной практики в повышении качества законотворческого процесса. URL: http://www.rusnauka.com/3_ANR_2014/Pravo/8_154546.doc.htm (дата обращения: 17.05.2023).
<64> Там же.
<65> Пугачев С.М., Шумова К.А. Указ. соч.

Таким образом, можно согласиться с позицией, согласно которой суд и законодатель не противостоят друг другу, а взаимно обогащают правотворческую и правоприменительную деятельность. В частности, разъяснения, содержащиеся в постановлениях пленумов высших судов, впоследствии могут служить основой для создания правовых норм и их включения в тексты нормативных правовых актов <66>.
--------------------------------
<66> Степанов С.А. Судебное нормотворчество, его формы и место в механизме правового регулирования // Российское право: образование, практика, наука. 2018. N 6(108). URL: https://cyberleninka.ru/article/n/sudebnoe-normotvorchestvo-ego-formy-i-mesto-v-mehanizme-pravovogo-regulirovaniya (дата обращения: 17.05.2023).

4. Судебный нормоконтроль.
В рамках данного направления роли судебной практики выделим абстрактный (прямой, непосредственный) и конкретный (косвенный, опосредованный) судебный нормоконтроль.
Первая форма заключается в том, что суд непосредственно проверяет оспариваемый нормативный акт на предмет его соответствия нормативному правовому акту более высокого уровня. То есть проверка нормативного акта инициирована обращением уполномоченного лица о такой проверке, причем объектом проверки выступает сам акт. И.М. Евлоев в своей статье на основе анализа судебной практики в качестве отличительных черт абстрактного контроля указывает, что проверка в рамках его осуществляется вне связи: с каким-либо конкретным делом, или принятым решением по конкретному делу, или рассмотрением спора между конкретными субъектами, или защитой каких-либо субъективных прав заявителя, или применением или возможностью применения оспариваемых положений в конкретном деле <67>.
--------------------------------
<67> Евлоев И.М. Классификация судебного нормоконтроля: некоторые аспекты // Арбитражный и гражданский процесс. 2015. N 5. С. 25 - 30.

Специфика абстрактного прямого нормоконтроля проявляется не только в активной роли суда, но и в достигаемых правовых эффектах: "...устранение нелегитимного нормативного акта из системы источников права Российской Федерации в случае признания нормативного акта недействующим; возможность пересмотра в установленных случаях судебных решений, основанных на признанном недействующим акте, в отношении иных, помимо заявителя, лиц; невозможность преодоления законной силы судебного решения путем повторного принятия такого же нормативного акта" <68>.
--------------------------------
<68> Ярков В.В., Спицин И.Н. Судебный нормоконтроль в гражданском и арбитражном процессе: современное состояние и пути совершенствования // Вестник Санкт-Петербургского государственного университета. Право. 2018. N 4. URL: https://cyberleninka.ru/article/n/sudebnyy-normokontrol-v-grazhdanskom-i-arbitrazhnom-protsesse-sovremennoe-sostoyanie-i-puti-sovershenstvovaniya (дата обращения: 17.05.2023).

Косвенный нормоконтроль, который в литературе еще называют казуальным, заключается в неприменении судом противоречащего закону акта государственного органа или органа местного самоуправления при рассмотрении конкретного дела. Причем это может быть реализовано судом не только по волеизъявлению участвующих в деле лиц, но и самостоятельно по мере необходимости, если в пределах предоставленной законом свободы усмотрения суд установит данное противоречие <69>. В этом случае суд при разрешении конкретных дел принимает решение на основании нормативного акта большей юридической силы.
--------------------------------
<69> Там же.

2.4.2. Значение судебной практики для судей

По мнению некоторых специалистов, издаваемая высшим судом норма (например, в постановлении пленума) - это тоже норма права, но в силу своей природы существующая и применяемая параллельно с традиционными нормативными правовыми актами любого вида. Влияние на судейское правосознание можно усмотреть в том, что "формально разобщенная судебная практика (типизированные решения по схожим делам), безусловно, учитывается судами при рассмотрении аналогичных конфликтов", хотя к самим источникам правовых норм ее отнести нельзя <70>.
--------------------------------
<70> Степанов С.А. Указ. соч.

В абсолютном большинстве постановлений Пленума ВС РФ содержатся рекомендации соответствующим судам, которые имеют следующие вербальные маркеры: "обратить внимание судов...", "судам надлежит иметь в виду...", "следует усилить надзор за правильным применением законодательства нижестоящими судами". Кроме этого, ВС РФ дает прямые указания относительно того, как судам необходимо действовать в той или иной ситуации.
Реализация принципа единства судебной практики ВС РФ осуществляется через толкование норм права Пленумом, Президиумом, Судебными коллегиями ВС РФ, которые обеспечивают единство применения норм права судебными органами.
При этом в литературе отмечается, что если правоприменитель, судья, другое должностное лицо не учитывает постановления Пленума ВС РФ в своей деятельности, когда это необходимо по обстоятельствам дела, то такое решение нельзя считать законным <71>.
--------------------------------
<71> Гук П.А. Судебное толкование норм права // Журнал российского права. 2016. N 8. С. 72 - 78.

В Постановлении Конституционного Суда РФ от 21.01.2010 N 1-П сформулировано важное положение (пункт 3.4) о том, что в российской судебной системе толкование закона высшими судебными органами оказывает существенное воздействие на формирование судебной практики. По общему правилу оно фактически - исходя из правомочий вышестоящих судебных инстанций по отмене и изменению судебных актов - является обязательным для нижестоящих судов на будущее время, хотя в качестве правового последствия такого толкования в определенных случаях возможно придание ему обратной силы.
Неправильное истолкование норм права служит основанием для отмены (изменения) судебного акта вышестоящей инстанцией (апелляция, кассация), которым в силу закона предоставлено право проверять в апелляционной и кассационной инстанциях правильность истолкования материального и процессуального закона (пункт 3 части 2 статьи 270, пункт 3 части 2 статьи 288 АПК РФ, пункт 3 части 2 статьи 330, пункт 3 части 2 статьи 379.7 ГПК РФ).
При рассмотрении дела в кассационном порядке Судебными коллегиями ВС РФ проверяется правильность применения и толкования норм материального права и норм процессуального права (пункт 2 части 1, часть 2 статьи 291.14 АПК РФ, пункт 5 части 1 статьи 390.15 ГПК РФ) нижестоящей инстанцией, и, если допущена ошибка в применении или толковании норм права, судебный акт отменяется (изменяется) вышестоящей инстанцией.
Президиум ВС РФ при рассмотрении дела в порядке надзора проверяет правильность применения и толкования норм материального и процессуального права, а если допущена ошибка в применении и толковании норм материального права, имеет право отменить или изменить судебные акты и принять новое судебное постановление, не передавая дело на новое рассмотрение (пункт 5 части 1, часть 2 статьи 308.11 АПК РФ, пункт 5 части 1, часть 2 статьи 391.12 ГПК РФ).
В ряде самих постановлений Пленума ВС РФ обращается внимание на важность учета разъяснений, данных высшими судебными инстанциями.
Например, в пункте 4 Постановления Пленума ВС РФ от 19.12.2003 N 23 "О судебном решении" указано, что судам следует учитывать в числе прочего постановления Пленума ВС РФ, принятые на основании статьи 126 Конституции РФ и содержащие разъяснения вопросов, возникших в судебной практике при применении норм материального или процессуального права, подлежащих применению в данном деле.
В Постановлении Пленума ВС РФ от 30.06.2020 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции" (пункт 28) разъяснено, что, проверяя правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции устанавливает, соответствуют ли выводы судов практике применения правовых норм, определенной постановлениями Пленума ВС РФ и сохранившими силу постановлениями Пленума ВАС РФ по вопросам судебной практики, постановлениями Президиума ВС РФ и сохранившими силу постановлениями Президиума ВАС РФ, а также содержащейся в обзорах судебной практики, утвержденных Президиумом ВС РФ.
В пункте 35 данного Постановления отмечается, что указания суда кассационной инстанции, например, о толковании закона, о том, какими нормами законодательства суду следовало руководствоваться, должны быть конкретными и исполнимыми, при этом такие указания, в том числе на толкование процессуального законодательства, обязательны для суда, вновь рассматривающего дело. Аналогичное положение содержится в пункте 41 Постановления Пленума ВС РФ от 22.06.2021 N 17 "О применении судами норм гражданского процессуального законодательства, регулирующих производство в суде кассационной инстанции".
Значение судебной практики для судейского корпуса иллюстрирует в своей статье Д.В. Добрачев следующим образом. В современных российских условиях судьи, помощники судей при подготовке дела к рассмотрению в судебном заседании наряду с подборкой нормативных актов подбирают и практику их применения. Для рассмотрения наиболее проблемных вопросов судебной практики, в том числе в случае отсутствия единообразия в ней, в федеральных окружных арбитражных судах могут проводиться оперативные семинары-совещания и заседания для выработки рекомендаций. Помимо этого, во избежание судебных ошибок могут готовиться аналитические справки о причинах отмены судебных актов, кассационные обобщения по анализу судебной практики по определенным категориям споров <72>.
--------------------------------
<72> Добрачев Д.В. Роль судебной практики в современном арбитражном процессе // Арбитражный и гражданский процесс. 2003. N 9. С. 11 - 22.

Таким образом, влияние судебной практики на судейское правосознание вытекает из принципа единства судебной практики, соблюдая который, судьи, осуществляя свои полномочия, должны всегда оглядываться на накапливаемую практику и учитывать правовые позиции, сформулированные высшей судебной инстанцией.

2.4.3. Прикладное значение судебной практики в каждодневной работе юриста

В рамках данной роли судебная практика проявляется в двух аспектах: а) преобразующем (в частности, в случаях, когда конкретная позиция в судебной практике будет являться основанием для пересмотра судебного акта по схожему делу); б) доказательственном (когда анализ и подборка судебных актов осуществляются для подкрепления конкретной позиции, причем не обязательно процессуальной).
Относительно первого аспекта отметим, что в пункте 5 части 3 статьи 311 АПК РФ и пункте 5 части 4 статьи 392 ГПК РФ предусмотрено следующее основание для пересмотра судебных актов по новым обстоятельствам: определение либо изменение в постановлении Пленума ВС РФ или в постановлении Президиума ВС РФ практики применения правовой нормы, если в соответствующем акте ВС РФ содержится указание на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов в силу данного обстоятельства.
Первоначально такое основание появилось в статье 392 ГПК РФ на основании Федерального закона от 09.12.2010 N 353-ФЗ, а спустя несколько недель и в АПК РФ - на основании Федерального закона от 23.12.2010 N 379-ФЗ.
Конституционность указанного основания пересмотра судебных актов подтвердил Конституционный Суд РФ в ранее уже упомянутом Постановлении от 21.01.2010 N 1-П.
Доказательственный аспект судебной практики представляет собой неотъемлемый компонент работы юриста над конкретной юридической задачей и связан как с выстраиванием стратегии и тактики ведения дела, так и с вопросами формирования позиции и ее обоснования. Именно в рамках данного аспекта ниже будут подробнее рассмотрены практические вопросы применения арбитражной практики.

3. Практические вопросы применения судебной (арбитражной) практики

Каждый юрист, перед которым поставлена задача сформировать правовую позицию по конкретному вопросу и убедить в ней иных лиц, а равно оценить перспективы и возможный исход судебного спора, понимает важность и полезность судебной практики и поэтому не пренебрегает ее изучением.
Специалисты давно обратили внимание, что в судебном споре доказыванию подлежат не только фактические обстоятельства, но и идентичность обстоятельств ранее рассмотренного дела фактуре рассматриваемого спора, с тем чтобы распространить ранее выработанную позицию на текущее дело. Участвующие в деле лица заинтересованы доказать применимость определенной выгодной правовой позиции по ранее разрешенному делу к возникшему спору <73>.
--------------------------------
<73> Юдин А.В. Доказательства и доказывание применимости правовых позиций судебной практики в гражданском судопроизводстве // Закон. 2018. N 4. С. 71 - 80.

В литературе отмечается, что произошедшая в новейшее время реформа процессуального законодательства, повлекшая отказ от принципа объективной судебной истины в пользу формальной, ознаменовала переход от формулы "что написано в судебном акте, то и происходило в действительности" к принципу "что сумели доказать стороны в споре, то и является истиной". В связи с этим, так как сбор и исследование доказательств являются важнейшей и сложнейшей задачей судебного процесса, отслеживание судебной практики по стоящим на повестке дня спорным вопросам, разумеется, поспособствует аргументированности позиции и предсказуемости процессуального результата <74>.
--------------------------------
<74> Пекшев А.В. Единство судебной практики в отечественной цивилистике: особенности процессуального законодательства // Вестник Вятского государственного университета. 2015. N 11. URL: https://cyberleninka.ru/article/n/edinstvo-sudebnoy-praktiki-v-otechestvennoy-tsivilistike-osobennosti-protsessualnogo-zakonodatelstva (дата обращения: 17.05.2023).

Ссылка на судебную практику сейчас является нормой и общим подходом при доказывании. Такое положение дел вполне соответствует процессуальному законодательству. Например, согласно части 4 статьи 170 АПК РФ в мотивировочной части решения могут содержаться ссылки на постановления Пленума ВС РФ и сохранившие силу постановления Пленума ВАС РФ по вопросам судебной практики, а также на постановления Президиума ВС РФ и сохранившие силу постановления Президиума ВАС РФ.
В пункте 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству" разъясняется: "...в целях единообразного толкования и применения норм материального права и норм процессуального права судье необходимо в каждом случае при подготовке дела к судебному разбирательству проанализировать судебную практику применения законодательства, регулирующего спорные правоотношения".
Вместе с тем сами по себе подобранные релевантные судебные акты не являются средством установления фактических обстоятельств конкретного рассматриваемого дела. Однако с учетом части 1 статьи 64 АПК РФ, части 1 статьи 55 ГПК РФ, согласно которым доказательства представляются также в подтверждение иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, такие акты могут быть использованы для обоснования (доказывания) конкретной правовой квалификации спорной ситуации.
В то же время пассивное отношение к данному вопросу, в том числе к представляемым оппонентами подборкам судебной практики, чревато теми рисками, которые связаны с обычным бездействием при доказывании вплоть до угрозы проигрыша в процессе. Сказанное справедливо, если вспомнить о разъяснениях пункта 30 Постановления Пленума ВС РФ от 30.06.2020 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции": "Часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 65, часть 1 статьи 156 Кодекса предусматривают, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих требований и возражений, и несет риск непредставления доказательств. <...> В качестве документов, подтверждающих доводы и возражения по жалобе, могут быть представлены, в частности, материалы судебной практики по делам со схожими фактическими обстоятельствами, обосновывающие, по мнению заявителя, правильность применения судами первой, апелляционной инстанций норм материального или процессуального права".
Используя доказательственный эффект судебной (арбитражной) практики, важно обращать внимание на следующие моменты.
1. Подобранная судебная практика по текущему спору может послужить основой для определения круга юридически значимых обстоятельств дела, применения норм права по конкретному делу на основании единообразного подхода. При этом удачные образцы судебной практики могут помочь в выборе эффективного способа защиты права, в выработке конкретных формулировок требований или возражений, на которые в аналогичном деле была реакция суда, желаемая и в настоящем деле.
2. В обоснование позиции можно представлять не только судебные акты высших судебных инстанций, но и акты судов нижестоящих ступеней.
Интуитивно понятно, что наибольший вес будут иметь судебные акты ВС РФ. Между тем, если подходящей практики ВС РФ нет, то специалисты считают приемлемым ссылаться на кассацию.
При этом в литературе приводится следующее наблюдение. Несмотря на то что отменить решение на основании противоречия судебной практики может ВС РФ (статья 308.8 АПК РФ), тогда как у нижестоящих судов - апелляции и кассации - такого права нет (статьи 270 и 288 АПК РФ), в реальности суд кассационной инстанции позволяет себе проверять решения на соответствие практике. Более того, бывают и случаи, когда кассация соглашается или не соглашается с тем или иным доводом стороны именно на основании противоречия в судебной практике <75>.
--------------------------------
<75> Оробинский В. Работа с судебной практикой // ЭЖ-Юрист. 2016. N 27. С. 8; N 29. С. 13; N 32. С. 14.

Допускаем также, что если по спорному вопросу нет практики суда кассационной инстанции, то в этом случае можно попробовать ссылаться на судебные акты апелляционного суда или даже суда первой инстанции.
Наконец, при отсутствии позиции по интересующему вопросу в практике арбитражных судов можно ненавязчиво представить позицию, сложившуюся в практике судов общей юрисдикции, и наоборот. Возможно, это даст необходимые ориентиры и подсказки судье при рассмотрении соответствующего дела.
3. При наличии представленной оппонентами неблагоприятной практики по схожему вопросу уместно возражать посредством подборки альтернативной (противоположной) судебной практики и обоснования (доказывания) неприменимости невыгодных судебных подходов. В последнем случае речь идет в широком смысле о любой дискредитации подобранной оппонентами практики: начиная от несовпадения фактических обстоятельств, заканчивая очерком об изменившемся законодательстве, политической ситуации и гуманистических ценностях.
Можно согласиться с мнением о том, что лица, участвующие в деле, в достаточной мере стимулированы к тому, чтобы склонить суд к определенному варианту разрешения спора на основании представляемых релевантных судебных актов. При этом вариативность позиций открывает "простор в доказывании", "позволяет форматировать массивы судебной практики в том или ином ракурсе, добиваясь утверждения своей позиции и опровергая позицию оппонента" <76>.
--------------------------------
<76> Юдин А.В. Указ. соч.

4. При оценке применимости или неприменимости судебной практики будут иметь значение также следующие нюансы: период вступления судебного акта в силу; был ли он обжалован, отменен или изменен; действует ли законодательство, на основании которого принят акт; репутация судьи.
5. Важен содержательный аспект доказывания, который сводится к обоснованию схожести обстоятельств рассмотренного дела с обстоятельствами рассматриваемого.
Степень схожести обстоятельств сравниваемых дел может быть различной: от полной тождественности до частичного совпадения. При этом справедливо замечание А.В. Юдина: "Встречаются ситуации, при которых имеет место "подгонка" ранее рассмотренного дела под обстоятельства дела рассматриваемого; бывают случаи, когда используемая правовая позиция сама трактуется расширительно и проецируется на иные ситуации... <...> В судебной практике возможно положение, при котором значимое суждение суда преподносится в отрыве от конкретных обстоятельств ранее рассмотренного дела, то есть обстоятельства дела, на которые ссылается сторона, совершенно иные". В случае несовпадения фактических обстоятельств в зависимости от целей необходимо будет обосновать приемлемость или неуместность повторения сложившегося подхода <77>.
--------------------------------
<77> Там же.

6. Необходимо понимать, что суд не обязан изучать сверстанные участниками спора многостраничные документы с накопленным судейским опытом по аналогичной тематике. Вместе с тем на оценку обоснованности и законности принятого судебного акта по текущему спору может повлиять то, какие суд предпринял меры по исследованию всех представленных сторонами доказательств, в том числе касательно вопросов о необходимости применения к данному делу ранее устоявшихся судебных позиций.
7. Искушенные процессуалисты подтвердят, что встречаются разные по темпераменту и привычкам судьи: от тех, кто просит прикладывать распечатки подборок судебной практики, до тех, кто их совершенно не переносит. В связи с этим полезно учитывать подобные предпочтения судей, чтобы лишний раз не раздражать или, напротив, порадовать судью.
8. Интертекстуальность - еще один эффект, который немаловажно иметь в виду, чтобы авторская мысль была корректно понята и принята во внимание с учетом чужой идеи, к которой автор отсылает в поддержку своего довода. Бывает так, что в поддержку какого-либо тезиса надергано множество цитат из разных актов по разным спорам. Однако суть цитаты, вырванной из одного контекста, может отличаться от ее же смысла внутри другого контекста, или же сама цитируемая мысль может быть ошибочной. Если этого не учесть, то у адресата, к которому обращена такая позиция, может сложиться не та картина, которую хотел донести адресант, или вовсе сформироваться предубеждение к аргументам "компилятора". С учетом этого можно рекомендовать цитировать или максимально релевантные судебные акты, или универсальные позиции, которые могут быть актуальны в разных наборах фактических обстоятельств (например, подходы, изложенные в постановлениях Пленума ВС РФ, в обзорах судебной практики).
9. Сложившаяся арбитражная практика по отдельным вопросам может вскрыть некоторые алгоритмы и ход рассуждений судов. В частности, можно обнаружить, что при рассмотрении спора, связанного с одной и той же нормой права, суды опираются на одни и те же нормативные правовые акты, используют в качестве мотивировки одни и те же аргументы <78>.
--------------------------------
<78> Методы изучения и использования материалов судебной практики налоговыми консультантами / Под ред. Т.А. Демишевой URL: https://educenter.ru/netcat_files/userfiles/3/razdel%20knigi/Soderzhanie.pdf (дата обращения: 17.05.2023).

10. При анализе и подборке судебной практики нередко имеет значение географический аспект. Дело в том, что практика по одному и тому же вопросу может разниться в зависимости от места рассмотрения. В этом случае целесообразно в первую очередь использовать судебную практику того арбитражного округа, в котором будет рассматриваться спор.
11. Анализируя материалы судебной практики, можно выявить, что по какому-либо конкретному вопросу отсутствует единообразный подход среди судов. В этом случае в литературе советуют сделать акцент и выборку с тем, чтобы показать суду, что положительной для вашего вопроса практики больше, чем отрицательной <79>.
--------------------------------
<79> Оробинский В. Указ. соч.

12. Исследование судебной практики может однажды дать и вовсе отрицательный результат, а именно в процессе поиска не обнаружится ни одной релевантной позиции по спорному вопросу. В этом случае у юриста-практика возникает уникальный шанс сформулировать тот подход, который в случае поддержки его судом может стать ориентиром для будущих аналогичных ситуаций.
13. Ознакомление с практикой по конкретному намечаемому спору поможет получить представление о перспективах разрешения спора: есть ли шанс выиграть или судиться бесперспективно. Так, например, в Приказе Федеральной налоговой службы от 14.10.2016 N ММВ-7-18/560@ "Об организации работы по представлению интересов налоговых органов в судах" налоговым инспекциям при принятии решений об обжаловании судебных актов предписано принимать во внимание сложившуюся устойчивую судебную практику.
14. Изучение судебной практики позволяет не только выявить перспективы разрешения спора, но и предостеречь о наличии рисковых и уязвимых моментов, о зоне опасности, которая может возникнуть, если будут иметь место те же обстоятельства, которые установлены в соответствующем судебном акте. Или, напротив, благодаря анализу судебной практики можно обнаружить "окно возможностей", способное предоставить те или иные выгоды на будущее. Как обращается внимание в методической литературе, анализ судебной практики позволяет специалистам (юристам, бухгалтерам, аудиторам, налоговым консультантам) оперативно оценивать риски, связанные с принятием неблагоприятных для хозяйствующих субъектов судебных решений, правильно квалифицировать совершаемые юридические факты, более точно прогнозировать результаты финансово-хозяйственной деятельности <80>.
--------------------------------
<80> Котов В.В. Специальные вопросы использования материалов судебной практики налоговыми консультантами. 2008 // СПС "КонсультантПлюс".

О практической ценности подкрепления свой позиции ссылками на судебную практику свидетельствует то, что в настоящее время суды нередко среди мотивов принимаемых решений также упоминают представленные сторонами судебные акты со схожими фактическими обстоятельствами. Так, в Определении ВС РФ от 02.02.2017 N 306-ЭС16-16522 сказано: "Данная правовая позиция подтверждена многочисленной судебной практикой, в том числе изложена в Апелляционном определении Судебной коллегии по административным делам ВС РФ от 21.04.2016 N 84-АПГ16-1".
Более того, некоторые суды раскрывают свои мотивы, по которым они отклонили представленную сторонами практику. Например, в Определении ВС РФ от 02.09.2022 N 301-ЭС22-15051 отмечено: "Ссылка заявителя на Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 26.12.2018 по делу N А28-730/2017 Арбитражного суда Кировской области (301-КГ18-8795), принятое с учетом иных фактических обстоятельств, чем в настоящем деле, не подтверждает его доводы о нарушении принципа единообразия судебной практики".
Несколько лет назад Институт проблем правоприменения на основе анализа 6,9 млн текстов решений арбитражных судов по 5,4 млн делам (без дел о банкротстве) за 2009 - 2019 годы пришел к следующим показательным выводам <81>:
- почти в каждом десятом судебном деле решения содержат ссылки на правовые позиции, высказанные в других делах с иным субъектным составом;
- существуют судебные дела, на которые ссылаются особенно часто (подобные дела условно можно назвать прецедентными; среди таковых, например, дело по корпоративному спору "Кировского завода" (N А56-1486/2010), спор ООО "Домостроительный комбинат" (N А46-12382/2012), конфликт ООО "Школьный мир" с администрацией муниципального района (N А41-13284/2009));
- выражение "аналогичная правовая позиция" стало устойчивым словосочетанием в судебных актах и свидетельствует о формировании привычки ссылаться на правовые позиции, выраженные судами по схожим делам;
- отсылки к другим судебным актам используют суды всех уровней, однако высшие инстанции ссылаются чаще, чем суды более низких ступеней;
- имеется значительная доля судебных решений, где содержатся ссылки на большое число решений по другим делам в подтверждение изложенной правовой позиции, благодаря чему суд как бы легитимирует свое решение (например, Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.01.2015 по делу N А53-23174/2013 содержит более 40 ссылок на иные судебные акты);
- чем дело сложнее, тем большее количество ссылок на судебную практику может быть использовано судом;
- практикуются ссылки не только на решения высших судов, но и на дела, которые завершились в апелляции или в последующих инстанциях и не стали предметом рассмотрения высших судов.
--------------------------------
<81> Савельев Д.А. "Аналогичная правовая позиция": отсылки к другим делам в текстах судебных актов арбитражных судов: Аналитическая записка / Под ред. Д.А. Скугаревского. СПб.: Институт проблем правоприменения при Европейском университете в Санкт-Петербурге, 2021. URL: https://enforce.spb.ru/images/analit_zapiski/saveliev_links_to_cases.pdf (дата обращения: 17.05.2023).

Таким образом, практическое значение судебной практики налицо в прикладной деятельности не только рядовых правоприменителей, но и судей.

Заключение

В заключение представленного исследования теоретических и практических вопросов применения судебной (арбитражной) практики можно сделать следующие выводы.
Во-первых, нет единой точки зрения на понятие судебной практики, и акцент на таком неединообразии считается чуть ли не главным выводом исследований последних десятилетий.
Во-вторых, судебная практика в доктрине не рассматривается как категория какой-либо отдельной отрасли права или предмета правовых отношений, а носит общий характер, то есть связана не только с экономическими, но и с иными отношениями. Поэтому выделять чисто арбитражную практику в отдельный институт из судебной практики неуголовного профиля методологически неконструктивно.
В-третьих, нет единой позиции касательно того, какой массив судебных решений или - шире - правоприменительного опыта включать в судебную практику. В частности, относятся ли к судебной практике все акты судов всех уровней или только решения и руководящие разъяснения высших судебных инстанций, которые содержат правоположения. Убедительным кажется подход, согласно которому к судебной практике следует относить документально оформленные результаты деятельности судов, содержащие руководящие разъяснения, на основе которых нижестоящие суды смогут разрешить аналогичные дела. И действительно, с практической точки зрения суды в условиях гипернагрузки и каждодневной рутины увереннее и эффективнее действуют, опираясь именно на зафиксированные вышестоящими инстанциями позиции, нежели без них.
В-четвертых, часто подчеркивается накопительный эффект судебной практики, который по одному из законов диалектики из количества переходит в качество. Отсюда следует, что судебные акты каждого уровня важны для формирования тех выводов, которые рано или поздно станут правоположениями. Иными словами, судебные акты нижестоящих судов являются своеобразным источником судебной практики для вышестоящих судебных инстанций при формировании руководящих разъяснений. Вместе с тем не каждый спор получает рекомендацию по разрешению на уровне высшей судебной инстанции, равно как не каждый спор "растиражирован" одинаковыми подходами судов даже одной ступени. В связи с этим методологически ошибочно было бы исключать из арсенала судебной практики потенциал полезности опыта низших судебных инстанций только по причине отсутствия по этому же вопросу позиции высших инстанций.
В-пятых, теоретический спор относительно формальных препятствий для наделения судебной практики статусом источника права с практической точки зрения иррелевантен, так как по факту судебная практика имеет существенное влияние как на правоприменителей, включая судейское правосознание, так и опосредованно на общество в целом.
В-шестых, формирование судебной практики и ее анализ правоприменителями взаимно влияют друг на друга. С одной стороны, изучение закономерностей, тенденций, противоречий арбитражной практики позволяет правоприменителям принимать взвешенные решения в практической деятельности. С другой стороны, отбор, фильтрование и оценка практикообразующего потенциала судебных актов способствует повышению качества самих судебных актов и снижению судебных ошибок при рассмотрении типичных дел.
В-седьмых, качественная подборка судебной практики является эффективным инструментом в споре и не только. В связи с этим умение ее искать, анализировать, соотносить с насущными обстоятельствами и своевременно отсылать к ней стало сейчас важным навыком юриста.

 

Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Арбитражный процесс, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.

"Горячие" документы:

ИА ГАРАНТ