ЮРИСПРУДЕНЦИЯ: МАГИСТЕРСКИЕ, ДИПЛОМНЫЕ, КУРСОВЫЕ
Консультационные услуги студентам
Консультационные услуги студентам
Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Предпринимательское право. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии
Вернуться к списку статей по юриспруденции
ПРОБЛЕМЫ УСТАНОВЛЕНИЯ ФАКТА НАЛИЧИЯ ДОМИНИРУЮЩЕГО ПОЛОЖЕНИЯ ЛИЦА НА РЫНКАХ ЭЛЕКТРИЧЕСКОЙ ЭНЕРГИИ (МОЩНОСТИ) В РАМКАХ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ АНТИМОНОПОЛЬНОГО КОНТРОЛЯ В ЭЛЕКТРОЭНЕРГЕТИКЕ
А.А. АНАНЬЕВ
Установление факта наличия доминирующего положения лица на товарном рынке является ключевым элементом признания деяния злоупотреблением доминирующим положением.
Исследованию проблем установления доминирующего положения лица на рынках электрической энергии (мощности) в современной отечественной научной литературе посвящено значительное число публикаций [1 - 3].
По мнению А.Г. Цыганова, оценка нарушения запрета на злоупотребление доминирующим положением находится в прямой взаимосвязи с проведением анализа состояния конкуренции на товарном рынке, который, в свою очередь, представляет собой базовое условие эффективности реализации полномочий антимонопольного органа при реализации возложенных на него полномочий, в том числе в части осуществления антимонопольного контроля [4].
На том же базируется и позиция А.В. Молчанова, который указывает на невозможность разделения категорий конкуренции и товарного рынка, а также на необходимость реализации мер по защите конкуренции в соотношении с конкретным товарным рынком [5].
Согласно разъяснению N 17 "Об отдельных вопросах анализа состояния конкуренции", утвержденному протоколом Президиума ФАС России от 10.04.2019 N 3, необходимость надлежащего определения товарного рынка, в границах которого возможно или уже имеет место ограничение, устранение или недопущение конкуренции, лежит в основе применения антимонопольного законодательства <1>.
--------------------------------
<1> См.: разъяснение N 17 "Об отдельных вопросах анализа состояния конкуренции", утв. протоколом Президиума ФАС России от 10.04.2019 N 3 [Электронный ресурс]. Режим доступа: https://fas.gov.ru/documents/684947.
Таким образом, вопрос выявления релевантного товарного рынка является первоначальным звеном при установлении факта наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта.
В связи с этим и для целей дальнейшего определения наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в том числе на рынках электрической энергии (мощности), антимонопольным органом проводится анализ состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 <2> (далее - Порядок, анализ).
--------------------------------
<2> См.: Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 23.08.2010. N 34.
Анализ по общему правилу в соответствии с п. 1.3 Порядка включает 10 этапов.
В рамках проведения анализа осуществляется: определение продуктовых и географических границ товарного рынка; расчет его объема и долей хозяйствующих субъектов на нем; устанавливаются особенности обращения товаров на рынке; по итогам проведения анализа составляется аналитический отчет, в котором находит свое отражение информация о хозяйствующих субъектах, занимающих на соответствующем товарном рынке доминирующее положение.
При этом из общего правила устанавливаются исключения, в том числе для целей проведения анализа в отношении товарных рынков, функционирующих в условиях естественной монополии, который включает в себя только три этапа - определение временного интервала исследования товарного рынка, определение продуктовых границ товарного рынка по сферам деятельности субъектов естественной монополии и определение географических границ товарного рынка.
Правовая позиция Апелляционной коллегии Верховного Суда Российской Федерации, изложенная в Апелляционном определении от 14.09.2017 по делу N АПЛ17-290 <3>, позволяет сделать вывод, что различный объем анализа состояния конкуренции, а также установление в связи с этим исключений в рамках Порядка обусловлены принципом процессуальной экономии, то есть проведения антимонопольным органом анализа только в объеме, необходимом для принятия решения о наличии либо об отсутствии факта нарушения антимонопольного законодательства.
--------------------------------
<3> См.: Апелляционное определение Апелляционной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 14.09.2017 по делу N АПЛ17-290 // СПС "КонсультантПлюс".
Вместе с тем стоит отметить, что соответствующих исключений и особенностей проведения анализа в отношении рынков электрической энергии (мощности) действующим Порядком не устанавливается, что требует внимания антимонопольного органа к вопросу о возможности совершенствования законодательства в соответствующей части.
С учетом особенностей товаров, обращающихся на рынках электрической энергии (мощности), - электрической энергии и мощности, по отношению к которым иные товары не могут выступать в качестве взаимозаменяемых, на этапе определения продуктовых границ товарного рынка представляются избыточными мероприятия по выявлению потенциально взаимозаменяемых товаров и определению взаимозаменяемых товаров для электрической энергии и мощности, включая проведение соответствующих опросов потребителей для этих целей.
При этом устанавливаемое п. 4.1 Порядка условие о привязке определения вида товарного рынка по географическому признаку к административно-территориальным границам Российской Федерации, субъектов Российской Федерации или муниципальных образований и, соответственно, рассмотрение видов товарных рынков по обозначенному признаку в качестве федеральных, межрегиональных, региональных и муниципальных представляются не в полной мере учитывающими особенности функционирования рынков электрической энергии (мощности).
Оптовый рынок электрической энергии и мощности (далее - оптовый рынок) функционирует в границах ценовых и неценовых зон, которые, в свою очередь, не охватывают в полном объеме границы территории Российской Федерации, в то же время контуры границ электроэнергетических рынков не могут быть рассмотрены только через призму границ субъектов Российской Федерации, в частности, по причине того, что территории отдельных административно-территориальных единиц государства, таких как, например, Республика Саха (Якутия) и Красноярский край, не в полном объеме включены в состав ценовых зон оптового рынка.
Географические границы розничных рынков электрической энергии (далее - розничные рынки), в свою очередь, определяются по границам зоны деятельности гарантирующих поставщиков. Гарантирующие поставщики, как правило, осуществляют свою деятельность в границах одного субъекта Российской Федерации, но при этом могут действовать и в границах, отдельно определяемых внутри субъекта Российской Федерации уполномоченным органом исполнительной власти, что делает соответствующий розничный рынок локальным, который при этом может выходить за пределы границ одного муниципального образования. Следовательно, определяемое в п. 4.1 Порядка условие представляется не в полной мере применимым в отношении электроэнергетических рынков.
Кроме того, несмотря на то, что оптовый рынок функционирует в границах ценовых и неценовых зон, видится крайне затруднительным процесс установления доминирующего положения участника оптового рынка в границах всего оптового рынка или даже в рамках его ценовых зон.
Это обосновывается прежде всего тем, что объемы электрической энергии, выработанные на генерирующем оборудовании, расположенном в границах одной зоны свободного перетока электрической энергии (мощности), могут быть поставлены без ограничений в части передачи по электрическим сетям только в границах соответствующей зоны свободного перетока, в связи с чем факт организации и осуществления купли-продажи электрической энергии (мощности) на оптовом рынке в границах его ценовых зон и, соответственно, осуществления экономической деятельности субъектов оптового рынка, связанной с куплей-продажей электрической энергии (мощности) на оптовом рынке, в указанных границах нивелируется технологическим аспектом в виде пропускной способности сети и фактической поставки объемов электрической энергии в границах зон свободного перетока.
По мнению А.Н. Варламовой, разграничение оптового рынка на зоны свободного перетока в качестве своего основания имело факт необоснованно широкого и некорректного представления о географических границах соответствующего товарного рынка по границам его ценовых зон [1].
Выстраивание процесса доказывания нарушений антимонопольного законодательства в части, касающейся, например, установления (поддержания) монопольно высоких или монопольно низких цен в границах двух ценовых зон, в совокупности привело бы к невозможности установить сопоставимый оптовому рынку товарный рынок.
При этом особенности установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, определяемые в ст. 25 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" <4> (далее - Закон об электроэнергетике), аналогично сформулированы с учетом необходимости сужения географических границ оптового рынка для целей определения доминирующего положения его субъектов до границ зон свободного перетока.
--------------------------------
<4> См.: СЗ РФ. 2003. N 13. Ст. 1177.
Таким образом, установление действительных географических границ оптового рынка требует обращения к технологическим аспектам его функционирования с учетом принятия во внимание понятия зоны свободного перетока, учета ограниченной пропускной способности электрической сети и потерь электрической энергии, возникающих в процессе ее передачи по сети.
Совокупный анализ положений российского законодательства о защите конкуренции и об электроэнергетике приводит к выводу, что на рынках электрической энергии (мощности) доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) как по общим правилам, предусмотренным Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" <5> (далее - Закон о защите конкуренции), так и по специальным технологическим критериям, определяемым в Законе об электроэнергетике.
--------------------------------
<5> См.: СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. I). Ст. 3434.
В пункте 14 Правил осуществления антимонопольного регулирования и контроля в электроэнергетике, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.12.2013 N 1164 <6> (далее - Правила антимонопольного регулирования и контроля в электроэнергетике), устанавливается, что доминирующее положение хозяйствующих субъектов (групп лиц), функционирующих на оптовом рынке, определяется в соответствии с антимонопольным законодательством с учетом установленных Законом об электроэнергетике случаев признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем 35%.
--------------------------------
<6> См.: Постановление Правительства Российской Федерации от 17.12.2013 N 1164 "Об утверждении Правил осуществления антимонопольного регулирования и контроля в электроэнергетике" // СЗ РФ. 2013. N 51. Ст. 6874.
В связи с этим, в частности, видится возможность применения общих требований антимонопольного законодательства к порядку установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта в отношении рынков электрической энергии (мощности).
Статьей 5 Закона о защите конкуренции определяется перечень оснований, при наличии которых положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке может быть признано доминирующим.
К таким основаниям относятся следующие:
- доля хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара превышает 50%, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;
- доля хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара составляет менее чем 50%, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.
Рынки электрической энергии (мощности) характеризуются наличием субъектов, осуществляющих естественно-монопольные виды деятельности, в связи с чем в соответствии с общими требованиями антимонопольного законодательства доминирующим на соответствующих товарных рынках также признается положение хозяйствующего субъекта, являющегося субъектом естественной монополии.
Частью 2 ст. 5 Закона о защите конкуренции также определяется, что положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) на товарном рынке не может признаваться доминирующим, если доля такого субъекта на этом рынке не превышает 35%, за исключением случаев коллективного доминирования, а также отдельных случаев признания хозяйствующего субъекта с долей рынка менее 35% доминирующим, которые устанавливаются специальными федеральными законами. К таким федеральным законам относится Закон об электроэнергетике.
Можно сделать вывод, что в контексте общих требований законодательства Российской Федерации о защите конкуренции факт признания субъекта электроэнергетических рынков доминирующим в первую очередь ставится в зависимость от доли, которую он занимает на соответствующих рынках.
Таким образом, общие требования антимонопольного законодательства определяют:
- возможность установления факта наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынках электрической энергии (мощности) исходя из общих правил, установленных Законом о защите конкуренции, относительно доли рынка, которую занимает хозяйствующий субъект;
- факт безусловного признания доминирующим хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии;
- возможность установления иным федеральным законом, положения которого являются составной частью антимонопольного законодательства Российской Федерации, специальных антимонопольных требований к поведению хозяйствующих субъектов на рынках электрической энергии (мощности), а также особенностей определения доминирующего положения субъекта электроэнергетических рынков.
Стоит отметить, что технологические и отраслевые особенности рынков электрической энергии (мощности), связанные со спецификой обращающихся на них товаров, когда даже субъект с незначительной долей рынка может оказывать существенное влияние на общие условия обращения названных товаров на соответствующих рынках, определяют нецелесообразность установления факта наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта, являющегося субъектом электроэнергетических рынков, по общим требованиям антимонопольного законодательства, базирующимся прежде всего на размере доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке.
В связи с этим установление факта наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта на оптовом рынке по основаниям, поименованным в Законе о защите о конкуренции, практически не встречается.
Особенности антимонопольного регулирования в электроэнергетике и отдельные антимонопольные требования к функционированию рынков электрической энергии (мощности), а также к поведению субъектов данных рынков определяются законодательством Российской Федерации в сфере электроэнергетики, отдельные положения которого включены в состав антимонопольного законодательства.
Одно из ключевых мест в отраслевом антимонопольном аспекте в электроэнергетике занимают особенности установления факта наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынках электрической энергии (мощности).
Так, особенности антимонопольного регулирования электроэнергетических рынков определяют специальный количественный критерий наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта на оптовом рынке в виде 20%-ной доли его генерации или потребления в границах зоны свободного перетока, а также два специальных качественных критерия - наличие у хозяйствующего субъекта рыночной силы и доминирующего положения на рынках топлива.
Стоит отметить, что установление антимонопольным органом доминирующего положения хозяйствующего субъекта исходя из наличия специальных критериев является дискрецией антимонопольного органа и такие критерии действующим законодательством не отнесены к безусловным.
Наиболее значимым из качественных критериев при этом является рыночная сила хозяйствующего субъекта на оптовом рынке, которая с точки зрения права может рассматриваться как явление, характеризующее особое положение такого субъекта на оптовом рынке, наличие которого позволяет ему, несмотря на незначительную долю на рынке, обладать рыночной властью и посредством ограничения конкуренции влиять на общие условия обращения товаров на оптовом рынке и извлекать отличный от получаемого в условиях здоровой конкуренции доход.
Именно наличие у хозяйствующего субъекта рыночной силы выступает своеобразным маркером, указывающим на доминирующее положение лица на оптовом рынке в случае отсутствия количественных критериев в виде доли субъекта на рынке или доли генерации и потребления субъекта, определяемых общими положениями антимонопольного законодательства и специальной нормой Закона об электроэнергетике.
Вторым специальным качественным критерием является факт наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынках топлива.
В секторе генерации электрической энергии сложилась ситуация, при которой поставщики электрической энергии - владельцы объектов генерации (тепловых электрических станций) входят в одну группу лиц с действующими на смежных рынках поставщиками топлива, с использованием которого осуществляется выработка электрической энергии на указанных объектах электроэнергетики. При этом поставщики топлива (природный газ, уголь, а также резервное топливо - мазут), входящие в одну группу лиц с субъектами генерации на электроэнергетических рынках, как правило, занимают доминирующее положение на соответствующих рынках топлива.
Такая ситуация может создавать потенциальные риски возникновения необоснованных конкурентных преимуществ для организации, входящей в группу лиц и являющейся субъектом оптового рынка электрической энергии и мощности, владеющим генерирующим оборудованием.
Однако, на наш взгляд, рассмотренные выше специальные критерии установления факта наличия доминирующего положения, определенные законодательством об электроэнергетике, применимы именно в отношении оптового рынка, несмотря на отсутствие прямого указания на это в соответствующей статье Закона об электроэнергетике.
В частности, правоприменительная практика свидетельствует о неприменении соответствующих критериев для установления доминирующего положения хозяйствующих субъектов на розничных рынках.
Субъекты розничных рынков порой без надлежащей аргументации признаются доминирующими на таких рынках в границах субъекта Российской Федерации <7>, отдельного муниципального образования по границам балансовой принадлежности электрических сетей <8>, по границам расположения розничной реализации электрической энергии (в данном случае применяются общие критерии, установленные антимонопольным законодательством, в виде доли субъекта на товарном рынке более 35%) <9> и др.
--------------------------------
<7> См.: Решение ФАС России от 07.02.2018 по делу N 1-10-36/00-21-17 // URL: https://fas.gov.ru/documents/610857.
<8> См.: Решение Калмыцкого УФАС России от 23.06.2017 по делу N 08-17-135/2016 // СПС "КонсультантПлюс".
<9> См.: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 12.12.2011 по делу N А40-144041/2010 // СПС "КонсультантПлюс".
Заключение
1. Для целей учета отраслевых особенностей при проведении анализа состояния конкуренции в отношении электроэнергетических рынков предлагается дополнить п. 4.1 Порядка абзацами следующего содержания: "Географические границы оптового рынка электрической энергии и мощности устанавливаются по границам ценовых и неценовых зон указанного товарного рынка, при этом доминирующее положение хозяйствующих субъектов на оптовом рынке электрической энергии и мощности может быть установлено в границах зон свободного перетока электрической энергии (мощности) с учетом особенностей, установленных в соответствии с Федеральным законом от 26 марта 2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике".
Географические границы розничных рынков электрической энергии определяются по границам зон деятельности гарантирующих поставщиков электрической энергии".
Кроме того, на наш взгляд, в рамках Порядка целесообразно исключить этап определения продуктовых границ при проведении анализа в части, касающейся электроэнергетических рынков и реализации антимонопольным органом мероприятий по выявлению указанных границ, в связи с тем, что вопрос об обращающихся на указанных рынках товарах с учетом накопленной правоприменительной практики, разъяснений и доктринальных позиций является, по сути, заранее разрешенным, так как электрическая энергия и мощность не имеют аналогов, а рынок мощности не может существовать отдельно от рынка электрической энергии.
Предлагается также дополнить Порядок в разделе XII, положения которого регламентируют этап установления в рамках проведения анализа хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов), занимающего (занимающих) доминирующее положение на товарном рынке, п. 12.10 следующего содержания:
"12.10. Доминирующее положение хозяйствующего субъекта на оптовом рынке электрической энергии и мощности и розничных рынках электрической энергии определяется с учетом особенностей, установленных в соответствии с Федеральным законом от 26 марта 2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике".
2. Для нивелирования рисков возникновения необоснованных конкурентных преимуществ для организации, занимающей доминирующее положение на рынках топлива, одновременно входящей в группу лиц и являющейся субъектом оптового рынка электрической энергии и мощности, владеющим генерирующим оборудованием, критерий установления факта наличия доминирующего положения лица на рынке электрической энергии (мощности) исходя из его доминирующего положения на рынках топлива, на наш взгляд, следует признать безусловным критерием, который не ставится в зависимость от усмотрения антимонопольного органа в процессе антимонопольного контроля.
3. Выявленная неопределенность в части применимости к розничному рынку определенных законодательством об электроэнергетике критериев наличия доминирующего положения для оптового рынка, по мнению автора, порождена отсутствием надлежащей регламентации особенностей установления доминирующего положения хозяйствующих субъектов на розничных рынках.
В этой связи предлагается закрепить в Законе об электроэнергетике специальные критерии доминирования на розничных рынках (например, наличие у доминанта статуса гарантирующего поставщика).
Другим вариантом решения данной проблемы могло бы стать прямое указание в Законе об электроэнергетике на то, что приведенные в нем специальные критерии наличия доминирующего положения относятся исключительно к оптовому рынку, а наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта на розничном рынке устанавливается в соответствии с общими требованиями антимонопольного законодательства.
Полагаем также, что указание в п. 29 Правил антимонопольного регулирования и контроля в электроэнергетике на осуществление антимонопольного контроля за деятельностью хозяйствующего субъекта на розничных рынках в соответствии с антимонопольным законодательством не устраняет эту проблему полностью, поскольку положения ст. 25 Закона об электроэнергетике, устанавливающие особенности антимонопольного регулирования и контроля в электроэнергетике, в соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона о защите конкуренции также относятся к антимонопольному законодательству.
Список источников [References]
1. Варламова А.Н., Краснова В.А. Правовые проблемы борьбы с манипулированием ценами на рынке электроэнергии и мощности // Закон. 2014. N 3. С. 116 - 132 [Varlamova A.N., Krasnova V.A. Legal problems of combating price manipulation in the electricity and capacity market // Statute. 2014;(3):116-132. (In Russ.)].
2. Огневская Д.В. Особенности установления доминирующего положения хозяйствующих субъектов на розничном рынке электрической энергии (мощности) // Законы России: опыт, анализ, практика. 2014. N 2. С. 22 - 30 [Ognevskaya D.V. Peculiarities of defining the dominant position of business units on retail electricity market // Laws of Russia: Experience, Analysis, Practice. 2014;(2):22-30. (In Russ.)].
3. Васильев Д.А. Система государственного антимонопольного контроля в сфере электроэнергетики: 20 лет Закону об электроэнергетике, итоги // Юрист. 2023. N 4. С. 12 - 16. https://doi.org/10.18572/1812-3929-2023-4-12-16 [Vasiliev D.A. The system of state antimonopoly control in the electric power industry sphere: the 20th anniversary of the law on the electric power industry, results // Jurist. 2023;(4):12-16. (In Russ.). https://doi.org/10.18572/1812-3929-2023-4-12-16].
4. Цыганов А.Г. Введение. Становление системы анализа товарных рынков в деятельности российского антимонопольного органа // Оценка состояния конкуренции на товарных рынках: правовые и экономические вопросы. М.: Юрист, 2020. С. 17 - 40 [Tsyganov A.G. Introduction. Formation of a system for analyzing commodity markets in the activities of the russian antimonopoly authority // Assessment of the state of competition in commodity markets: legal and economic issues. M.: Jurist, 2020. P. 17 - 40 (In Russ.)].
5. Молчанов А.В. Правовое значение анализа состояния конкуренции на товарном рынке // Оценка состояния конкуренции на товарных рынках: правовые и экономические вопросы. М.: Юрист, 2020. С. 214 - 230 [Molchanov A.V. Legal significance of analyzing the state of competition in the market // Assessment of the state of competition in commodity markets: legal and economic issues. M.: Jurist, 2020. P. 214 - 230 (In Russ.)].
Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Предпринимательское право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.
Навигация по сайту:
Контакты:
"Горячие" документы: