
Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Международное частное право. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии
Вернуться к списку статей по юриспруденции
РЕФОРМИРОВАНИЕ СИСТЕМЫ РАЗРЕШЕНИЯ ИНВЕСТИЦИОННЫХ СПОРОВ В РАМКАХ БРИКС+: ИНИЦИАТИВА САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКОГО ГОСУДАРСТВЕННОГО УНИВЕРСИТЕТА
Е.Е. ЕВСЕЕВ, И.В. ЛЮБИН
Проблемы современной системы разрешения инвестиционных споров
На протяжении многих лет в российской и иностранной юридической литературе обсуждается так называемый кризис легитимности международного инвестиционного арбитража (МИА) <1>. На страницах научных журналов в странах БРИКС, помимо Российской Федерации, проблеме необходимости реформирования этого института, к сожалению, уделяется меньше внимания - встречается не так много публикаций, в связи с чем доктринальная дискуссия остается по большей части на фрагментарном уровне <2>.
--------------------------------
<1> См., например: Franck S.D. The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatizing Public International Law through Inconsistent Decisions // Fordham Law Review. 2005. Vol. 73. No. 4. P. 1521 - 1606; Paulsson J. Moral Hazard in International Dispute Resolution // University of Miami School of Law. 2013: https://arbitrationlaw.com/library/moral-hazard-international-dispute-resolution-wamr-2013-vol-7-no-1 (дата посещения: 09.04.2026). Режим доступа: по подписке; Рачков И.В. Реформа международно-правового урегулирования споров между иностранными инвесторами и государствами // Международное правосудие. 2016. N 3. С. 118 - 136; Евсеев Е.Е. Системный кризис международного инвестиционного арбитража: причины, пути выхода // Международное правосудие. 2022. N 1. С. 138 - 162.
<2> Несмотря на это, мысль экспертов из стран БРИКС движется, безусловно, в верном направлении, что подтверждает общее осознание высокого уровня актуальности рассматриваемой проблематики. См., например: Naazish F. Future of Dispute Resolution and Investment in BRICS // Revista Brasileira de Alternative Dispute Resolution. 2022. Vol. 4. No. 8. P. 187 - 209; Congyan C. Balanced Investment Treaties and the BRICS // AJIL Unbound. 2018. Vol. 112. P. 217 - 222.
Вместе с тем необходимость реформирования института МИА на протяжении многих лет обсуждается не только в теоретическом ключе, но и сопровождается практическими шагами, направленными на реализацию подходов, разрабатываемых в доктрине. В связи с этим дальнейшая разработка системы решений по рассматриваемой проблематике остается вопросом первостепенной важности и актуальности.
Так, достаточно продолжительное время заседает Рабочая группа III Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) <3>. В 2015 г. в Европейском союзе был поднят вопрос о создании отдельного инвестиционного суда, который решал бы споры между инвесторами и принимающими инвестиции государствами с учетом выявленных упущений действующей системы <4>. В частности, обсуждался вопрос введения в систему МИА апелляционного механизма для исправления возможных ошибок толкования арбитражных решений и недопущения принятия диаметрально противоположных позиций по схожим вопросам разными составами арбитров. Похожие инициативы более 20 лет назад рассматривались в том числе в рамках Международного центра урегулирования инвестиционных споров (МЦУИС), созданного на основании положений Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г. (далее - Вашингтонская конвенция) <5>, однако дальше разговоров дело так и не двинулось.
--------------------------------
<3> https://uncitral.un.org/ru/working_groups/3/investor-state (дата посещения: 09.04.2026).
<4> Concept paper: Investment in TTIP and beyond - the path for reform. 2015: https://www.mehr-demokratie.de/fileadmin/pdf/isds-vorschlag_von_malmstroem.pdf (дата посещения: 09.04.2026).
<5> https://docs.cntd.ru/document/1902243 (дата посещения: 09.04.2026).
Нетрудно заметить, что обсуждение возможных решений в рамках Рабочей группы III ЮНСИТРАЛ в настоящее время существенно застопорилось. Причина этого, как представляется, коренится в постепенном отказе от идей глобализации вследствие радикального изменения социально-политической ситуации в мире, а также в разделении мира на "группы по интересам" в виде политико-экономических блоков с непротиворечивыми интересами и политическими позициями, когда согласовать какие-либо общие идеи на общемировом уровне в ситуации взаимного признания государствами друг друга дружественными или недружественными становится практически невозможно. На этом фоне возрастает значение явлений и событий, происходящих в рамках региональных объединений либо блоков, состоящих из стран с различной географической принадлежностью, но объединенных общностью интересов и направлений политики. Примером последнего как раз служит БРИКС.
Кратко осветим ряд проблем действующей системы МИА, которые обсуждаются в литературе и в рамках международных организаций и объединений.
Наиболее частая из предъявляемых к системе МИА претензий - фактическое отсутствие независимости и беспристрастности арбитров, несмотря на то что их номинируют на спор сами стороны <6>. Небольшое разнообразие возможных кандидатов в состав арбитражного трибунала, а также стремление арбитров сделать рассмотрение споров для инвесторов выгодным предприятием, а свою профессию - востребованной, привели к формированию явного проинвесторского подхода, который нередко ставит под сомнение базовые основы суверенного права государства определять свою политику в социально значимых сферах - в области здравоохранения, экологии, защиты прав человека и пр. <7>.
--------------------------------
<6> См. об этом: Wei S., Li S. Legitimacy Crisis and the ISDS Reform in a Political Economy Context // Journal of East Asia and International Law. 2022. Vol. 15. No. 1. P. 31 - 60; Kotelnikov A., Voropaev K. The Evolution of European Policies on Investment Arbitration // Herald of the Euro-Asian Law Congress. 2019. Vol. 3. No. 1. P. 68 - 83, 78.
<7> См., например: Vattenfall AB v. The Federal Republic of Germany. ICSID Case No. ARB/12/12: https://www.italaw.com/cases/1654 (дата посещения: 09.04.2026); The United Mexican States v. Metalclad Corp. 2001 BCSC 1529. Reasons for Judgment of the Honorable Mr. Justice Tysoe: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0513.pdf (дата посещения: 09.04.2026).
Причина такого положения дел кроется в самих началах построения действующей системы МИА. Напомним, эта система сложилась в конце 1950-х - середине 1960-х гг., на завершающей стадии отказа от колониальной системы, когда бывшие колонии обрели независимость и остро нуждались в притоке капитала. Со стороны вчерашних метрополий была предложена система, закрепленная в двусторонних инвестиционных соглашениях между государствами и в Вашингтонской конвенции, условия которой были максимально выгодны европейским инвесторам. Не имея иного выбора, а возможно, и права голоса либо наработанного опыта этот голос отстаивать, бывшие колонии согласились на такую систему, в обмен получив приток иностранного капитала в экономику и возможность дальнейшего условно независимого существования. Основу указанной системы составляла обязательная юрисдикция МЦУИС, решения которого не подлежали обжалованию и должны были исполняться без пересмотра как со стороны национальных судов, так и со стороны любых иных арбитражей, отделенных от государственного аппарата. Вкупе с указанными выше проблемами системы назначения арбитров это привело к тому, что в самой основе системы МИА была заложена парадигма проинвесторского подхода, который с течением времени, с нарастанием экономического благосостояния государств, традиционно являвшихся получателями инвестиций, а также с началом движения капитала от инвесторов из таких государств, перестал устраивать заинтересованных в эффективной системе разрешения подобных споров субъектов.
Из всех стран - основателей БРИКС в настоящий момент только Китай является участником Вашингтонской конвенции, он же лидер по количеству BIT (Bilateral Investment Treaties - двусторонние инвестиционные соглашения) <8>. В то же время Китай - активный участник Рабочей группы III ЮНСИТРАЛ, обращающийся к существующей системе разрешения инвестиционных споров, поскольку более качественной и отвечающей его интересам системы не создано. Россия подписала, но не ратифицировала Вашингтонскую конвенцию. Среди действующих членов Конвенцию ратифицировали также Египет, Индонезия, Объединенные Арабские Эмираты.
--------------------------------
<8> Китай имеет 108 действующих BIT, а, например, Россия - 63. См.: UNCTAD Investment Policy Hub: https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/countries/42/china; https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/countries/175/russian-federation (дата посещения ресурсов: 09.04.2026).
Индия в 2017 г. вышла из всех ранее заключенных BIT (58 на тот момент) с тем, чтобы заключать новые соглашения по новой модели, принятой в 2015 г. Из значительной части ранее заключенных BIT в 2015 г. вышла ЮАР.
Необходимо отметить и "взрывной" рост количества инвестиционных арбитражных споров за последние три десятилетия. Самый первый инвестиционный спор, рассмотренный на основании международного договора, по всей видимости, был зарегистрирован в 1987 г.; начиная с 2000 г. количество споров составляет около 40 в год; с 2010-х гг. - приблизительно 50 в год <9>. Созданная в прошлом столетии преимущественно на базе теоретических представлений система оказалась не готова к практическим вызовам.
--------------------------------
<9> Behn D., Li R.H. The Revolving Door in International Investment Arbitration // Journal of International Economic Law. 2017. Vol. 20. Iss. 2. P. 301 - 332. DOI: 10.1093/jiel/jgx018.
В связи с кризисом единой системы разрешения инвестиционных споров государства стараются принимать собственные реформы и действовать по самостоятельно разработанным моделям.
Иной доступной альтернативой для государств, отказавшихся от ратификации Вашингтонской конвенции или денонсировавших ее, было и является разрешение споров ad hoc с применением положений Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. (далее - Нью-Йоркская конвенция) <10>, предназначенной главным образом для рассмотрения частноправовых споров в международном коммерческом арбитраже. По этой причине она плохо подходит для разрешения инвестиционных споров. Представляется, что степень независимости арбитража по таким спорам от национальных судов должна быть более высокой - как в вопросах признания и приведения в исполнение арбитражных решений, так и в части независимости от правопорядка места рассмотрения спора для целей разрешения процессуальных вопросов <11>.
--------------------------------
<10> https://uncitral.un.org/sites/default/files/media-documents/uncitral/ru/new-york-convention-r. pdf (дата посещения: 09.04.2026).
<11> О принципе делокализации международного арбитража см. подробнее: Евсеев Е.Е. Границы юрисдикций государств в отношении международного коммерческого арбитража // Правоведение. 2019. Т. 63. N 3. С. 440 - 459; Астахова Д.О. Тенденция делокализации международного коммерческого арбитража: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2019. 228 с.
Результатом проблем действующей системы МИА также стала противоречивость арбитражных решений в схожих ситуациях <12>, связанная в том числе с отсутствием требований о системном опубликовании арбитражных решений из-за необходимости сохранять конфиденциальность чувствительной для сторон информации. Данная проблема могла бы быть решена посредством установления обязательного опубликования арбитражных решений при условии обезличивания конфиденциальных сведений. Однако ввиду сложности достижения общемирового консенсуса такое требование в настоящий момент не закреплено в международных соглашениях, касающихся разрешения споров между инвесторами и государствами.
--------------------------------
<12> См. об этом: Dutch Courts Diverge over Review of Jurisdiction Decisions // Global Arbitration Review. 20 September 2022: https://globalarbitrationreview.com/article/dutch-courts-diverge-over-review-of-jurisdiction-decisions (дата посещения: 09.04.2026).
В результате изменения геополитической ситуации в мире и введения взаимных санкционных ограничений обострилась проблема попыток оказания влияния через систему МИА на процесс принятия государствами политических решений <13>. Одновременно актуализировалась проблема обеспечения доступа к правосудию <14>. Для Российской Федерации следствием этого стало перемещение арбитражных форумов в восточноазиатские юрисдикции либо полный отказ от урегулирования споров путем арбитража в пользу их рассмотрения в национальных судах.
--------------------------------
<13> См., например: Rockhopper Italia S. p. A., Rockhopper Mediterranean Ltd., and Rockhopper Exploration Plc v. The Italian Republic. ICSID Case No. ARB/17/14: https://www.italaw.com/cases/5788 (дата посещения: 09.04.2026).
<14> См. подробнее: Ерохина В.Е. Международный инвестиционный арбитраж в условиях санкционных ограничений и политической напряженности: возможные направления развития // Международное правосудие. 2023. N 1. С. 157 - 160.
Эти и иные проблемы МИА порождают необходимость его скорейшего реформирования для разработки эффективного механизма разрешения инвестиционных споров с разумным балансом интересов сторон и современной системой администрирования процесса. Платформа БРИКС, на наш взгляд, как нельзя лучше подходит для практической реализации этой идеи <15>, поскольку БРИКС является не только активно растущим межгосударственным объединением <16>, но и сильным политико-экономическим блоком <17>.
--------------------------------
<15> Подробнее об этом: Скворцов О.Ю. Об инвестиционном арбитраже БРИКС // Евразийская интеграция: экономика, право, политика. 2023. Т. 17. N 1. С. 89 - 97; Он же. Правовые аспекты формирования инвестиционных институтов в рамках БРИКС // Право между Востоком и Западом. 2024. N 1. С. 48 - 59.
<16> В 2024 г. к БРИКС присоединились сразу 5 новых государств: ОАЭ, Египет, Эфиопия, Иран и Индонезия. Обсуждаются вопросы вступления в БРИКС также со стороны многих других государств.
<17> Так, общий вклад стран БРИКС в мировой ВВП превышает таковой со стороны G7.
Практическое воплощение идей, которые обсуждаются уже более 20 лет во всем мире, может дать БРИКС серьезные репутационные преимущества во внешнеполитической гонке с крупными европейскими державами, нарастающие противоречия внутри которых не позволяют провести такую реформу быстро и эффективно.
Помимо этого, выстраивание единой инвестиционной политики как в области материального права, так и в сфере разрешения инвестиционных споров внутри такого мощного альянса будет проводиться с целью долгосрочного налаживания благоприятного инвестиционного климата, что неизбежно позитивно скажется на экономическом благосостоянии стран - участниц БРИКС.
Инициатива СПбГУ: история
В 2020 г. Санкт-Петербургский государственный университет при поддержке Российского фонда прямых инвестиций разработал проекты двух международных соглашений.
Первый из них - Проект Конвенции БРИКС о поощрении и взаимной защите инвестиций - представлял собой возможную редакцию многостороннего инвестиционного соглашения, в соответствии с которым государства БРИКС приняли бы на себя согласованный ими перечень гарантий в отношении иностранных инвестиций, обозначив тем самым переход к единой инвестиционной политике в рамках БРИКС.
Второй - Проект Конвенции о создании Арбитражного Центра БРИКС (далее - Проект Конвенции) - стал основным документом, вобравшим в себя идеи, основанные на проработке проблематики института МИА с целью предложить лучшие и современные решения в этой области. В соответствии с Проектом Конвенции подлежит учреждению Международный инвестиционный арбитражный центр БРИКС (далее - Арбитражный центр БРИКС, Центр), подробнее о котором будет рассказано ниже.
Инициатива СПбГУ встретила одобрение Президента Российской Федерации В.В. Путина. Министр иностранных дел России С.В. Лавров отметил, что реализация проекта могла бы минимизировать попытки западных стран оказать давление на бизнес на территории БРИКС посредством продавливания политически мотивированных решений арбитражей, находящихся в их юрисдикции <18>.
--------------------------------
<18> Из внутренней документации - переписка СПбГУ с представителями государственной власти Российской Федерации.
В 2021 г. СПбГУ представил инициативу в рамках Петербургского международного экономического форума <19>, а в 2023 г. - на площадке Петербургского международного юридического форума <20>. Аналогичная дискуссия состоялась на проведенном в онлайн-формате III Международном Муниципальном Форуме БРИКС в ноябре 2021 г. <21>.
--------------------------------
<19> СПбГУ представил на ПМЭФ революционный проект инвестиционного арбитража БРИКС // СПбГУ 2021: https://spbu.ru/news-events/novosti/spbgu-predstavil-na-pmef-revolyucionnyy-proekt-investicionnogo-arbitrazha-briks (дата посещения: 09.04.2026).
<20> Эксперты на ПМЮФ поговорят об инвестициях и разрешении споров в рамках БРИКС // Право.Ру. 2023: https://pravo.ru/lf/news/246360/ (дата посещения: 09.04.2026).
<21> Запись этой встречи доступна в официальной группе Форума в социальной сети "ВКонтакте": https://vk.com/wall-191848842_283 (дата посещения: 09.04.2026).
Инициатива нашла поддержку и одобрение российских властей <22>. Также выступавшие на дискуссионных панелях представители бизнеса горячо поддержали идею создания инвестиционного арбитража БРИКС, отметив, что он способен сделать разрешение споров в этой области более справедливым и менее политизированным.
--------------------------------
<22> Глава Минюста назвал революционной идею создания арбитража на площадке БРИКС // Национальный Комитет по исследованию БРИКС, Россия. 2021: https://www.nkibrics.ru/posts/show/60bdc8706272697eb4900000 (дата посещения: 09.04.2026).
В 2024 г. состоялись встречи с представителями профильных ведомств - преимущественно министерств юстиции и иностранных дел стран БРИКС, в том числе с участием новых представителей блока. В ходе этих встреч были выслушаны вопросы и замечания к проекту, которые обнажили ряд опасений со стороны государств БРИКС. Прежде всего, эти опасения связаны с непониманием процедуры финансирования запуска Арбитражного центра. Был выявлен ряд моментов, по которым необходимо провести дополнительные совещания с целью доработки проекта.
Настоящая статья призвана кратко осветить суть концепции, предложенной СПбГУ, вовлечь в эту дискуссию экспертов из стран БРИКС, обозначить моменты, в которых необходима доработка проекта, а также дать ответы на наиболее часто задаваемые вопросы со стороны представителей государственной власти стран блока.
Инициатива СПбГУ: основные принципы построения Арбитражного центра БРИКС
Основной идеей, на которой зиждется концепция предложенного СПбГУ арбитража БРИКС, является делокализация, понимаемая не только как отказ от зависимости арбитражного разбирательства от правопорядка места его проведения, но и - в более широком смысле - как выведение арбитражного центра из-под юрисдикции какого-либо государства. Независимо от объема финансового участия государств в учреждении такого центра ни одно государство не обладает юрисдикцией в отношении Арбитражного центра БРИКС; при этом государства сохраняют право присоединиться к конвенции о таком арбитраже или денонсировать ее.
По мнению разработчиков Проекта Конвенции, идея делокализации обеспечивает важные гарантии для сторон, поскольку в спорах между частным лицом и государством всегда есть потенциальный риск злоупотребления со стороны национальных судов, которые могут быть нацелены на защиту прежде всего интересов государства в ущерб интересам инвестора, что недопустимо в инвестиционном арбитраже <23>. По тем же соображениям идея обязательного предварительного разрешения спора в национальных судах представляется малоэффективной с точки зрения привлечения инвесторов, несмотря на то что такой стандарт защиты интересов частного лица, по сути, превышает стандарт защиты прав человека, при котором обращение в наднациональные судебные органы допускается лишь после исчерпания средств внутригосударственной защиты.
--------------------------------
<23> См. подробнее: Schreuer C. Interaction of International Tribunals and Domestic Courts in Investment Law // Contemporary Issues in International Arbitration and Mediation: The Fordham Papers 2010 / Ed. by A.W. Rovine. Leiden, 2010. P. 71 - 72.
Такой подход, отраженный в том числе в Вашингтонской конвенции, следует признать в наибольшей степени соответствующим природе рассматриваемых правоотношений. В связи с этим даже прежняя практика, при которой инвестиционные споры решались в национальных судах, а иностранный инвестор мог обратиться к государству своего гражданства или подданства за дипломатической защитой, в рамках которой инициировался спор с принимающим инвестиции государством в Международном Суде ООН <24>, вряд ли отвечает современным требованиям эффективного правосудия. Это обусловлено тем, что и в последнем случае - в споре между двумя государствами - отсутствует ключевой субъект, заинтересованный в защите своих интересов, - иностранный инвестор.
--------------------------------
<24> Sornarajah M. The Settlement of Foreign Investment Disputes. The Hague, 2000. P. 19 - 20.
Поскольку Проект Конвенции изначально разработан и предполагается к реализации с учетом принципа делокализации, возможно заранее предусмотреть и проработать ряд обеспечивающих механизмов.
Один из наиболее частых вопросов со стороны представителей от государств БРИКС - компетенция Арбитражного центра. В текущей редакции Проекта Конвенции, а также в Проекте Конвенции о защите и поощрении капиталовложений предусмотрена максимально широкая компетенция Арбитражного центра БРИКС: под юрисдикцию Центра попадают споры как из "внутренних" инвестиций, т.е. когда лицо вкладывает средства в государство своей гражданской принадлежности, так и из "внешних" - иностранных инвестиций. Кроме того, разработчиками проекта было предложено широкое толкование терминов "инвестор" и "инвестиции". Такое решение может показаться спорным ввиду сложности при подобной интерпретации ссылаться на неприменимость положений соответствующего международного договора к конкретному спору; однако оно было принято сознательно, исходя из предположения о дальнейшем обсуждении проекта и его корректировке с учетом степени готовности договаривающихся государств определить объем компетенции Арбитражного центра на момент достижения консенсуса. Если государства не пожелают передавать на рассмотрение арбитража БРИКС какие-либо споры, они смогут уточнить соответствующие формулировки при обсуждении международных соглашений.
При этом положения Проекта Конвенции предполагают передачу споров под юрисдикцию арбитража БРИКС по умолчанию (обязательная юрисдикция), если государство ратифицировало соответствующую конвенцию, которой установлена арбитражная/медиативная оговорка о передаче спора в арбитраж БРИКС. Важно подчеркнуть, что при должном стартовом доверии Арбитражному центру БРИКС со стороны государств такая оговорка может быть включена непосредственно в соглашение об учреждении такого Центра. Иное, разумеется, может быть установлено соглашением сторон.
При этом также устанавливается отказ от использования других средств разрешения споров. Представляется обоснованным на уровне международного договора вменить арбитрам в обязанность на этапе определения собственной компетенции для разрешения спора осуществлять проверку обращения сторон к иным средствам разрешения споров. Это делается с целью недопущения запуска двух параллельных процессов (например, в национальном суде и в арбитраже БРИКС). Последствия обнаружения арбитрами такого положения вещей пока не ясны. В такой ситуации спор, разумеется, не может продолжаться одновременно на двух форумах. Арбитры должны как минимум обсудить ситуацию со сторонами, а затем приостановить или прекратить рассмотрение спора.
В то время как практическая реализация механизмов проверки выходит за пределы конвенционного регулирования и должна быть отдана на уровень дополнительного регулирования (будь то арбитражный регламент или индивидуальные соглашения с государствами-участниками), в данном аспекте особенно проявляется значение принципа делокализации. Договаривающиеся стороны могут предоставить арбитрам все необходимые механизмы для обеспечения эксклюзивной компетенции арбитража БРИКС, независимо от каких-либо национальных привязок, включая доступ (в необходимой степени и в той мере, в которой это не противоречит публичным интересам) к национальным системам и базам данных с информацией о текущих и оконченных судебных разбирательствах.
Другим важным аспектом Проекта Конвенции в борьбе с чрезвычайной дороговизной процесса в современных реалиях стало прямое указание на рассмотрение споров онлайн по умолчанию. Предполагается создание постоянно действующего учреждения, в котором будет располагаться администрация Центра - Совет и Секретариат, - способная по запросу участников спора брать на себя решение отдельных процедурных вопросов (к примеру, выбирать третьего арбитра или определять председательствующего по согласованному сторонами алгоритму либо с помощью метода генерации случайных чисел и т.п.).
Место расположения такого Центра не определялось при разработке Проекта Конвенции. Предполагается, что оно будет определено позднее, в том числе с учетом удобства для спорящих сторон. Поскольку основным правилом по умолчанию предусмотрено рассмотрение споров онлайн, одним из наиболее значимых критериев для выбора места расположения Центра должен быть доступ к современной инфраструктуре, обеспечивающей бесперебойную и круглосуточную доступность информационных систем. Транспортная доступность является вторым по важности критерием, но также должна учитываться.
В целом проблема времени и сроков в отношении производств в арбитраже БРИКС должна быть решена на уровне регламентов Центра. Важно отметить, что принцип делокализации должен соблюдаться даже на этапе планирования места размещения Центра: в частности, на Центр не должно оказывать влияние местное законодательство, чтобы исключить зависимость или нарушение беспристрастности при его работе; по аналогии с МЦУИС, Центр, по всей видимости, следует также освободить от налогообложения, привязанного к месту его расположения или проведения разбирательств.
Основным начальствующим субъектом Центра предполагается Глава Секретариата, который по общему правилу номинирует третьего арбитра или модератора спора. Выделение этой фигуры призвано централизовать административную функцию в Арбитражном центре таким образом, чтобы, с одной стороны, избежать двоевластия, а с другой - при необходимости внедрить через него систему сдержек и противовесов, когда по отдельным вопросам своеобразной апелляционной инстанцией в отношении решений Главы Секретариата может выступать Председатель Совета. В целом вопросы управления Центром являются по большей части частными и могут регулироваться соответствующим регламентом работы Центра, который надлежит принять после его запуска при условии соблюдения основополагающих положений Проекта Конвенции, которым такой регламент не должен противоречить.
Что касается процедур разрешения споров, Проектом Конвенции урегулированы три таких процедуры: медиация, арбитраж и апелляция. Про последнюю будет подробнее рассказано далее. Здесь же целесообразно рассмотреть основные отличия медиации от арбитража.
Основное различие состоит в том, что, в отличие от арбитражного решения, акт о завершении примирительной процедуры, в котором фиксируются все договоренности сторон в результате медиации, не предполагает никакого принудительного исполнения и направлен лишь на добровольное соблюдение сторонами достигнутых договоренностей. Процедура медиации оказывается полезной, когда стороны не могут достичь консенсуса и нуждаются в третьей стороне для выработки некой "золотой середины". Это равным образом относится к спорам, которые подлежат рассмотрению в арбитраже, поэтому обращение к примирительной процедуре является опциональным и доступно сторонам в любое время, когда они готовы передать разрешение спора компетенции медиаторов. Обязательный атрибут медиативной процедуры - соответствующий сбор за администрирование, который вносится на депозит Арбитражного центра сторонами в равных пропорциях, что косвенным образом должно подтверждать их общее стремление прийти к консенсусу. Разумеется, если хотя бы одна сторона спора заявляет об отказе от процедуры, последняя должна немедленно прекращаться, поскольку продолжение противоречило бы духу добровольности, заложенному в основе примирительной процедуры.
Сама по себе процедура медиации предполагается добровольной. Разработчики полагают, что обязательное прохождение медиации несовместимо с положениями об апелляции, в том числе из-за значительного увеличения сроков разрешения спора. Арбитраж же является в этом смысле классическим и проводится по общим правилам, отдельные нюансы которых, урегулированные Проектом Конвенции, не требуют обсуждения в рамках настоящей статьи.
Отдельно следует остановиться на вопросах опубликования арбитражных решений. Отсутствие соответствующих требований для всех арбитражей по инвестиционным спорам приводит к снижению прозрачности и правовой определенности, а также к принятию противоречивых решений. Эта проблема уже давно осознается и подвергается критике <25>, однако до сих пор остается нерешенной. Причина заключается в слепом копировании процессуальных моделей международного коммерческого арбитража, где действительно могут иметь место повышенные запросы к конфиденциальности текстов решений. В то же время для инвестиционных споров, связанных во многом с публичными функциями государства, принимающего инвестиции, стандарты конфиденциальности арбитражных решений должны быть существенно снижены. Не имея возможности предсказать итоговое решение, государство, столкнувшись с агрессивной процессуальной тактикой инвестора, может пойти на мировое соглашение раньше, опасаясь высоких расходов на арбитраж с неясным итогом, чем оно поступило бы, будучи уверено в своих силах.
--------------------------------
<25> Depalma A. NAFTA's Powerful Little Secret: Obscure Tribunals Settle Disputes, But Go Too Far, Critics Say // New York Times. 2001, 11 March: https://www.nytimes.com/2001/03/11/business/nafta-s-powerful-little-secret-obscure-tribunals-settle-disputes-but-go-too-far.html (дата посещения: 09.04.2026).
На наш взгляд, при учреждении Арбитражного центра БРИКС может быть воспринята модель, предложенная в Маврикийской конвенции о прозрачности <26>, а именно публикация исков и отзывов, промежуточных и итоговых решений с изменением персональных данных и иной конфиденциальной информации, не относящейся напрямую к правовой позиции арбитражного трибунала. Вероятно, вполне достаточно будет публиковать только акты арбитража. Тем не менее такая публикация необходима, поскольку в противном случае эффект от введения апелляционной процедуры будет не так заметен.
--------------------------------
<26> Конвенция Организации Объединенных Наций о прозрачности в контексте арбитражных разбирательств между инвесторами и государствами на основе международных договоров: https://uncitral.un.org/sites/default/files/media-documents/uncitral/ru/transparency-convention-r.pdf (дата посещения: 09.04.2026).
В Проекте Конвенции, в ч. 5 ст. 46, в настоящий момент указано на отсутствие у арбитража БРИКС права публиковать вынесенное решение без согласия всех сторон спора. С учетом вышеизложенного данное положение нуждается в уточнении. На момент составления Проекта Конвенции вопросам опубликования решений арбитража БРИКС было уделено недостаточно внимания.
Наиболее частым из общих вопросов со стороны представителей государств остается вопрос финансирования арбитража БРИКС - как процесса его учреждения, так и дальнейшей работы.
Представляется, что расходы, связанные с созданием Арбитражного центра, не будут обременительными для государств БРИКС, поскольку основные затраты на его содержание и развитие будут определяться в рамках конкретных споров и нести их будут стороны спора. Как верно отмечает О.Ю. Скворцов, проект может быть реализован на принципах самоокупаемости, аналогично ведущим международным арбитражным учреждениям. Несомненно, первое время не стоит ожидать притока споров; выход на самоокупаемость может состояться спустя более 10 лет работы Центра. Однако при соблюдении разумного баланса интересов сторон в основных положениях Конвенции и сохранении заинтересованности сторон в передаче споров именно в Арбитражный центр БРИКС вложения окупятся.
Первоначальные инвестиции планируется осуществить за счет государств БРИКС по их соглашению, как, например, при создании Нового банка развития, который также создавался как альтернатива Всемирному банку и Международному валютному фонду.
В целом, как указывалось ранее, рассмотрение споров онлайн по умолчанию не потребует создания разветвленной сети физических филиалов Центра, что сократит стартовые вложения.
Проблема финансирования споров сторонами арбитража не рассмотрена в Проекте Конвенции и предлагается разработчиками для обсуждения. Остается открытым вопрос допустимости финансирования арбитражного разбирательства третьими лицами; с одной стороны, такая практика повышает доступность арбитража, учитывая значительную дороговизну арбитражного процесса по инвестиционным спорам, с другой - создает дополнительные риски для независимости и беспристрастности арбитража.
Инициатива СПбГУ: апелляционная процедура и исполнение решений
Идея создать апелляционную инстанцию для инвестиционных арбитражей является, пожалуй, наиболее обсуждаемой в рамках реформирования действующей системы МИА. В инициативе СПбГУ по созданию арбитража БРИКС она также занимает особое место.
Следует отметить, что внедрение апелляционной процедуры возможно лишь в контексте создания постоянно действующего инвестиционного суда, что в том числе признается на уровне ООН <27>. В условиях арбитража ad hoc представляется затруднительным выстроить эффективную систему апелляционного пересмотра и обеспечить формирование непротиворечивой практики. В то же время вызывает сомнения передача апелляционных функций какому-либо существующему постоянно действующему арбитражному учреждению, поскольку апелляция должна быть хорошо знакома с практикой первой инстанции, понимать специфику инвестиционных споров, иметь доступ к банкам материалов существующих споров и к системе публикации решений.
--------------------------------
<27> UNCTAD. World Investment Report 2015: Reforming International Investment Governance / United Nations. New York; Geneva, 2015. P. 152: https://unctad.org/system/files/official-document/wir2015_en.pdf (дата посещения: 09.04.2026).
Идея создания апелляционного механизма обсуждается и в рамках деятельности Рабочей группы III ЮНСИТРАЛ по реформированию процедуры арбитражного разбирательства, и Китай, наиболее активный участник инвестиционных соглашений среди всех стран БРИКС, предлагал создание апелляционного механизма по аналогии с порядком рассмотрения споров Всемирной торговой организации (ВТО), однако встретил сопротивление со стороны других участников Рабочей группы. Вероятно, у объединения БРИКС шансы на успешное согласование единого апелляционного механизма выше, в том числе в связи с относительно близкими экономическими интересами стран-участниц.
Главное требование к апелляционной инстанции арбитража БРИКС - обеспечение непротиворечивой практики, основанной на принципах разумности и справедливости. При этом острым остается вопрос относительно состава апелляционной комиссии. Скорее всего, стороны не должны иметь никакой возможности влиять на ее состав. Комиссия должна назначаться либо самим Центром, с учетом специфики споров и необходимой специализации арбитров, либо с использованием методов подбора соответствующего состава с ограниченным участием человека (например, методом генерации случайных чисел). В последнем случае комиссия должна иметь право ex officio привлекать к процедуре необходимых экспертов и специалистов по вопросам, требующим специальных знаний, если в такую комиссию попадают арбитры, не имеющие необходимой квалификации. С учетом данного полномочия может обсуждаться также учреждение постоянно действующей апелляционной комиссии с определенным сроком полномочий арбитров.
Кроме того, в части рассмотрения вопроса о введении апелляционной инстанции нельзя не коснуться проблемы сроков разрешения инвестиционных споров. Не секрет, что в действующей системе МИА споры могут разрешаться годами. С учетом рассмотрения спора в апелляции время ожидания решения может психологически казаться бесконечным, что способно негативно сказаться на популярности Арбитражного центра БРИКС.
Регулирование сроков рассмотрения споров на уровне международной конвенции может показаться излишним, поэтому Проект Конвенции передает этот вопрос на урегулирование соответствующего регламента, который будет принят администрацией Центра после его учреждения. Вместе с тем на уровне конвенции предлагается закрепить правило, указанное в Проекте Конвенции, о том, что сроки проведения процессуальных действий в апелляционной процедуре должны составлять от трети до половины длительности аналогичных сроков проведения процессуальных действий в арбитражной процедуре.
Идея создания апелляционной инстанции в арбитраже БРИКС, предложенная СПбГУ, тесно связана с обеспечением механизма исполнения арбитражных решений.
Принцип делокализации последовательно проводится и в этом вопросе - как и в Вашингтонской конвенции, решения арбитража БРИКС предполагаются окончательными и не требующими отдельных процедур признания для целей приведения в исполнение. В противном случае инвестор может быть лишен эффективного механизма защиты своих интересов, поскольку в попытке получить исполнение путем обращения в национальные суды государства, против которого вынесено решение, он может столкнуться с очевидными барьерами. И если для частноправовых споров в коммерческом арбитраже механизм признания и приведения в исполнение арбитражных решений, указанный в Нью-Йоркской конвенции, обоснован, то для инвестиционных споров следует применять автоматическое исполнение. Арбитражное решение, подтвержденное апелляцией или не оспоренное в установленный срок, должно иметь силу исполнительного листа и напрямую передаваться в государственные органы, ответственные за принудительное исполнение судебных решений.
Вместе с тем такой механизм на практике приводит к злоупотреблениям со стороны инвесторов, и даже при условии апелляционного пересмотра государства могут столкнуться с решениями, которые противоречат их сущностным суверенным правам. Авторы инициативы СПбГУ о создании Арбитражного центра БРИКС предлагают возложить на апелляционную инстанцию не только обязанность эффективно пересматривать арбитражные решения с целью выстраивания непротиворечивой практики, но и обязанность проверять, не противоречит ли исполнение арбитражного решения публичному порядку государства, против которого оно вынесено, и мотивированно излагать свои соображения по этому вопросу.
Проблема публичного порядка приобретает в современном мире особое значение с распространением практики наложения так называемых международных санкций на отдельных субъектов (как публичных, так и частных). Данные санкции представляют собой не что иное, как попытку воздействия на публичный порядок конкретных стран посредством внешнего давления.
Разумеется, понятие публичного порядка носит оценочный характер. В ряде случаев, в том числе в практике российских судов, в приведении в исполнение арбитражного решения может быть отказано со ссылкой на его несоответствие публичному порядку (пп. "b" п. 2 ст. V Нью-Йоркской конвенции), хотя очевидно, что публичный порядок не нарушен (например, с подобными случаями можно встретиться, если арбитраж не применил положения ст. 333 ГК РФ, дающей право суду снизить размер подлежащей взысканию неустойки <28>).
--------------------------------
<28> См., например, судебные акты по делу N А67-3423/2024: https://kad.arbitr.ru/Card/88042b12-2eff-4597-aa78-70bc248b146c (дата посещения: 09.04.2026).
В связи с этим разумно очертить пределы понятия "публичный порядок", указав, что решение может противоречить ему лишь в исключительных случаях, например при вторжении арбитров в фундаментальные основы государственной автономии в регулировании значимых социальных сфер. Соображения частноправового характера не могут служить основанием для признания арбитражного решения противоречащим публичному порядку. В целом этот вопрос должен стать одним из ключевых при обсуждении учреждения арбитража БРИКС и решаться совместными усилиями договаривающихся государств.
Инициатива СПбГУ: состав арбитров
Наименее проработанным аспектом Проекта Конвенции является вопрос формирования постоянных списков медиаторов и арбитров <29>. С одной стороны, проблема существования так называемой внутренней арбитражной мафии <30>, т.е. постоянного пула одних и тех же лиц, выступающих в одних спорах в качестве арбитров, в других - в качестве представителей и весьма своеобразно решающих вопросы о собственной компетенции и о конфликте интересов, обязывала разработчиков Проекта Конвенции как минимум не обойти стороной этот вопрос. С другой стороны, частноправовой по своей сути характер инвестиционного спора, а также соображения повышения привлекательности Арбитражного центра БРИКС не позволили включить в Проект Конвенции положение о том, что стороны обязаны выбирать арбитров только из постоянного списка Центра.
--------------------------------
<29> Далее при обсуждении постоянных списков мы будем упоминать только арбитров, но иметь в виду также и медиаторов.
<30> Eberhardt P., Olivet C. Profiting from Injustice: How Law Firms, Arbitrators and Financiers Are Fuelling an Investment Arbitration Boom // Corporate Europe Observatory. 27.11.2012: http://corporateeurope.org/trade/2012/11/profiting-injustice (дата посещения: 09.04.2026).
В действующей редакции Проекта Конвенции предусмотрено, что лица, включаемые в постоянные списки, должны обладать определенной репутацией и соответствующими морально-нравственными качествами. Их номинируют государства, а срок включения в список ограничен. При этом арбитры могут переизбираться неограниченное количество раз при условии повторного прохождения проверки на соответствие требованиям, установленным в конвенции или в соответствующем регламенте арбитража БРИКС.
Идея постоянных списков заключается в определении круга лиц, рекомендованных договаривающимися сторонами, участниками Конвенции, для ведения споров в рамках примирительной и арбитражной процедур. Это своеобразная (возможно, в данной редакции не совсем удачная) попытка создать и для государств заинтересованность в таком арбитраже. Если инвестор обладает определенными гарантиями защиты своих капиталовложений, установленными в двусторонних или многосторонних инвестиционных соглашениях, то для государств одной из таких гарантий является достаточное доверие к арбитражному центру, которому предполагается передавать на разрешение инвестиционные споры с потенциально высокими суммами возмещения в случае вынесения решения в пользу инвестора. Государство должно быть уверено, что спор будет рассмотрен в соответствии с принципом разумности, справедливости и добросовестности, а право государства определять направления своей политики в социально значимых сферах не будет попрано. По мнению разработчиков Проекта Конвенции, этого можно достичь путем формирования соответствующих постоянных списков модераторов и арбитров.
Идея формирования списков, в которые арбитры и модераторы номинируются исключительно государствами, в целом представляется логичной с учетом общего объема предоставляемых инвестору преференций и необходимости введения какого-то противовеса. Однако при таком подходе инвесторы почти наверняка будут опасаться, что коль скоро арбитры включены в постоянные списки государствами, последние могут оказывать на них давление с целью получения выгодных для себя решений, особенно в том случае, когда Глава Секретариата выбирает третьего арбитра из числа включенных в постоянные списки. Если же такое назначение происходит в ином порядке, ценность постоянных списков ставится под сомнение. В качестве альтернативы могут быть введены дополнительные критерии, гарантирующие беспристрастность арбитров, например номинирование в списки любыми субъектами, включая самих арбитров, а также разделение на специализации, компетенции в той или иной области права того или иного правопорядка и пр. При такой системе вопрос об обязательном выборе арбитров из постоянных списков может быть рассмотрен повторно.
В то же время проблемы, появляющиеся вследствие несменяемости составов арбитражных трибуналов, могут решаться и иными способами, например последовательной практикой апелляционной комиссии, обязательным опубликованием правовых позиций арбитража БРИКС, что способствовало бы повышению правовой определенности и предсказуемости, транспарентности арбитражных решений и поведения арбитров в целом.
Стоит сделать оговорку о том, что некоторые другие страны, предлагавшие собственные подходы к идее реформирования системы разрешения инвестиционных споров в рамках Рабочей группы III ЮНСИТРАЛ, выдвигали идею "отвязать" назначение арбитров от воли сторон спора с тем, чтобы такое назначение осуществлялось исключительно арбитражным учреждением или каким-либо алгоритмом (пусть даже и случайным способом). Представляется, что необходимость в этом в предлагаемом Проекте Конвенции отсутствует, поскольку любые риски нарушения независимости или беспристрастности на этом этапе могут быть нивелированы апелляционной процедурой, в которой стороны уже не влияют на состав комиссии.
В контексте состава арбитров разработчиками Проекта Конвенции не затронута проблема так называемого double-hatting - ситуации, когда одно и то же лицо за короткий промежуток времени (или даже одновременно) совмещает роли представителя в инвестиционном споре и арбитра. В настоящий момент указанная практика остается "горячей" темой для обсуждения как в теории, так и в практике международного инвестиционного арбитража. В сообществе до сих пор отсутствует консенсус даже по вопросу о том, должна ли подобная практика вообще быть запрещена или ограничена <31>. Вместе с тем данный вопрос можно разрешить не на уровне конвенции, а на уровне регламента предлагаемого Арбитражного центра.
--------------------------------
<31> См., например: ICSID Code of Conduct - Background Papers. Double-Hatting: https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/Background_Papers_Double-Hatting_(final)_2021.02.25.pdf (дата посещения: 09.04.2026).
Затруднительно занять конкретную позицию в отношении практики double-hatting, поскольку ряд вопросов остается дискуссионным в доктрине. В частности, до сих пор не решен самый базовый и основной вопрос: нарушает ли double-hatting требования к независимости и беспристрастности арбитров или следует полагать, что профессиональный юрист способен избежать риска нарушения беспристрастности (и какие ограничения достаточны для гарантии нивелирования таких рисков). С другой стороны, при возможности арбитров параллельно заниматься иной профессиональной деятельностью, в том числе и представительством в арбитражах, открывается доступ к их опыту и расширяется круг специалистов, из которых стороны могут выбирать арбитров.
В значительной степени проблема double-hatting пересекается с проблемой проинвесторского подхода, которую призван решить Проект Конвенции. Ограничения в отношении арбитров могут спровоцировать закрепление сложившейся ситуации: в большинстве арбитражных споров будут участвовать одни и те же арбитры.
Более того, дополнительные ограничения способны сделать невозможным само разрешение споров. В деле SGS de Surveillance S.A. v. The Islamic Republic of Pakistan истец заявил отвод арбитру, назначенному Пакистаном, в связи с тем, что арбитр и его юридическая фирма также представляли ранее интересы Мексики (и представляют в спорах на постоянной основе). В свою очередь, Мексика в другом споре, в котором продолжала пользоваться услугами той же юридической фирмы, избрала в качестве назначенного арбитра то же лицо, которое в обсуждаемом деле было представителем ответчика, Пакистана. По этой причине истец утверждал, что арбитр мог из некоего чувства взаимной обязанности нарушить принцип беспристрастности в пользу Пакистана.
Суд отметил, что отвод может быть основан только на фактах, а не на предположениях, и особо подчеркнул, что в сфере международного инвестиционного арбитража круги действующих арбитров и действующих представителей малы и пересекаются друг с другом. Общепризнано, по мнению суда, что подобного пересечения самого по себе недостаточно для удовлетворения заявленного отвода <32>.
--------------------------------
<32> Decision on Claimant's Proposal to Disqualify Arbitrator J. Christopher Thomas, SGS de Surveillance S.A. v. The Islamic Republic of Pakistan, ICSID Case No. ARB/01/13. Para. 25: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw10367.pdf (дата посещения: 09.04.2026).
Проблема практики double-hatting остается в настоящее время крайне малоизученной: в доктрине отсутствует общепринятое определение ситуаций, относящихся к этому феномену, а актуальная статистика случаев double-hatting почти недоступна (большинство источников ссылаются на статистическое исследование 2017 г.). Соответственно, для целей разработки Проекта Конвенции требуется дополнительное изучение данного вопроса профессиональным сообществом и выработка согласованной позиции по нему.
Современные международные договоры в области арбитража нередко включают формулировки, направленные против практики double-hatting <33>. Международный акты "мягкого права" также часто содержат положения, которые могут быть направлены против указанной практики (например Руководящие принципы международной ассоциации юристов по конфликту интересов в международном арбитраже (далее - Принципы 2024 г.) <34> упоминают обстоятельства, которые могут быть истолкованы как double-hatting), но не запрещают такую практику напрямую. Так, разд. 1.4 "красного" списка запрещает совмещение роли арбитра и постоянного консультанта стороны спора (комментарий к редакции Принципов 2024 г. напрямую указывает, что этот раздел направлен на запрет отдельных случаев double-hatting <35>). В то же время ряд других обстоятельств, свидетельствующих о double-hatting, упомянут в "оранжевом" списке, не влекущем автоматический отвод арбитров. К таким обстоятельствам относится, например, разд. 3.2.11: арбитр и другой арбитр или юридический представитель одной из сторон арбитражного разбирательства совместно выступают или выступали вместе в течение последних трех лет в составе команды юридических представителей одной стороны.
--------------------------------
<33> См., например: Code of Conduct for Investor-State Dispute Settlement Under Chapter 9 Section B (Investor-State Dispute Settlement) of the Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership: https://www.international.gc.ca/trade-commerce/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/cptpp-ptpgp/isds_code_conduct-rdei_code_conduite.aspx?lang=eng; Comprehensive Economic and Trade Agreement: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:22017A0114(01)#d1e5005-23-1 (дата посещения ресурсов: 09.04.2026).
<34> https://www.ibanet.org/document?id=Guidelines-Conflict-Interest-Russian-2024 (дата посещения: 09.04.2026).
<35> https://www.ibanet.org/document?id=commentary-on-2024-iba-guidelines-on-conflicts-of-interest (дата посещения: 09.04.2026).
В любом случае проблемы, связанные с составом арбитров, должны стать в дальнейшем одной из основных тем дискуссий - как экспертных, так и в рамках обсуждения положений будущих международных договоров самими государствами, поскольку указанные проблемы напрямую относятся к сфере их непосредственных интересов при рассмотрении инвестиционных споров.
Дальнейшее развитие
Эксперты СПбГУ полагают, что успешная реализация проекта по учреждению Арбитражного центра БРИКС возможна исключительно при активном включении всех государств данного блока. Запуск этого проекта желательно провести в кратчайшие сроки, поскольку дальнейшее расширение БРИКС за счет присоединения новых государств-членов усложнит достижение международного консенсуса.
В настоящее время обсуждение проекта остается фрагментарным. Эксперты из стран БРИКС подтверждают отсутствие активного обсуждения поставленных в статье вопросов даже на уровне доктрины.
В связи с этим СПбГУ предпринимает активные шаги по вовлечению экспертного сообщества БРИКС в обсуждение озвученной проблематики, предлагая организовывать научные конференции, симпозиумы, круглые столы (как онлайн, так и очно) с целью продвинуть и ускорить процесс учреждения арбитража БРИКС, а также найти лучшие решения по спорным вопросам.
Мы считаем, что такой масштабный проект может быть реализован только благодаря совместным усилиям, и призываем экспертов в области МИА к активному диалогу.
Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Международное частное право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.

Навигация по сайту:
Контакты:
"Горячие" документы: