Об "инвестиционном арбитраже" и не только. О проблемах разрешения инвестиционных споров. Статьи по предмету Международное частное право

Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Международное частное право. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии

ЗАКАЗАТЬ

Вернуться к списку статей по юриспруденции

ОБ "ИНВЕСТИЦИОННОМ АРБИТРАЖЕ" И НЕ ТОЛЬКО. О ПРОБЛЕМАХ РАЗРЕШЕНИЯ ИНВЕСТИЦИОННЫХ СПОРОВ

Н.Г. СЕМИЛЮТИНА, М.А. ЦИРИНА

1. История формирования и эволюция системы разрешения инвестиционных споров. Разрешение споров, связанных с осуществлением капиталовложений (инвестированием), всегда составляло интерес для лица, осуществившего инвестирование, особенно если речь идет о зарубежном инвестировании. В этом случае инвестор может столкнуться с чужой для него (иностранной) системой правосудия. Для того чтобы избежать этого, в западных странах на начальном этапе экспорта капитала (а экспортерами капитала выступали страны Запада, осваивающие ресурсы, находящиеся на территории колоний) была разработана концепция консульской юрисдикции. Благодаря указанной концепции иностранный инвестор мог не обращаться в юрисдикционные органы незападных государств, ввиду того что такие органы не соответствовали привычным "передовым" западным стандартам (например, в Китае) и зачастую носили религиозный характер (например, в Турции, где судебная система основывалась на нормах Шариата). Одним из апологетов консульской юрисдикции был российский ученый и практик Федор Федорович Мартенс (1845 - 1909), докторская диссертация которого была защищена на русском (в 1873 г.) и немецком языках (Martens F. Das Consularwesen und die Consularjurisdiction im Orient. Berlin, 1874) <1>.
--------------------------------
<1> В диссертации, "написанной в тени от Крымской войны 1853 - 1856 гг.", Ф.Ф. Мартенс обращал внимание на медлительность турецкого правосудия и влияние религиозных норм на отправление правосудия. В этих условиях западная модель правосудия, в отличие от турецкой, характеризовалась большей процессуальной оперативностью и иными стандартами судебной защиты, что делало ее более привлекательной для иностранных инвесторов // Lauri Malksoo The Legacy of F.F. Martens and the Shadow of Colonialism // Chinese Journal of International Law. 2022. V. 21. Pp. 55 - 77. DOI: 10.1093/chinesejil/jmab041.

Еще одним способом ухода от национальной юрисдикции принимающего государства, применявшимся в тех случаях, когда использование консульской юрисдикции не могло быть обоснованно (например, при нарушении прав в государстве с развитой судебной системой), являлось обращение к международному правосудию. Считается, что одним из первых разрешенных инвестиционных споров был спор, связанный с национализацией фабрики в Хожуве (Chorzow), принадлежавшей германскому инвестору, но находившейся на территории, которая по итогам Второй мировой войны и принятия Версальских соглашений перешла к Польше. Полагая, что нарушение прав частного инвестора противоречит условиям международного договора и принятым по нему обязательствам, Германия обратилась с иском против Польши в международный суд. В основе спора лежало нарушение государством-ответчиком договорных условий, выразившееся в ущемлении прав частных лиц, находившихся на территории данного государства. Суд признал свою юрисдикцию по рассмотрению этого дела <2>. Вместе с тем такая практика носила скорее исключительный, нежели системный характер.
--------------------------------
<2> Решение Международного суда (Permanent Court of International Justice, Twelfth (Ordinary) Session; Case Concerning the Factory at Chorzow (Claim for Indemnity) (Jurisdiction); Germany v. Poland; Publications of the Permanent Court of International Justice, Series A, N 17, Judgement of September 13, 1928; Collection of Judgements Case N 13. URL: http://www.worldcourts.com/pcij/eng/decisions/1927.07.26_chorzow.htm.

Иностранные инвесторы, стремясь избежать юрисдикции принимающего государства, отдавали предпочтение международному коммерческому арбитражу (МКА). Показательным в этом отношении стал спор между британской компанией "Лена Гольдфилдс" и Российской Федерацией <3>, касавшийся национализации имущества компании и рассмотренный в зарубежном арбитраже. Вследствие этого в России была создана Внешнеторговая арбитражная комиссия (ВТАК) - третейский суд, уполномоченный разрешать экономические споры с участием иностранных лиц <4>.
--------------------------------
<3> Подробнее о деле компании "Лена Гольдфилдс" см.: Lebedev S.N. & Doronina N.G. Arbitrating Russia Concession Contracts: the Lena Goldfields Case (Lena Goldfields Ltd. v. USSR (Lena Goldfields Award September 3, 1930)) // Arbitrating for Peace. How Arbitration Made a Difference, Walters Kluwer. 2016. Pp. 45 - 54; Nussbaum A. Arbitration between the Lena Goldfields Ltd. and the Soviet Government // Cornell Law Review. 1950. V. 37. Iss. 1. URL: http://scholarship.law.cornell.edu/clr/vol36/iss1/2.
<4> Подробнее об истории внешнеторгового арбитража см.: Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г., Цирина М.А. Проблемы разрешения споров, вытекающих из экономических отношений, в современных условиях (практика негосударственных юрисдикционных органов) // Вестник МКА. 2017. N 1. С. 25 - 57.

Окончание Второй мировой войны активизировало национально-освободительное движение в бывших колониальных странах. Обретя независимость, новые государства незамедлительно провозглашали суверенитет над своими природными ресурсами и национализировали собственность бывших колонизаторов <5>. Разработка и принятие в 1965 г. Вашингтонской конвенции об учреждении Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС, ICSID) были своего рода ответом на появление на территории бывших колоний новых, независимых государств, провозглашавших суверенитет над своими природными ресурсами <6>. При этом стали очевидны ограничения международного коммерческого арбитража при разрешении инвестиционных споров.
--------------------------------
<5> См.: Norton Patrick M. A Law of the Future or the Law of the Past? Modern Tribunals and the International law of Expropriation // The American Journal of International Law (AJIL). 1991. V. 85. Pp. 474 - 505.
<6> Более подробно о предпосылках создания МЦУИС и его компетенции можно ознакомиться в статье Цириной М.А. Правовая природа международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2017. N 4. С. 106 - 113; в статье Дорониной Н.Г. Принципы регулирования как источник толкования нормы права (на примере двусторонних соглашений о защите капиталовложений) // Журнал российского права. 2016. N 5. С. 123 - 128 (анализируется применение Вашингтонской конвенции 1965 г.).

Как представляется, главной проблемой являлось исполнение арбитражных решений. Нью-Йоркская конвенция о признании и исполнении иностранных арбитражных решений 1958 г., несмотря на простоту и понятность механизма принудительного исполнения, тем не менее не гарантировала реализацию таких решений в инвестиционных спорах, если они были вынесены против принимающего государства (государства - реципиента инвестиций) <7>. Таким образом, перед разработчиками новой конвенции стояла задача создать механизм, который сочетал бы преимущества международного коммерческого арбитража (оперативность и процедурную гибкость) с надежными гарантиями принудительного исполнения решений МЦУИС. Данный механизм был закреплен в ст. 54 Вашингтонской конвенции, предписывающей государствам-участникам исполнять решения МЦУИС таким же образом, как если бы они являлись окончательными судебными актами национальных судов высшей инстанции. Именно это положение во многом обусловило высокую степень востребованности Конвенции в сфере международных инвестиционных отношений.
--------------------------------
<7> См. подробнее: Цирина М.А. Особенности разрешения инвестиционных споров // Вестник Волгоградской академии МВД России. 2016. N 4 (39). С. 56 - 62.

В конце 80-х годов XX в. в странах Запада наметился курс на сокращение государственного участия в экономике, что нашло свое выражение в принятии так называемого Вашингтонского консенсуса (впоследствии эта тенденция усилилась после распада СССР).
Принятый в конце 80-х годов Вашингтонский консенсус предусматривал сокращение государственного участия в экономике посредством приватизации и передачи части властных полномочий частным некоммерческим организациям (non-governmental organizations, NGOs). Параллельно в рамках ООН разрабатывалась Конвенция о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности (UN Convention on Jurisdictional Immunities of States and their Property <8>), принятая Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 59/38 от 2 декабря 2004 г., но до сих пор не вступившая в силу. В том же контексте следует упомянуть Статьи об ответственности государств за международно-противоправные деяния (Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts <9>), утвержденные приложением к Резолюции ГА ООН 56/83 от 12 декабря 2001 г.
--------------------------------
<8> URL: https://www.parlament.gv.at/dokument/XXII/I/1161/imfname_051289.pdf.
<9> URL: .

2. "Инвестиционный арбитраж" как результат эволюции системы разрешения споров в соответствии с Вашингтонской конвенцией 1965 г. В русле описанных выше тенденций к минимизации государственного участия развивалась и деятельность наднациональных юрисдикционных органов. Ярким примером служит Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ), уполномоченный выносить решения, обязательные для исполнения государствами-участниками. С течением времени в компетенцию ЕСПЧ вошли и инвестиционные споры, в частности дело "ЮКОС против России" (решение вынесено в 2014 г.) <10>. Однако Конституционный Суд РФ в Постановлении N 1-П от 19 января 2017 г. признал исполнение указанного решения невозможным. Впоследствии, с 16 сентября 2022 г., Россия прекратила членство в ЕСПЧ.
--------------------------------
<10> URL: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-145730%22]}.

В инвестиционном арбитраже прослеживаются определенные параллели с описанными выше процессами. Даже несмотря на закрепленное в ст. 54 Вашингтонской конвенции обязательство государств признавать и исполнять решения МЦУИС, в экспертной среде высказываются сомнения относительно их реальной обязательности для государств. Именно поэтому институт "инвестиционного арбитража" нередко квалифицируется как переходный этап к формированию полноценного наднационального судебного органа в сфере инвестиционных споров <11>.
--------------------------------
<11> См., в частности: Possible reform of Investor-State dispute Settlement (ISDS): Draft Statute of a standing mechanism for the resolution of international investment dispute (A/CN.9/WG.IIIWP-39). URL: https://blog.ifila.org/2024/04/16/isds-reform-consensus-on-the-advisory-centre-and-first-roadblocks-on-establishing-a-standing-mechanism/.

При обращении к проблематике инвестиционного арбитража следует признать известную некорректность самой постановки вопроса. В частности, инвестиционные споры не могут быть сведены исключительно к отношениям между частным инвестором и принимающим государством. Как свидетельствует дело о национализации фабрики в Хожуве , инвестиционным может являться и межгосударственный спор, опосредованно затрагивающий права инвестора. Кроме того, механизм ВТО также строится на межгосударственном взаимодействии по вопросам предоставления частным лицам режима наиболее благоприятствуемой нации (РНБ). С другой стороны, инвестиционный характер могут носить и споры между частными субъектами - инвестором и реципиентом инвестиций (например, из договора финансовой аренды). Представление же об инвестиционном арбитраже как исключительно о механизме разрешения споров между инвестором и государством сложилось под влиянием Вашингтонской конвенции, а именно ее ст. 25, определяющей юрисдикцию МЦУИС в отношении споров между государством и лицом другого государства <12>.
--------------------------------
<12> См. подробнее: Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Порядок разрешения инвестиционных споров // Законодательство и экономика. 1995. N 7 - 8. С. 30 - 39.

В целом развитие так называемого инвестиционного арбитража представляется частью более общей тенденции к сокращению государственного присутствия и уменьшению роли государства в экономических отношениях. Вместе с тем указанная тенденция не является единственным вектором развития. В настоящее время наблюдается и обратная динамика, связанная с усилением регулирующей функции государства в инвестиционной сфере.

3. Категория ISDS как направление развития механизма разрешения инвестиционных споров. Правовые акты, принимаемые в ряде государств развивающегося мира, демонстрируют тенденцию к усилению экономической роли государства. Так, в Индии в 2015 г. была утверждена новая модель Типового договора о защите капиталовложений (Model Bilateral Investment Treaty, или Model BIT <13>). В ней конкретизируется определение инвестиций: вводится категория "защищаемые капиталовложения", которые требуют внесения реального взноса и создания рабочих мест. Кроме того, Типовой договор предусматривает обязательное исчерпание внутренних средств правовой защиты по определенным категориям споров (в частности, по налоговым спорам) до обращения к международным механизмам урегулирования.
--------------------------------
<13> URL: https://edit.wti.org/document/show/d0eac9a8-2de6-44a8-9e9f-2986b8817aa9.

Национальное законодательство ЮАР, как и Типовой договор, исходит из необходимости укрепления суверенитета государства. В 2015 г. в ЮАР был принят Закон о защите инвестиций (Protection of Investment Act <14>), который распространяет свое действие как на местных, так и на иностранных инвесторов. При этом иностранным инвесторам предоставляется не стандарт справедливого и равного отношения (Fair and Equitable Treatment, FET <15>), а национальный режим. В отношении разрешения споров Закон устанавливает обязательное исчерпание национальных судебных средств защиты в ЮАР. Кроме того, сторонам отводится время для проведения медиативных процедур, которые должны состояться до обращения в суд.
--------------------------------
<14> URL: https://www.gov.za/documents/protection-investment-act-22-2015-15-dec-2015-0000.
<15> URL: https://jusmundi.com/en/document/publication/en-fair-and-equitable-treatment.

При регулировании инвестиций необходимо принимать во внимание положения законодательства, направленного на поддержку ранее дискриминированных групп населения. В ЮАР таким актом является Закон 2003 г. "О расширении экономических прав и возможностей чернокожего населения" (N 53, Broad-Based Black Economic Empowerment Act, 2003 <16>). Хотя применение данного Закона потенциально может приводить к дискриминации иностранных инвесторов, он рассматривается национальным законодателем как инструмент "восстановления справедливости".
--------------------------------
<16> URL: https://www.gov.za/documents/broad-based-black-economic-empowerment-act.

Изложенное демонстрирует, что тенденции к сокращению роли государства противостоит противоположное движение - усиление государственного участия, характерное для молодых, развивающихся стран. В этих условиях эффективный механизм разрешения инвестиционных споров должен строиться не на наднациональном регулировании, а на использовании примирительных и медиативных процедур.

Литература

1. Доронина Н.Г. Международное частное право и инвестиции: научно-практическое исследование / Н.Г. Доронина, Н.Г. Семилютина. Москва: Волтерс Клувер, 2011. 272 с.
2. Доронина Н.Г. Порядок разрешения инвестиционных споров / Н.Г. Доронина, Н.Г. Семилютина // Законодательство и экономика. 1995. N 7 - 8. С. 30 - 39.
3. Доронина Н.Г. Принципы регулирования как источник толкования нормы права (на примере двусторонних соглашений о защите капиталовложений) / Н.Г. Доронина // Журнал российского права. 2016. N 5 (233). С. 123 - 128.
4. Доронина Н.Г. Проблемы разрешения споров, вытекающих из экономических отношений, в современных условиях (практика негосударственных юрисдикционных органов) / Н.Г. Доронина, Н.Г. Семилютина, М.А. Цирина // Вестник международного коммерческого арбитража. 2017. N 1 (14). С. 25 - 57.
5. Цирина М.А. Особенности разрешения инвестиционных споров / М.А. Цирина // Вестник Волгоградской академии МВД России. 2016. N 4 (39). С. 56 - 62.
6. Цирина М.А. Правовая природа международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) / М.А. Цирина // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2017. N 4 (65). С. 106 - 113.

References

1. Lebedev S.N. Arbitrating Russian Concession Contracts: The Lena Goldfields Case. Lena Goldfields Limited v. USSR (Lena Goldfields), Award, September 3, 1930 / S.N. Lebedev, N.G. Doronina // Arbitrating for Peace: How Arbitration Made a Difference / J. Dahlquist. Walters Kluwer, 2016. 280 p.
2. Malksoo L. The Legacy of F.F. Martens and the Shadow of Colonialism / L. Malksoo // Chinese Journal of International Law. 2022. Vol. 21. P. 55 - 77. DOI: 10.1093/chinesejil/jmab041.
3. Martens F. Das Consularwesen und die Consularjurisdiction im Orient / von F. Martens; mit des Autors . von H. Skerst. Berlin: Weidmann, 1874. 594 s.
4. Norton P.M. A Law of the Future or the Law of the Past? Modern Tribunals and the International law of Expropriation / P.M. Norton // The American Journal of International Law (AJIL). 1991. Vol. 85. P. 474 - 505.
5. Nussbaum A. Arbitration between the Lena Goldfields Ltd. and the Soviet Government / A. Nussbaum // Cornell Law Review. 1950. Vol. 36. Iss. 1. Art. 2. P. 31 - 53.

Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Международное частное право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.

ИА ГАРАНТ