Правовая природа договора репо. Статьи по предмету Гражданское право

Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Гражданское право. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии

ЗАКАЗАТЬ

Вернуться к списку статей по юриспруденции

ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ДОГОВОРА РЕПО

В.Е. КАРНУШИН, А.В. АЛЛАВЕРДЯН

Среди многообразия правовых средств, опосредующих предоставление быстрых кредитных средств, является договор репо. Данная договорная конструкция зародилась в рамках финансового сектора экономики и использовалась первоначально на биржах. За рубежом конструкция договора репо получила широкое развитие и распространение и рассматривается как специфический заем ценных бумаг <1>.
--------------------------------
<1> Securities Finance: Securities Lending and Repurchase Agreements, Frank J. Fabozzi, Steven V. Mann. ISBN: 978-0-471-75605-7. September 2005. P. 3, 4.

В США изначально конструкция договора репо получила свое развитие в 1918 году от Федеральной резервной системы для учреждений, которые не могли занимать или отдавать в заем ценные бумаги, но могли продавать и покупать ценные бумаги. К таким учреждениям в первую очередь относились центральные банки, которые не могли напрямую кредитовать ценными бумагами открытые финансовые рынки. Так появилась договорная конструкция, которая позволяла вмешиваться в открытый рынок путем покупки ценных бумаг на свободном рынке, предоставления взамен денежных средств и впоследствии продажи ценных бумаг по заранее определенной или определимой цене <2>.
--------------------------------
<2> A practical guide to using repo master agreements. Existing market practice for legal documentation in Europe and the USA By Paul Harding and Christian Johnson. ISBN(s): 9780857195852 - 9780857195869. Published: 27th Feb. 2017. P. 22.

Законодательное регулирование данной договорной конструкции появилось в качестве реакции на запрет непосредственного участия центральных банков на организованных рынках ценных бумаг.
В современном российском законодательстве запрет на заем ценных бумаг отражен в компетенции Центрального банка России (правоспособности Центрального банка РФ), определяемой в разрешительном порядке и недопустимости расширительного толкования норм статей ст. 46 ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" <3>. В то же время купля-продажа ценных бумаг является основной и первостепенной операцией на открытом рынке <4>.
--------------------------------
<3> Федеральный закон от 10.07.2002 N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" // Парламентская газета. 13.07.2002. N 131-132.
<4> Моисеев С.Р. Операции центральных банков на открытом рынке ценных бумаг // Финансы и кредит. 2003. N 6 (120).

Внешне договор репо выглядит как двойная купля-продажа, но указанная экономическая сущность договора не позволяет однозначно делать такой вывод, поскольку сделка репо - это инструмент кредитования финансовых учреждений и прежде всего банков, причем со стороны центральных банков.
Юридическая конструкция и экономическая суть договора обусловливают две основные концептуально противоположные точки зрения относительно правовой природы договора репо. Сфера применения и экономическая суть порождают воззрение о том, что данный договор является не поименованным в ГК РФ и самостоятельным. С другой стороны, юридическая конструкция порождает другую точку зрения о том, что этот договор должен быть размещен в рамках существующих в ГК РФ договорных конструкций или быть смешанным договором.
Само по себе правовое регулирование договора появилось достаточно поздно - с момента введения в действие ст. 51.3 ФЗ "О рынке ценных бумаг" ФЗ от 25.11.2009 N 281-ФЗ.
До данного регулирования в определенной мере сохраняла актуальность точка зрения еще дореволюционных авторов, которая сводилась к самостоятельности данного договора, заключающаяся прежде всего в том, что предметом первоначальной продажи и последующей покупки состояли одни и те же ценные бумаги, а разница в продажной и покупной ценах представляла собой возмездность договора и по сути вознаграждение за пользование чужим капиталом <5>. В таком понимании отражалась заемная суть данного обязательства.
--------------------------------
<5> Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изд. 1914 г). М., 1994. С. 241.

В настоящее время точки зрения к договору репо так или иначе сводятся либо к квалификации его самостоятельности, либо к договору, заимствующему элементы купли-продажи <6>.
--------------------------------
<6> Кирилловых А.А. Сделки с ценными бумагами в фондовой торговле: механизм и правовые конструкции // Законодательство и экономика. 2014. N 3; Белов В.А. Гражданское право: в 2 т. Том 1. Общая часть: учебник для вузов / В.А. Белов. Москва: Юрайт, 2023. С. 300.

Квалификация договора как двойной условной купли-продажи предполагает возможность существования временной или обусловленной собственности в российском праве, что имеет схожесть с германским обеспечительным отчуждением <7>.
--------------------------------
<7> Ланина О.В. Оговорка о сохранении права собственности в договорных обязательствах. М.: Статут, 2014. С. 126.

Но, поскольку идея о временной и обусловленной собственности чужда философским воззрениям на право собственности, договор репо рассматривался как разновидность биржевого залога, который мог существовать только в рамках биржевых сделок <8>. Позиция о репо как залоге исходит из того, что покупатель ценных бумаг предоставляет заем, а ценные бумаги принимает в залог с обязанностью их вернуть при возврате суммы займа, а вторая часть договора репо состоит юридически в продаже этих же ценных бумаг и получении взамен денежных средств с процентами. В такой квалификации видна близость договора репо древнейшему институту римского права - fiducia. Такой взгляд совершенно игнорирует предмет договора и суть самих ценных бумаг, которые могут изменяться в цене, что приведет к последствиям, прямо противоположным традиционному договору займа. Вторая или первая части договора могут оказаться невыгодными для той или иной стороны.
--------------------------------
<8> Правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: избранные постановления за 2008 год с комментариями / под ред. А.А. Иванова. М., 2012.

Такие нежелательные последствия для покупателя по первой части сделки репо урегулированы в законе возможностью односторонних изменений исполнения второй части договора репо (п. 10 - 15 ст. 51.3 ФЗ "О рынке ценных бумаг"). Такие возможности по своей природе представляют собой договорные секундарные права, которые не могут предусматриваться в договорах займа. Также весьма явно то, что заимодавец в договоре займа концептуально не может терпеть убытки от своего займа. Обозначенное так или иначе делает договор репо более рисковым, алеаторной сделкой <9>.
--------------------------------
<9> Гражданское право: учебник: в 2 т. / С.С. Алексеев, О.Г. Алексеева, К.П. Беляев и др.; под ред. Б.М. Гонгало. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2018. Т. 1. С. 254.

Соответственно, позиция о договоре репо как залоге, как займе и как двойной купле-продаже не находит практического подтверждения.
В доктрине имеет место мнение об отнесении договора репо к комплексным договорам, что в целом соотносимо с понятием смешанного договора в терминологии ГК РФ. Такая комплексность сводится к содержанию договора, представляющего собой комплекс обязательств одного договорного вида, в которых каждая из сторон исполняет в пользу другой такое обязательство. Аргументом в пользу данной позиции является то, что правовое регулирование данного договора осуществляется исходя из правил об обязательстве, комплекс которых в них включен <10>.
--------------------------------
<10> Лубягина Д.В., Бычков А.И. Договор РЕПО в гражданском обороте // Юрист. 2017. N 4.

Договор репо использует элементы договора купли-продажи, такие как обязательство продать и затем купить ценные бумаги, но в купле-продаже данные элементы предопределены намерением сторон, а в репо намерение состоит в предоставлении кредита, кроме того, купле-продаже в классическом своем понимании несвойственна условность обязательств, а репо представляет собой условную сделку, где исполнение по второй части договора репо может вовсе не состояться, если одна из сторон посчитает это невыгодным для нее.
В таком смысле договор репо в любом случае приобретает самостоятельное значение <11>. Такой договор не предусмотрен ГК РФ и поэтому может относиться к не поименованным ГК РФ договорам, но принципиально положения о нем закреплены в ст. 51.3 ФЗ "О рынке ценных бумаг".
--------------------------------
<11> Поляков В.И. Договор купли-продажи ценных бумаг с обязательством обратного выкупа: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 29; Шевченко Г.Н. Эмиссионные ценные бумаги: понятие, эмиссия. М.: Статут, 2006; Трошин И.А. Правовая природа сделок репо: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 8.

Еще одна несвойственная договорам купли-продажи черта договоров репо состоит в том, что договор репо исторически и в России подчинен нормам генерального соглашения о репо. Совершение прямых и обратных сделок подчинено условиям генерального соглашения о репо <12>.
--------------------------------
<12> Иванов Е. РЕПО: туда и обратно. Соотношение залога и сделок с обязательством обратного выкупа // Бизнес-адвокат. 2004. N 16.

В Примерных условиях договоров репо на российском финансовом рынке установлен весьма специфический порядок определения существенных условий договоров репо - это условия, которые определены генеральным соглашением, которое относится к соглашениям более высокого порядка. Такой порядок определения существенных условий соответствует правилу абзаца 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ в той части, что имеется не просто заявление одной стороны о существенности условия, а есть двустороннее соглашение, которое определяет существенные условия, при этом такие условия не могут быть признаны установленными императивными нормами закона <13>.
--------------------------------
<13> Примерные условия договоров репо на российском финансовом рынке, утвержденные саморегулируемой организацией "Национальная фондовая ассоциация". М., 2011.

Если рассматривать непоименованность договора как непредусмотренность совокупности существенных условий в императивных нормах ГК РФ, то договор репо следует с уверенностью относить к непоименованным.
Кроме того, из самой ст. 51.3 ФЗ "О рынке ценных бумаг" нельзя однозначно выявить существенные условия договора репо.
Сам перечень условий обозначен в ранее упомянутых Примерных условиях договоров репо на российском финансовом рынке, к ним отнесены условия генерального соглашения о договорах репо, ценные бумаги, цена покупки или порядок определения цены, дата покупки, дата поставки по первой части договора репо, порядок расчетов по первой части договора репо, цена выкупа или порядок ее определения, дата выкупа, дата поставки по второй части договора репо, порядок расчетов по второй части договора репо, порядок определения текущей стоимости ценных бумаг. Несогласование этих условий не влечет незаключенность договора, если они определимы из генерального соглашения.
Из статьи 51.3 ФЗ "О рынке ценных бумаг" вытекают те же самые условия договора репо, но нигде в статье прямо не указано о том, что они являются существенными. В этом случае Примерные условия договоров репо выступают разъясняющим для статьи 51.3 ФЗ "О рынке ценных бумаг" документом и призваны упростить и упорядочить правоприменение.
Каждое из обозначенных условий раскрывает сущность данного договора. Цена, сроки исполнения каждой части определяют уникальность договора репо и неотносимость его к имеющимся договорным конструкциям.
Следует полагать, что сами ценные бумаги в действительности выступают лишь средством для достижения цели, основа договора состоит в определении дат определения цены и самой цены каждой части договора репо.
Ценные бумаги как предмет договора обладают своей уникальностью в договоре репо за счет своей волатильности и изменения цены.
Такое свойство ценных бумаг делает необходимым включение в договор репо условий, которые позволяют изменять его цену в одностороннем порядке в зависимости от цены на ценные бумаги.
Существует понятие верхней переоценки как предела стоимости ценных бумаг при повышении их стоимости. Превышение данного предела предоставляет продавцу по первой части договора репо произвести изменение цены договора по второй части договора репо в установленном договором порядке.
Такое правило закрепляет секундарное право продавца. Без такого права риски для продавца были бы слишком высокими. Если бы продавец продал ценные бумаги достаточно дешево, то, соответственно, при резком подъеме цены он уже не смог бы выкупить ценные бумаги без убытка, в этой связи ему предоставлено право снизить цену договора (второй части сделки репо) в установленном договором порядке.
Аналогично существует понятие нижней переоценки - в данном случае секундарное право предоставлено покупателю по первой части сделки на изменение цены договора. Так, выкупая ценные бумаги за достаточно высокую цену, цена на них может упасть, и продавец по второй части (покупатель по первой части) будет вынужден продать ценные бумаги за низкую цену. Таким образом, секундарное право позволяет повысить цену ценных бумаг в установленном договором порядке.
Установление данных секундарных прав также относится к существенным условиям договора в той мере, в которой они касаются порядка определения цены по обеим частям сделки репо.
Промежуток между верхней и нижней переоценками именуется уровнем переоценки. Уровень переоценки определяет степень рисковости договора репо для каждой из сторон - это степень колебания стоимости ценных бумаг.
С целью минимизации рисков, а также добровольной исполнимости договора репо в нем предусматриваются условия о маржинальном и компенсационном взносах.
Компенсационный взнос - это денежные средства, уплачиваемые продавцом в качестве обеспечения второй части сделки репо при условиях проведения нижней переоценки, или же ценные бумаги, которые передаются покупателем в качестве предпоставки при проведении верхней переоценки.
Компенсационный взнос является способом обеспечения исполнения обязательств по второй части сделки репо и направлен на то, чтобы вторая часть сделки исполнялась независимо от желаемой выгоды продавца или покупателя по первой части договора репо.
Маржинальный взнос представляет собой денежные средства или ценные бумаги, перечисляемые или передаваемые продавцом по первой части сделки репо или покупателем по первой части сделки репо при проведении верхней или нижней переоценки на срочной и возвратной основе.
Отличия во взносах состоят в их полной противоположности - они обеспечивают исполнение обязательств той стороны, которая оказывается в невыгодном положении.
Компенсационный взнос идет в заем платежей или ценных бумаг по договору репо, а маржинальный взнос подлежит возврату, если обязательства исполняются надлежащим образом.
К примеру, если продавец продает ценные бумаги по определенной цене, цена на них идет вверх и наступают основания для верхней переоценки, последующее обязательство продавца по выкупу ценных бумаг обеспечивается маржинальным взносом.
Если же цена на ценные бумаги идет вниз и наступают основания для нижней переоценки, то обязательство продавца для последующего выкупа ценных бумаг по второй части сделки обеспечивается компенсационным взносом.
Изложенное свидетельствует о том, что договор репо должен относиться к непоименованным договорам, которые характеризуются высокой алеаторностью, целью обогащения и имеют своим основным предметом не ценные бумаги, а деньги и денежный эквивалент ценных бумаг.
Отличительной особенностью данного договора являются широта определения существенных условий и возможность их установления рамочным генеральным соглашением об условиях сделок репо.
Договор является возмездным, двусторонне обязывающим, а также по общему правилу консенсуальным.

Библиографический список

1. Федеральный закон от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" // СПС "КонсультантПлюс".
2. Гражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ). Часть 1. 30 ноября 1994 года N 51-ФЗ // СПС "КонсультантПлюс".
3. Моисеев С.Р. Операции центральных банков на открытом рынке ценных бумаг // Финансы и кредит. 2003. N 6 (120). URL: https://cyberleninka.ru/article/n/operatsii-tsentralnyh-bankov-na-otkrytom-rynke-tsennyh-bumag (дата обращения: 21.10.2023).
4. Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изд. 1914 г.). М., 1994. С. 241.
5. Кирилловых А.А. Сделки с ценными бумагами в фондовой торговле: механизм и правовые конструкции // Законодательство и экономика. 2014. N 3.
6. Ланина О.В. Оговорка о сохранении права собственности в договорных обязательствах. М.: Статут, 2014. 192 с.
7. Правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: избранные постановления за 2008 год с комментариями / под ред. А.А. Иванова. М., 2012.
8. Гражданское право: учебник: в 2 т. / С.С. Алексеев, О.Г. Алексеева, К.П. Беляев и др.; под ред. Б.М. Гонгало. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2018. Т. 1. 528 с.
9. Шевченко Г.Н. Эмиссионные ценные бумаги: понятие, эмиссия. М.: Статут, 2006.
10. Трошин И.А. Правовая природа сделок репо: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 8.

Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Гражданское право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.

ИА ГАРАНТ