ЮРИСПРУДЕНЦИЯ: МАГИСТЕРСКИЕ, ДИПЛОМНЫЕ, КУРСОВЫЕ
Консультационные услуги студентам
Консультационные услуги студентам
Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Предпринимательское право. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии
Вернуться к списку статей по юриспруденции
АНТИМОНОПОЛЬНОЕ АДМИНИСТРИРОВАНИЕ УСЛОВИЙ ДОГОВОРА ЗАКУПКИ
Ш.М. ДЖАФАРОВ
Введение
В 2025 г. антимонопольными органами рассмотрено 8 014 жалоб, связанных с неправомерным порядком проведения корпоративных закупок. Из указанного числа обоснованными признаны 2 774 жалобы, то есть в каждом третьем случае предпринимательская инициатива участника закупки, направленная на возвращение корпоративной закупки в правовое русло, поддерживается антимонопольным органом.
Статистика обжалования порядка проведения корпоративных закупок, выраженная в формуле "одна обоснованная жалоба на каждые две необоснованные", а также сравнительный анализ содержания отдельных выборок проводимых антимонопольным органом проверок позволяют выделить явственные и наиболее встречаемые категории подаваемых жалоб (на требования к участникам закупки, порядок и критерии оценки заявок, неправомерное отклонение/допуск участника закупки, нарушение сроков осуществления отдельных процедурных действий и т.д.).
Безусловно, наиболее редкой и интересной является категория жалоб на неправомерные условия договоров, заключаемых по итогам закупки. В связи с этим предлагается дать оценку в целом праву участника закупки на обжалование условий проекта договора закупки и проанализировать складывающуюся правоприменительную практику антимонопольного органа и судов, включая Верховный Суд Российской Федерации.
Помимо практики, мы также сконцентрируем внимание на некоторых мнениях, изложенных по соответствующим вопросам в профильной профессиональной литературе.
Право участника закупки на обжалование спорных условий проекта договора закупки в контексте полномочий антимонопольного органа
Как показывает практика, в одних случаях реституция закупочных отношений происходит до наступления негативных последствий в виде, например, неправомерного отклонения заявки участника закупки, так как последний осмотрительно обжаловал спорные положения документации до окончания срока подачи заявок в порядке ч. 10 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" <1> (далее - Закон N 223-ФЗ, Закон о закупках).
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 25.07.2011. N 30. Ст. 4571.
В других случаях, сколь осмотрительным и расчетливым ни был бы участник закупки, предвидеть негативные последствия реализации неправомерных положений закупочной документации не представляется возможным. В таких случаях правило "подача заявки означает согласие с условиями закупки" не работает, и антимонопольный орган устраняет нарушение прав участника закупки не только путем фиксации неправомерного действия заказчика и/или организатора торгов, но и посредством констатации неправомерных положений документации.
В указанной связи актуальным является правовой подход, изложенный Арбитражным судом Московского округа и поддержанный Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации в рамках дела N А40-213863/24, где представлена концепция явных нарушений и тех, которые проявляются "только при злоупотреблении организаторами закупок своими правами при совершении тех или иных действий в рамках их проведения и не выявляемые при общей проверке закупочной документации на предмет ее соответствия требованиям законодательства Российской Федерации о закупках" <2>.
--------------------------------
<2> Схожая частично сформированная позиция представлена в рамках дел N А40-251394/2020, А40-219188/2023, А40-177519/2023, А40-34038/2024.
Такое утверждение представляется небезосновательным, ведь чем более явно выражена в документации структурная информационная асимметрия (имплицитно установленные в документации формулировки, как, например, "приведение предложений участников закупки к единому базису оценки без учета НДС"), тем менее очевидными представляются для участника закупки те грани негативных последствий, с которыми ему придется столкнуться в случае игнорирования общих правил, установленных ч. 10, 11 ст. 3 Закона о закупках.
В такой парадигме мышления действительно не стоит говорить о нарушении антимонопольным органом запрета, установленного ч. 13 ст. 3 Закона о закупках.
Перед тем как перейти к ответу на вопрос, чем обусловлен заявленный автором повышенный интерес к категории обжалования условий проекта договора закупки, необходимо разобраться с некоторыми понятиями.
В преамбуле Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018 <3> (далее - Обзор), содержится главный постулат действующей парадигмы корпоративных отношений в сфере закупок, а именно Гражданский кодекс Российской Федерации (далее - ГК РФ) и Закон о закупках соотносятся как общий и специальный законы, при этом реализация норм каждого из законов обременена обязанностью учитывать принципы и особенности заключения, изменения и расторжения отдельных видов договоров, содержащиеся в Законе о закупках.
--------------------------------
<3> Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16 мая 2018 г.) // Бюлл. Верховного Суда РФ. 2019. N 2.
В силу абзаца первого ст. 307 ГК РФ обязательства возникают из договоров и других сделок, вследствие причинения вреда, вследствие неосновательного обогащения, а также из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе.
При этом одной из значимых особенностей договора закупки [1, с. 139] представляется депонирование соответствия договора условиям закупки в целях исключения негативного влияния для формирования заявок, определения победителя, определения цены договора (п. 16 Обзора). То есть изменение существенных условий договора закупки возможно и допустимо только при условии сохранения правовой природы закупки, выраженной в той целевой и функциональной направленности потребности заказчика, уравненной предложениями участников закупки и в последующем согласованной к удовлетворению с победителем, которая состоялась по итогам проведения процедуры.
Иными словами, Закон N 223-ФЗ допускает изменение условий договора с победителем в процессе его исполнения, если это не имеет признаков ограничения конкуренции и ущемления прав участников закупки [2, с. 102].
Вместе с тем буквальное прочтение ст. 450 ГК РФ свидетельствует, и это интуитивно понятно, о том, что изменение условий договора возможно по соглашению стороны, а при недостижении соглашения, сопряженном с существенным нарушением одной из сторон договора, в судебном порядке.
Судебный способ защиты своего нарушенного права является наиболее эффективным правовым инструментом относительно всех иных способов, поименованных в ст. 12 ГК РФ, но очевидно более длительным. Добросовестному участнику договорных отношений, выявившему на стадии исполнения договора неприемлемость, кабальность или даже невозможность исполнения договора, обуславливающую его желание изменить спорное условие договора, остается лишь обращаться в суд за защитой своих пораженных прав.
В полной мере юрисдикционный порядок судебной формы защиты пораженных прав и законных интересов применим и в рамках отношений договора закупки, вместе с тем, как указывалось ранее, осмотрительному и добросовестному участнику закупки дано незыблемое при определенных условиях право на обжалование положений закупочной документации. При этом понятие "закупочная документация" в силу общих положений гражданского законодательства о торгах (п. 3 ст. 448 ГК РФ) и принципа информационной транспарентности, воплощенного в ст. 4 Закона о закупках, включает в себя в неотъемлемой форме проект договора. В этом контексте условия проекта договора закупки, конечно же, являются предметом антимонопольного администрирования, когда добросовестный и осмотрительный участник пользуется своим правом на обжалование в надлежащем порядке, даже не подавая заявку на участие в закупке.
Актуальная позиция Верховного Суда Российской Федерации, изложенная в Определении от 30.01.2026 N 310-ЭС25-11008, сводится к тому, что предопределенный ценностями охраны корпоративного интереса и эффективности расходования денежных средств, сохранения эквивалентности отношений сторон закупочной системы в динамике достижения ими искомых экономических ожиданий механизм координации поведения, предусмотренный ч. 10, 11 ст. 3 Закона о закупках и основанный на корпоративно-антимонопольных принципах Закона о закупках, обеспечивает баланс между автономией заказчика в выстраивании закупочной системы и гарантией защиты прав и законных интересов участников закупок.
Вместе с тем указанная правовая модель поведения участника закупки, выраженная в своевременном обжаловании в антимонопольный орган спорных, по его мнению, условий проекта договора закупки, обременена особым стандартом доказывания, о котором высказывалась высшая судебная инстанция.
Так, Верховным Судом Российской Федерации неоднократно указывалось, что даже в случаях обжалования положений тех категорий документации, которые в наибольшей степени имеют влияние на формирование конкурентных начал в закупке (квалификационные отборочные требования и оценочные критерии), антимонопольному органу при проведении проверки надлежит применять механизм защиты прав участника закупки "в случаях действительных, а не мнимых нарушений" <4>.
--------------------------------
<4> См.: Определения Верховного Суда Российской Федерации от 27.02.2020 N 307-ЭС19-21226; от 21.02.2020 N 303-ЭС19-20549; от 18.11.2019 N 307-ЭС19-12629.
Позднее высшая судебная инстанция и вовсе высказала позицию о том, что несогласие антимонопольного органа с целесообразностью установления заказчиком определенных критериев и порядка оценки заявок участников корпоративной закупки не является достаточным основанием для вывода о наличии нарушений Закона о закупках <5>.
--------------------------------
<5> См.: пункт 32 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2021); Определение Верховного Суда Российской Федерации от 19.03.2021 N 305-ЭС20-24221.
Аналогичная категорическая позиция занята Верховным Судом Российской Федерации, в том числе относительно квалификационных отборочных требований <6>.
--------------------------------
<6> См.: Определение Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243.
Последовательное приведение конкретных вышеуказанных примеров, отражающих правовое воззрение Верховного Суда Российской Федерации, выраженное в формуле "заказчик вправе", являющейся возведенной в абсолют версией формулы "заказчик вправе, за исключением..." [3, с. 67], особенно важно с учетом прямого смысла ч. 6 ст. 3 Закона о закупках, в последнем предложении которого говорится о принципе равного применения к участникам закупки отборочных требований, критериев и порядка оценки и сопоставления заявок, требований к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора.
Ведь фактически посредством использования такой юридической техники законодатель ставит знак равенства между категориями "отборочные требования", "критерии и порядок оценки и сопоставления заявок", "требования к закупаемым товарам, работам, услугам" и "требования к условиям исполнения договора" в коннотациях значимости и влияния для проведения закупки в нормативно установленных пределах, а это значит, что осмотрительный и добросовестный участник закупки, обжалуя в антимонопольный орган в порядке, предусмотренном ч. 10 ст. 3 Закона о закупках и ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), спорные, по его мнению, условия проекта договора, обязан принимать во внимание категорическую позицию Верховного Суда Российской Федерации по вопросам одноуровневых с условиями договора понятий. Равным образом и антимонопольному органу, рассматривающему такие доводы жалобы, необходимо проверять их на соответствие критериям обоснованности, последовательно выводимым высшей судебной инстанцией.
Соотношение категории "условия проекта договора закупки" с другими частями закупочной документации в разрезе их влияния на конкуренцию и возможности антимонопольного администрирования
Перед тем как перейти к анализу сложившейся правоприменительной практики, смоделируем несколько ситуаций с применением "системы координат обоснованности жалобы" Верховного Суда Российской Федерации. При этом помним, что правовой механизм защиты, предусмотренный ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, предполагает, что неправомерные действия (бездействие) заказчиком не совершены, а их негативные последствия не наступили.
Итак, в первой ситуации обжалуется неправомерное установление заказчиком квалификационного отборочного, а значит, влекущего отклонение в случае несоответствия, требования о нахождении участника закупки в здоровом финансовом состоянии в рамках конкурса, проводимого только для субъектов малого и среднего предпринимательства, и предоставлении бухгалтерской отчетности. В такой ситуации антимонопольный орган установит противоречие оспариваемых положений закупочной документации ч. 19.2 и 19.3 ст. 3.4 Закона о закупках <7>.
--------------------------------
<7> См.: Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 04.07.2024 по делу N А55-19571/2023.
Во втором случае заказчик неправомерно установил квалификационное отборочное требование о наличии опыта у участника закупки несмотря на то, что положением о закупке такая возможность не предусмотрена <8>. Очевидное нарушение, наиболее полным образом подпадающее под основание обжалования, предусмотренное п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.
--------------------------------
<8> См.: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 07.07.2025 по делу N А40-142224/2024.
В третьем кейсе заказчик установил в порядке оценки заявок положение, согласно которому заявки участников закупки оцениваются путем приведения ценовых предложений к единому базису (без учета НДС), что нарушит права участника закупки, находящегося на упрощенной системе налогообложения, и предоставит преимущество участнику, применяющему общую систему налогообложения <9>.
--------------------------------
<9> См.: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17.09.2025 по делу N А40-205653/2024; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.09.2025 по делу N А40-35801/25.
Приведенные примеры явственно отражают ту степень противоречия допущенных нарушений проконкурентным принципам Закона о закупках, которая достаточна сначала для признания жалобы обоснованной, а затем и подтверждения правомерности позиции антимонопольного органа в суде. Более того, реализация приведенных в примерах спорных положений закупочной документации приводит к очевидным негативным последствиям - либо к отклонению участника закупки за непредставление документов, подтверждающих соответствие требованиям, либо к несправедливой оценке его заявки.
Но какое негативное последствие может повлечь спорное условие проекта договора? И каким образом податель жалобы должен обосновать, а антимонопольный орган установить "действительное, а не мнимое нарушение"? Проверка целесообразности установления условия проекта договора и вовсе, по мнению Верховного Суда Российской Федерации, не входит в компетенцию антимонопольного органа.
Для ответа необходимо обратиться к общей теории административного права. С точки зрения объективной стороны составы административных правонарушений можно разделить на формальные (когда наличие правонарушения определяется независимо от того, наступили или нет вредные последствия) и материальные (когда указываются вредные последствия противоправных действий или бездействия и учитывается причинная связь между ними) <10>. Основное значение установления формального состава правонарушения в превенции вреда до его наступления.
--------------------------------
<10> Административное право в вопросах и ответах: Учеб. пособие / А.М. Волков. М.: Проспект, 2018. С. 112.
В схожей логике находится взаимосвязь ч. 10 и 11 ст. 3 Закона о закупках в понимании ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции. Часть 10 ст. 3 Закона о закупках предполагает, что обжалуемые действия (бездействие) еще не привели к вредным последствиям и потому могут быть обжалованы любым лицом <11>, а не только тем, которое подало заявку на участие в закупке. Это представляется обоснованным, ведь подача заявки на участие в закупке, с условиями проведения которой ты не согласен, лишена всякого смысла.
--------------------------------
<11> Письма ФАС России от 25.06.2019 N МЕ/53183/19; от 22.09.2022 N ДФ/87946/22.
В этом аспекте совсем иной смысл приобретает ч. 11 ст. 3 Закона о закупках, которая предполагает, что только лицо, подавшее заявку на участие в закупке и пострадавшее от действий (бездействия) заказчика и иных лиц, вправе их обжаловать.
То есть в одном случае наличие негативных последствий как основание для обжалования положений документации предполагается, а в другом нет.
И здесь необходимо вернуться к уже уточненному смыслу ранее заданного вопроса: может ли спорное условие проекта договора иметь негативные последствия для участника закупки, и если да, то в каком случае?
Начнем с того, что, как верно отмечает О.А. Беляева, свобода договора в закупке не фикция, и вряд ли есть причины в этом сомневаться [4, с. 172 - 173]. Ведь, по сути, никто не может принудить участника закупки до подачи заявки к принудительной контрактации, как и равным образом ничто не мешает ему вовремя отозвать поданную заявку. Этим в том числе обуславливается редкость жалоб на неправомерные условия проекта договора в общем объеме жалоб, подаваемых в антимонопольный орган.
Спорное условие проекта договора не влечет негативных последствий в рамках закупки, так как не может повлечь отклонение заявки участника закупки. Условия проекта договора не являются отборочными требованиями, а следовательно, напрямую не влияют на возможность участия в закупке.
К таким выводам пришел Верховный Суд Российской Федерации в рамках дел N А40-212316/2024, А40-212452/2024.
Так, участник закупки до окончания срока подачи заявок обжаловал пункты проекта договора, предусматривающие необходимость проверки налоговой добросовестности контрагентов, привлекаемых для исполнения заключенного по результатам закупки договора, и необоснованно возлагающие на поставщика ответственность за соответствие привлеченных им субпоставщиков (соисполнителей) критериям добросовестности.
Антимонопольный орган пришел к выводу, что такие условия договора фактически обязывают исполнителя, желающего привлечь к выполнению договора контрагентов, обладать компетенцией и навыками по проверке их налоговой добросовестности, которыми в силу действующего законодательства обладают налоговые органы и органы судебной власти. Несоблюдение указанного порядка влечет для исполнителя существенные штрафные санкции в случае, если контрагент окажется недобросовестным в части соблюдения налогового законодательства.
Отменяя постановления Арбитражного суда Московского округа, поддержавшего позицию антимонопольного органа, высшая судебная инстанция, действуя в уже сформированной парадигме, руководствовалась следующим:
- "антимонопольным органом не доказано и судами не установлено обстоятельств, свидетельствующих о том, что при формировании положений закупочной документации и проекта договора заказчиком созданы условия, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами, либо что рассматриваемые условия были включены в документацию о закупке в интересах определенного хозяйствующего субъекта";
- установленное условие проверки добросовестности привлекаемых к выполнению договора третьих лиц относится к способу и порядку исполнения, не является требованием к участникам закупки, не относится к процедуре закупки, не препятствует подаче заявки и участию в закупке, в равной мере применяется ко всем участникам закупки и не создает преимуществ конкретному лицу, а направлено на выбор поставщиком проверенного контрагента, имеющего устойчивую и положительную репутацию на рынке продаж, исключает возможные финансовые и налоговые риски, а также отвечает целям эффективного использования источников финансирования.
Иными словами, Верховный Суд Российской Федерации, на первый взгляд делая очевидные выводы, с одной стороны, оправдывает возможность установления спорных положений закупочной документации их равным распространением на всех участников закупки, а с другой стороны, фактически выводит категорию "условия проекта договора" из предмета антимонопольного администрирования, что безусловно противоречит смыслу п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.
Указанная норма устанавливает в том числе следующую диспозицию: "нарушение прав и законных интересов участника закупки посредством осуществления заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках".
Однако и это не очевидно на первый взгляд, требования Закона о закупках состоят не только из непосредственных норм названного Закона, но также включают в себя в том числе положения Конституции и Гражданского кодекса Российской Федерации, что следует из действительного содержания ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.
Например, Арбитражный суд Московского округа учитывает конституционно закрепленный принцип разделения властей (ст. 10 Конституции Российской Федерации) и полагает, что вопросы квалификации нарушений, а также вопросы о принимаемых в отношении жалоб мерах относятся к исключительной компетенции именно органа исполнительной власти и что только антимонопольный орган оценивает содержание поданной жалобы и детерминирует приведенные в ней доводы с целью квалификации, применения мер реагирования и дальнейшего администрирования рассматриваемых правоотношений <12>.
--------------------------------
<12> Постановления Арбитражного суда Московского округа от 12.07.2022 по делу N А40-111263/2021; от 29.05.2025 по делу N А40-190063/2023.
В этом плане совокупное толкование действующего законодательства, регламентирующего основания обжалования положений закупочной документации, неотъемлемой частью которой является проект договора, не лишает антимонопольный орган права на администрирование и принятие оперативных мер реагирования.
Для ответа на поставленные ранее вопросы необходимо понять, а есть ли такие категории условий договора, которые добросовестный участник закупки может обжаловать, не дожидаясь наступления негативных последствий.
О.А. Беляева справедливо указывает, что отсутствие установленных законодательством требований к существенным условиям проекта договора обуславливает невозможность нарушения заказчиком в этой части положений Закона о закупках [4, с. 182].
В таком аспекте, с учетом применения ГК РФ к корпоративным закупкам в части, не урегулированной Законом о закупках, представляется возможным применение положений ГК РФ о недействительности сделки. В Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что договор, условия которого противоречат существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательства, может быть квалифицирован как ничтожный полностью или в соответствующей части, даже если в законе не содержится прямого указания на его ничтожность. В качестве примера приводится ничтожное условие договора доверительного управления имуществом, устанавливающее, что по истечении срока договора переданное имущество переходит в собственность доверительного управляющего.
Равным образом условия проекта договора закупки могут противоречить существу и смыслу заключаемого договора. В таком ключе представляется обоснованным обращение участника закупки в антимонопольный орган с жалобой.
Тем не менее актуальная административная практика идет по пути признания обоснованными менее очевидных жалоб на нарушение условиями проекта договора прав и законных интересов участников закупки и получает поддержку в арбитражных судах. Так, ФАС России рассмотрена и признана обоснованной жалоба участника закупки на допущенные заказчиком нарушения при закупке лекарственных средств, содержащая в себе в том числе доводы, касающиеся спорных условий проекта договора:
- неправомерно установлено требование к исполнителю по договору о наличии гарантийного письма производителя предлагаемого к поставке товара, подтверждающее полноту поставки;
- ненадлежащим образом в проекте договора установлен предельный размер оптовой надбавки 2,5% к цене завода-изготовителя закупаемых лекарственных препаратов.
Арбитражный суд города Москвы поддержал позицию антимонопольного органа <13>, указав, что требование заказчика о предоставлении гарантийного письма (иного документа) от производителя, подтверждающее полноту поставки, установлено как обязанность и не имеет вариативности ответа, а если победителем закупки является не производитель закупаемых лекарственных средств, то представление документов в соответствии с вышеуказанными требованиями ставится в зависимость от волеизъявления третьих лиц, являющихся производителями предлагаемых к поставке товаров, поскольку в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации не установлены обязанность, а также сроки ответа производителя предложенного к поставке товара на запросы участников закупки о представлении соответствующих документов.
--------------------------------
<13> См.: Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.02.2024 по делу N А40-225492/2023.
Относительно предельного размера оптовой надбавки к цене суд указал, что исполнение обязательств в таком случае экономически целесообразно только для производителей лекарственных препаратов и их официальных дистрибьюторов.
Позиция заказчика при рассмотрении жалобы сводилась к тому, что указанные условия проекта договора не влияют на допуск участников закупки к участию в закупке. При этом суд первой инстанции счел ее несостоятельной, поскольку решение об участии в закупке принимается ее потенциальными участниками исходя из оценки ими возможности в последующем исполнить свои обязательства по договору надлежащим образом.
В этой связи, по мнению суда, установление в проекте такого договора необоснованных требований может привести к тому, что часть участников, имеющих возможность предложить лучшие условия поставки, откажется от участия в закупке, осознавая невозможность обеспечить представление указанных документов. Суд также принял во внимание малое количество заявок, поданных на участие в закупке.
В рамках другого дела <14> Арбитражный суд города Москвы подтвердил позицию ФАС России, признавшей нарушающими ч. 1 ст. 2 Закона о закупках действия заказчика, установившего в проекте договора на выполнение проектно-изыскательских работ условие, что оплата выполненных субподрядчиком проектно-изыскательских работ производится генподрядчиком (заказчиком) при наличии счета-фактуры и накладной на переданную документацию.
--------------------------------
<14> См.: Решение Арбитражного суда города Москвы от 14.04.2025 по делу N А40-286223/24.
По мнению контрольного органа и суда, в силу ст. 45 Налогового кодекса Российской Федерации участники закупки, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются плательщиками НДС, за исключением отдельных случаев, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации, следовательно, они не должны уплачивать НДС и, как результат, выставлять счета-фактуры.
Анализ данных двух дел приводит к выводу о сохранении полемики вокруг индикаторов и критериев, которыми должен руководствоваться антимонопольный орган, несмотря на категорическую позицию Верховного Суда Российской Федерации. Постановка в зависимость от волеизъявления третьих лиц, нивелирование экономической целесообразности, приводящие к сокращению конкуренции в рамках конкретной закупки, а также лишение участника закупки возможности получения налоговых льгот справедливо представляются достаточными аргументами в пользу возможности признания жалобы на условия проекта договора обоснованной в отдельных случаях.
Проект договора закупки состоит из обязательственных механизмов, заложенных в нем. Каждое условие проекта договора регулирует отдельную специфическую часть исполнения, изменения, расторжения договора, а также ответственность сторон и порядок урегулирования споров.
Имплементирование в то или иное условие договора положения, которое нарушает или явным образом допускает возможность нарушения прав участника закупки (исполнителя), а также противоречит действующему законодательству, нарушает положения ч. 1 ст. 2 Закона о закупках. Указанный тезис находит свое подтверждение в конкретном выражении.
Так, право заказчика установить в проекте договора арбитражную (третейскую) оговорку, на первый взгляд, очевидно и прямо вытекает из ч. 10 ст. 45 Федерального закона от 29.12.2015 N 382-ФЗ "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации" <15>.
--------------------------------
<15> СЗ РФ. 04.01.2016. N 1. Ст. 2.
Более того, существует критическая позиция, что оговорка в силу своей правовой природы (условие договора) не может привести к ограничению конкуренции [5, с. 13].
Однако с указанным нельзя согласиться в полной мере. О.А. Беляева, подчеркивая право установления в договоре закупки арбитражной (третейской) оговорки, тем не менее ссылается на необходимость соблюдения специфики соотношения указанного права с принципами и проконкурентными началами Закона о закупках [6, с. 41].
При этом, как отмечает О.А. Беляева, антимонопольному органу в случае обжалования арбитражной (третейской) оговорки в порядке ч. 10 ст. 3 Закона о закупках не может быть известно о влиянии указанного фактора на ограничение участников закупки.
Видится, что в настоящем случае ключевое значение антимонопольным органом в случае рассмотрения такой жалобы будет отдано направленности действий на восстановление конституционных и гражданских прав участника закупки, связанных с сохранением права на защиту.
ФАС России в письме от 07.04.2023 N МШ/26277/23 "О третейской оговорке в договорах, заключаемых по результатам конкурентной закупки в соответствии с Законом о закупках", принимая во внимание положения п. 1 ст. 11 ГК РФ и тот факт, что предложение участника закупки не может изменить условия подсудности, предусмотренные заказчиком в проекте договора, сформировала позицию, согласно которой заказчик вправе включить в проект договора условие о возможности передачи спора заинтересованной стороной в третейский суд только при одновременном наличии альтернативного условия о возможности рассмотрения такого спора арбитражным судом.
Действительно, специфический порядок заключения договора закупки, не предполагающий изменения его условий по инициативе участника закупки, вносит специфику в общегражданский характер правовой природы арбитражной (третейской) оговорки. Как указывает О.А. Беляева, если бы закупочной документацией предусматривалась возможность переговоров относительно условия о включении оговорки в договор, то поставить такую "согласованную" оговорку под сомнение было бы уже невозможно [6, с. 43].
Но на деле такой возможности у закупочных контрагентов нет. Примером может служить дело N А40-206813/2023, в рамках которого заказчик включил в проект договора, размещенный в закупочной документации, условие о рассмотрении всех споров исключительно в третейском суде при отраслевом объединении. Участник закупки обжаловал указанное условие, сославшись на то, что отсутствие альтернативы государственной судебной защите нарушает нормы Закона о закупках.
В рамках дела N А40-206813/2023 суд <16> подробно проанализировал особенности закупочных процедур, подчеркнул, что при конкурентной закупке проект договора включается в документацию и участник не имеет возможности вносить изменения в условие о подсудности споров, то есть фактически подрядчик присоединяется к договору на условиях заказчика. В таких обстоятельствах требование соблюдения норм ГК РФ о свободе договора и равенстве сторон означает, что третейская оговорка допустима лишь как право выбора, а не как навязанная обязанность. Суд указал, что заказчик вправе включить в проект договора условие о третейском разбирательстве споров, но реализовать данное право можно, только предоставив подрядчику альтернативу обратиться в арбитражный суд. Поскольку в рассматриваемом случае никакой альтернативы предусмотрено не было (споры подлежали рассмотрению исключительно третейским судом), такое условие признано противоречащим Закону N 223-ФЗ.
--------------------------------
<16> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2024 по делу N А40-206813/23.
Одним из ключевых обстоятельств, которое приняли во внимание суды и антимонопольный орган, явился тот факт, что закупочной документацией прямо предусмотрен запрет на встречные предложения по условиям исполнения договора, кроме предложения о цене договора и предложения о продукции.
Таким образом, вопреки сложившейся доктринальной мысли, необходимо констатировать факт, что специфика Закона о закупках и заключения договора закупки предполагает наличие специальных правил в части включения в проект договора условия о "безальтернативной" арбитражной (третейской) оговорке.
Заключение
Исходя из результатов анализа доктрины, позиции Верховного Суда Российской Федерации, практики правоприменения и разъяснений антимонопольного органа, следует заключить, что добросовестный и осмотрительный участник, инициирующий на стадии подачи заявок и до ее окончания административное антимонопольное производство по факту включения в проект договора закупки условий, которые нарушают не только его права, но и противоречат действующему законодательству, вправе обжаловать их, не дожидаясь наступления негативных последствий оспариваемых условий, которые могут наступить в случае слепого следования своему предпринимательскому интересу.
Список источников [References]
1. Беляева О.А. "Договор закупки" - фантомы гражданско-правовых обязательств // Модернизация гражданского законодательства: Сборник материалов к XV Ежегодным научным чтениям памяти профессора С.Н. Братуся / Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. М.: Статут, 2020. С. 139 - 148. EDN OCEEXN [Belyaeva O.A. "Procurement Agreement" - phantoms of civil obligations // Modernization of civil law: Collection of materials for the XV Annual scientific readings in memory of Professor S.N. Bratus / Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation. M.: Statute, 2020. P. 139 - 148. (In Russ.) EDN OCEEXN].
2. Джафаров Ш.М. Динамика договора в корпоративных закупках // Законы России: опыт, анализ, практика. 2024. N 12. С. 99 - 103 [Dzhafarov Sh.M. Contract dynamics in corporate procurement // Laws of Russia: Experience, Analysis, Practice. 2024;(12):99-103. (In Russ.)].
3. Джафаров Ш.М. Меры административного принуждения при заключении договора по итогам проведения конкурентной процедуры // Корпоративные закупки - 2025: практика применения Федерального закона N 223-ФЗ. Сборник докладов XIII Всероссийской практической конференции-семинара. М.: Т. 8: Издательские Технологии, 2025. С. 65 - 73 [Dzhafarov Sh.M. Measures of administrative coercion when concluding an agreement following a competitive procedure // Corporate Procurement - 2025: the practice of applying Federal Law No. 223-FZ. Collection of reports of the XIII All-Russian Practical Conference-Seminar. M.: T. 8: Publishing Technologies, 2025. P. 65 - 73. (In Russ.)].
4. Беляева О.А. Основы теории корпоративных закупок: Монография. М.: ИНФРА-М, Норма, 2025. 240 с. ISBN 978-5-16-113361-3. https://doi.org/10.12737/2188406. EDN EBLDCJ [Belyaeva O.A. Fundamentals of the theory of corporate procurement: Monograph. M.: INFRA-M, Norma, 2025. 240 p. (In Russ.) ISBN 978-5-16-113361-3. https://doi.org/10.12737/2188406. EDN EBLDCJ].
5. Шиткина И.С., Гурьянов А.В. Третейское разбирательство как эффективный способ разрешения споров: актуальные проблемы // Вестник арбитражной практики. 2023. N 2 (105). С. 3 - 13 [Shitkina I.S., Guryanov A.V. Arbitration proceedings as an effective method to resolve disputes: current issues // Vestnik Arbitrazhnoy Praktiki. 2023;(2):3-13. (In Russ.)].
6. Беляева О.А. Арбитраж закупочных споров: основные проблемы на современном этапе // Lex Russica (Русский закон). 2024. Т. 77. N 5. С. 36 - 47. https://doi.org/10.17803/1729-5920.2024.210.5.036-047 [Belyaeva O.A. Procurement disputes arbitration: main problems at the present stage // Lex Russica. 2024;77(5):36-47. (In Russ.) https://doi.org/10.17803/1729-5920.2024.210.5.036-047].
Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Предпринимательское право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.
Навигация по сайту:
Контакты:
"Горячие" документы: