Международный инвестиционный арбитраж и его влияние на формирование инвестиционных правовых режимов. Статьи по предмету Международное частное право

Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Международное частное право. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии

ЗАКАЗАТЬ

Вернуться к списку статей по юриспруденции

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ИНВЕСТИЦИОННЫЙ АРБИТРАЖ И ЕГО ВЛИЯНИЕ НА ФОРМИРОВАНИЕ ИНВЕСТИЦИОННЫХ ПРАВОВЫХ РЕЖИМОВ

А.М. ЛАПТЕВА

Инвестиционный правовой режим представляет собой особый порядок регулирования инвестиционной деятельности, находящий выражение в комплексе (сочетании) правовых средств (взаимодействующих дозволений, запретов, позитивных обязываний, стимулов, ограничений и гарантий), создающих особую направленность регулирования и подчиненных достижению известной (специфической) цели, как правило, сформулированной в соответствующих нормативных актах. Он позволяет рассматривать специфику юридического регулирования определенного сектора деятельности в динамике, в процессе упорядочивания отдельной группы отношений, т.е. определять, при помощи каких правовых средств происходит организация деятельности. Соответственно, исследование инвестиционной деятельности под таким углом дает возможность увидеть своеобразие ее регулирования, определить степень императивности или диспозитивности и уровень активности ее субъектов.
Инвестиционный режим носит системный характер, что проявляется в следующем: 1) он обладает структурой, характеризующейся закономерной организацией и сочетаемостью элементов, которые, в свою очередь, являются подсистемами; 2) представляет собой функционирующую систему, направленную на упорядочивание отношений, возникающих в процессе инвестирования, и 3) имеет предназначение, которое не сводится к функциям его элементов. Иными словами, инвестиционный правовой режим должен рассматриваться как система - структурированная совокупность закономерно организованных, взаимосвязанных и взаимодействующих элементов различных уровней, упорядочивающая отношения, возникающие в ходе инвестиционной деятельности таким образом, каким они не могли бы быть урегулированы его отдельными элементами, не организованными в систему.
Объективной предпосылкой формирования инвестиционного правового режима является компромисс, достигаемый между 1) устремлениями государства, интересы которого, будучи по своему характеру макроэкономическими, состоят в обеспечении оптимального и эффективного функционирования экономики, и 2) разнонаправленными целями множества инвесторов, направляющих принадлежащие им ресурсы в различные сектора народного хозяйства с целью получения прибыли или достижения иного полезного эффекта.
Инвестиционный правовой режим включает различные элементы, формирующиеся под влиянием множества факторов. Один из важнейших элементов инвестиционного правового режима - процессуальные гарантии, под которыми понимается юридически обеспеченная возможность обращения в юрисдикционный орган в случае нарушения материально-правовых гарантий прав инвестора <1>. Другими словами, в данном случае речь идет о доступе к различным механизмам разрешения споров.
--------------------------------
<1> Инвестиционное право: Учебник для бакалавриата и магистратуры / Н.И. Беседкина, А.М. Косулина, А.А. Овчинников, Е.С. Якимова. М., 2018. С. 244 (авторы главы - А.А. Овчинников, Е.С. Якимова). Процессуальные гарантии являются одной из разновидностей инвестиционных гарантий, которые, будучи разновидностью специальных правовых гарантий, выступают условиями и средствами, обеспечивающими реализацию инвестиционного проекта. Особенность этой группы правовых гарантий состоит в том, что они имеют ограниченную область применения по сравнению с общими гарантиями, т.е. присутствуют только в инвестиционных режимах некоторых видов. В качестве примера еще одного вида инвестиционных гарантий можно указать инвестиционные оговорки. Последние представляют собой условия (предписания), состоящие в исключении (ограничении) действия общих норм права или положений договора, используемые в области инвестиционной деятельности в целях защиты частных интересов инвесторов и установления для участников инвестиционных отношений баланса возможностей. Инвестиционные оговорки вариативны по своему содержанию (в некоторых случаях имеют сложную лексическую форму) и могут как устанавливаться в национальных и международных актах, так и быть предусмотренными инвестиционными соглашениями. Так, среди них можно выделить: 1) стабилизационные оговорки; 2) зонтичные оговорки; 3) оговорки о стандартах (режимах) для инвестирования.

Вопрос о процессуальных гарантиях инвесторов затрагивает систему так называемого "тройного дуализма". Юрисдикционная система, обеспечивающая эти гарантии, состоит из двух основных ветвей: государственных и третейских судов. В свою очередь, третейские суды институционализированы в виде международных арбитражей и внутренних третейских судов. Что касается международных арбитражей, то среди них следует отметить международный коммерческий арбитраж и инвестиционный арбитраж.
Для инвесторов, главным образом иностранных, большое значение имеет доступ к альтернативным способам разрешения споров (международный коммерческий арбитраж, третейское разбирательство, инвестиционный арбитраж <2>). Арбитраж в целом представляет собой частноправовой (негосударственный) механизм разрешения правовых споров. Это означает, что государство не имеет непосредственного отношения к созданию и деятельности арбитража. Он создается частными лицами для разрешения частноправовых (гражданско-правовых) споров вне государственной судебной системы <3>.
--------------------------------
<2> Отметим, что в российском правопорядке инвестиционный арбитраж не институционализирован, поэтому инвестиционные споры рассматриваются либо государственными судами, либо коммерческим арбитражем, если стороны достигли договоренности об этом. Что касается международных инвестиционных споров с участием российских инвесторов или российского государства, то их рассмотрение возможно в международном инвестиционном арбитраже при соблюдении определенных условий.
<3> Международный коммерческий арбитраж: Учебник / Науч. ред.: О.Ю. Скворцов, М.Ю. Савранский, Г.В. Севастьянов; отв. ред. Т.А. Лунаева. 2-е изд., перераб. и доп. СПб.; М., 2018. С. 49 - 69. (Библиотека журнала "Третейский суд". Вып. 9) (автор главы - О.Ю. Скворцов); Скворцов О.Ю. Арбитраж (третейское разбирательство) в Российской Федерации: Учебник для бакалавриата и магистратуры. 3-е изд. М., 2024. С. 14 - 15.

Изначально такая форма разрешения предпринимательских и коммерческих споров, как арбитраж, в частном праве существовала только как способ урегулирования споров между частными лицами (международный коммерческий арбитраж) <4>. Появление инвестиционного арбитража как институционального образования связано с принятием Конвенции по урегулированию инвестиционных споров между государствами и юридическими и физическими лицами (далее - Вашингтонская конвенция) <5>, которая является одним из первых актов, касающихся создания и развития механизмов разрешения инвестиционных споров между инвестором и принимающим государством (реципиентом инвестиций). Конвенция занимает особое место в системе источников регулирования иностранных инвестиций. В соответствии с ней учреждается специальный орган - Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС). В специальной литературе подчеркивается, что МЦУИС - это глобальный арбитражный институт, цель которого состоит в разрешении споров между частными инвесторами и государствами - реципиентами инвестиций <6>. Другими словами, эта Конвенция защищает инвесторов путем изъятия инвестиционных споров из национальной юрисдикции и передачи их на рассмотрение в специальный международный арбитраж, независимый от национальных правопорядков.
--------------------------------
<4> Бессонова А.И. Особенности признания и исполнения решений международных инвестиционных арбитражей: Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2017. С. 24.
<5> Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (ИКСИД/ICSID) [рус., англ.] (закл. в г. Вашингтоне 18.03.1965) // СПС "КонсультантПлюс". В 1992 г. Россия не присоединилась к Конвенции об урегулировании инвестиционных споров, однако это не исключает возможность ее применения для разрешения споров с участием нашего государства, поскольку в двухсторонних инвестиционных соглашениях (ДИС) такая возможность может предусматриваться (см.: Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Государства Палестина о поощрении и взаимной защите капиталовложений (закл. в г. Иерихоне 11.11.2016) // Собрание законодательства РФ. 2018. N 2. Ст. 406; Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Китайской Народной Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений (вместе с Протоколом от 09.11.2006) // Собрание законодательства РФ. 2009. N 46. Ст. 5421). Кроме того, инвестиционные споры с участием государств, не присоединившихся к данной Конвенции, могут рассматриваться Секретариатом МЦУИС, компетенция которого была специально расширена для этого в соответствии с Дополнительным протоколом 1978 г., который также называют "Дополнительные средства разрешения инвестиционных споров" (Additional Facility Rules of ICSID). См.: Беликова К.М., Ахмадова М.А. Правовая природа инвестиционных споров и некоторые аспекты процедуры их разрешения инвесторами из стран БРИКС в МЦУИС // Вестник арбитражной практики. 2018. N 2. С. 69 - 70.
<6> Беликова К.М., Ахмадова М.А. Указ. соч.

Анализ деятельности МЦУИС показывает, что, с одной стороны, этот институт постепенно, на протяжении нескольких десятилетий завоевал авторитет у большинства государств, участвующих в инвестиционных процессах. Об этом свидетельствует, в частности, тот факт, что к началу XXI в. Вашингтонская конвенция была подписана 150 государствами. С другой стороны, в доктрине международного инвестиционного права регулярно отмечается ряд недостатков данной институции <7>, которые привели ее к перманентному кризису <8>.
--------------------------------
<7> Соловьева А.В. Международно-правовые доктрины инвестиционного права: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2021. С. 324. Вероятно, выявленные недостатки МЦУИС послужили основанием для денонсации Вашингтонской конвенции рядом государств (Боливией, Эквадором, Венесуэлой). Некоторые страны (Южная Африка), не прекратив членство в МЦУИС, отказались от включения положений о порядке использования предусмотренных Конвенцией механизмов в ДИС.
<8> Как в западной, так и в отечественной литературе вопрос о кризисе инвестиционного арбитража обсуждается длительное время. См.: Franck S.D. The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatizing Public International Law through Inconsistent Decisions // Fordham Law Review. 2005. Vol. 73. P. 1521; Treves T. Aspects of Legitimacy of Decisions of International Courts and Tribunals // Legitimacy in International Law / R. Wolfram, (eds.). Springer, 2008. P. 169; Roberts A. Incremental, Systemic, and Paradigmatic Reform of Investor-State Arbitration // American Journal of International Law. 2018. Vol. 112. Iss. 3. P. 410 - 432; Гребельский А.В. Конец эпохи? Судьба инвестиционного арбитража в свете попыток создания системы Инвестиционного суда ЕС // В.А. Кабатов, С.Н. Лебедев: In Memoriam. Сборник воспоминаний, статей, иных материалов. М., 2017. С. 476 - 502; Бурова Е.С., Коротеева К.В. Ветер перемен: актуальные обсуждения реформы системы разрешения споров между иностранными инвесторами и государствами // Закон. 2018. N 5. С. 153 - 163; Бурова Е.С. Инвестиционный арбитраж как двусторонняя дорога: встречные иски государств к иностранным инвесторам в свете последней практики и нового поколения международных инвестиционных договоров // Новые горизонты международного арбитража. 2020. Вып. 6. С. 344 - 379.

Несмотря на обозначенные выше недостатки МЦУИС, следует констатировать, что практика международного права, сложившаяся после Второй мировой войны, породила важнейший инструмент процессуальных гарантий - инвестиционный арбитраж, который является своего рода проекцией потребностей трансграничной инвестиционной активности, реализующихся через систему разрешения споров. В свою очередь, эффект, порождаемый деятельностью международного инвестиционного арбитража, оказывает сложное нелинейное воздействие на правопорядки конкретных государств, в контексте которых формируются составы национальных инвестиционных правовых режимов, определяющих систему взаимоотношений между государством - реципиентом инвестиций и инвестором, осуществляющим вложения на территории этого государства.
Каковы же предпосылки и механизмы влияния международного инвестиционного арбитража на формирование национальных инвестиционных правовых режимов?
Материально-правовая основа международной инвестиционной деятельности - многосторонние инвестиционные конвенции (прежде всего Вашингтонская конвенция, но также такие международные акты, как Договор к Энергетической хартии <9>, Договор USMCA <10>, Договор о Евразийском экономическом союзе <11> и др.), двусторонние инвестиционные соглашения, заключаемые между отдельными государствами, и нормы внутреннего национального инвестиционного права.
--------------------------------
<9> Договор к Энергетической хартии (подписан в г. Лиссабоне 17.12.1994) // СПС "КонсультантПлюс".
<10> United States-Mexico-Canada Agreement (Соглашение о свободной торговле США, Канады и Мексики, 01.07.2020): https://ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/united-states-mexico-canada-agreement/agreement-between (дата посещения: 24.04.2026).
<11> Договор о Евразийском экономическом союзе (подписан в г. Астане 29.05.2014) // Официальный интернет-портал правовой информации: http://publication.pravo.gov.ru/document/0001201501160013 (дата посещения: 24.04.2026).

Двусторонние инвестиционные соглашения, как правило, содержат определение понятия "инвестиции", однако на практике довольно часто возникают споры относительно его содержания, границ и условий применения. Восполнение неясностей, обусловленных аморфностью данного понятия в ДИС, реализуется инвестиционным арбитражем на основе Вашингтонской конвенции. Однако сама Конвенция не содержит определения понятия "инвестиции"; кроме того, закрепленное в ней понятие "инвестиционный спор" также имеет малоконкретное содержание, не вносящее ясности в существо этого феномена. Толкование указанных понятий осуществляется инвестиционными арбитрами, которые обладают довольно широкой дискрецией при разрешении спора.
В результате практики такого толкования, складывающейся со второй половины 90-х гг. XX в., возник эффект так называемого теста Салини <12>. Этот тест представляет собой концентрированное изложение арбитражного решения, принятого МЦУИС по спору между итальянскими компаниями Salini Costruttori S. p. A. и Italstrade S. p. A. с Королевством Марокко <13>, который был рассмотрен в 2001 г. <14>. Тестом Салини стали называть выделенные арбитрами при разрешении этого спора признаки инвестиций <15>, которые (признаки) стали ориентиром для всех последующих инвестиционных арбитражей, независимо от того, согласны арбитры с выводами по делу Салини или нет.
--------------------------------
<12> К тесту Салини идейно примыкают два предшествовавших ему дела: 1) дело Fedax N.V. против Республики Венесуэла, решение по которому состоялось в 1998 г. (Fedax N.V. v. The Republic of Venezuela. ICSID Case No. ARB/96/3, Decision on Jurisdiction of 9 March 1998: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0316_0.pdf), и 2) дело Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S. против Словацкой Республики, решение по которому было принято в 1999 г. (Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S. v. The Slovak Republic. ICSID Case No. ARB/97/4, Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction of 24 May 1999: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0144.pdf (дата посещения ресурсов: 24.04.2026)).
<13> Salini Costruttori S. p. A. and Italstrade S. p. A. v. The Kingdom of Morocco. ICSID Case No. ARB/00/4, Decision on Jurisdiction of 23 July 2001: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0738.pdf (дата посещения: 24.04.2026).
<14> Историю и подробный анализ теста Салини см.: Скворцов О.Ю. Тест Салини (Salini Test): история и тенденции практики правоприменения // Правоприменение. 2024. Т. 8. С. 139 - 148; Ануров В.Н. Понятие "инвестиция" // Третейский суд. 2016. N 2/3. С. 125 - 141.
<15> Справедливости ради отметим, что в основе подходов арбитров по делу Салини лежали разработки австрийского профессора Кристофа Шреера (Schreuer C. Commentary on the ICSID Convention, ICSID Review // Foreign Investment Law Journal. 1996. Vol. 11. Iss. 2. P. 318 - 492; Idem. Decisions Ex Aequo et Bono Under the ICSID Convention // ICSID Review - Foreign Investment Law Journal. 1996. Vol. 11. Iss. 1. P. 37 - 63; Idem. The ICSID Convention: A Commentary. Cambridge, 2001. 1466 p.).

На протяжении четверти века, которая прошла с момента появления теста Салини, его выводы стали общепризнанными <16>. Они имплементируются национальными доктринами, находят то или иное отражение в судебной практике по разрешению инвестиционных споров и в конечном итоге в законодательстве, которое ориентировано на нужды регулирования деятельности как национальных инвесторов, так и иностранных. Такое широкое признание выступает своего рода процессуальной гарантией и элементом специальных инвестиционных режимов, тем самым стимулируя инвестиционную активность.
--------------------------------
<16> В последующих решениях арбитры использовали тест Салини полностью, частично или с незначительными изменениями, также в дальнейшем был разработан иной подход к четвертому критерию теста Салини, например в деле Malaysian Historical Salvors Sdn, Bhd v. Malaysia (MHS): https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/parties_publications/C8394/Claimants%27%20documents/CL%20-%20Exhibits/CL-0141.pdf (дата посещения: 24.04.2026). См.: Соловьева А.В. Международно-правовые доктрины инвестиционного права: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2021. С. 212.

Кроме того, обширная практика инвестиционных арбитражей породила своего рода стандарты взаимоотношений между государством-реципиентом и инвестором. Эти правила также имплементируются государствами и становятся элементами национальных инвестиционных правовых режимов.
Приведем в качестве примера сформированную инвестиционными арбитражами практику экспроприации инвестиций. Начиная с первой половины XX в. международные арбитражи признали право государств проводить экспроприацию инвестиций. Однако такое право может быть реализовано при наличии ряда условий. Так, общим правом государства и его международными договорами должен быть предусмотрен общий запрет на осуществление стороной договора экспроприации инвестиций инвесторов другой стороны договора. Исключением из этого правила могут быть экстраординарные случаи, такие как наличие общественных интересов, полное соблюдение процедуры, предусмотренной законодательством такой стороны договора. При этом указанная процедура должна быть официально опубликована или иным образом быть доступна для общественного ознакомления до даты осуществления экспроприации; должна быть обеспечена недискриминационная основа экспроприации независимо от ее формы; осуществлена выплата инвестору незамедлительной, адекватной и эффективной компенсации за ущерб, который был причинен ему экспроприацией (так называемая формула Халла (Hull Formula) <17>).
--------------------------------
<17> McLachlan QC C., Shore L., Weiniger M. International Investment Arbitration. Oxford, 2007. Para. 9.04 - 9.10.

Указанные стандарты стали основой регулирования как для российского законодательства, так и для заключаемых Российской Федерацией двусторонних международных соглашений о порядке поощрения и защиты инвестиций (капиталовложений). Так, в Постановлении Правительства Российской Федерации от 30.09.2016 N 992 <18> соответствующим нормам посвящен п. 21 Регламента, который закрепляется в двусторонних соглашениях, заключаемых Российской Федерацией. Причем такое закрепление представляет собой текстуальное изложение норм, содержащихся в правительственном Постановлении <19>.
--------------------------------
<18> Постановление Правительства РФ от 30.09.2016 N 992 "О заключении международных договоров Российской Федерации по вопросам поощрения и защиты инвестиций" (вместе с Регламентом заключения международных договоров Российской Федерации по вопросам поощрения и защиты инвестиций) // Собрание законодательства РФ. 2016. N 41. Ст. 5836.
<19> См., например, Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Государства Палестина о поощрении и взаимной защите капиталовложений.

Таким образом, формирование инвестиционных правовых режимов испытывает серьезное влияние той практики, которая порождается не столько на конвенциональном уровне, сколько в недрах международных инвестиционных арбитражей на основе широчайшего усмотрения арбитров.

Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Международное частное право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.

ИА ГАРАНТ