
Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Налоговое право. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии
Вернуться к списку статей по юриспруденции
ТРАНСГРАНИЧНЫЕ ДИВИДЕНДЫ: СПЕЦИФИКА "СКВОЗНОГО" ПОДХОДА В НАЛОГОВОМ ПРАВЕ
И.А. ХАВАНОВА
Введение
В ст. 10 "Дивиденды", 11 "Проценты" и 12 "Роялти" <1> (реже - в ст. 21 "Иной доход") соглашений об избежании двойного налогообложения (далее - СИДН), основанных на Модельной налоговой конвенции ОЭСР (далее - МК ОЭСР) <2> и/или Модельной налоговой конвенции ООН <3>, применение пониженной ставки или необложение в государстве источника обусловлено требованием к получателю дохода быть его бенефициарным владельцем (англ. - beneficial owner). В российское законодательство о налогах концепция была привнесена в 2014 г. как концепция фактического права на доход (далее - ФПД), что стало следствием восприятия терминологии русскоязычных текстов соглашений <4>. При выплате доходов иностранному лицу, не имеющему на них фактического права, если источнику выплаты (налоговому агенту) известно лицо с ФПД (далее также - бенефициар, бенефициарный владелец), доходы, выплачиваемые иностранному лицу, не имеющему ФПД, считаются выплаченными лицу, имеющему на них фактическое право (п. 4 ст. 7 НК РФ). Это правило, конкретизированное в ст. 312 "Специальные положения" НК РФ, известно как "сквозной" подход (look-through approach). Его применение к дивидендам вызывает наибольшие сложности, поскольку, в отличие от других пассивных доходов, такого рода выплата предполагает наличие корпоративной связи <5>. И хотя законодатель использовал прием приравнивания (доходы "считаются выплаченными"), среди специалистов нет консенсуса в вопросе о возможности "приравнивания" владения акциями лицами без ФПД и инвестиций "косвенных" акционеров (indirect shareholders), имеющих фактическое право на доход. Проблема особенно актуальна для соглашений, предусматривающих инвестиционный критерий, когда право на льготную ставку обусловлено прямым участием в капитале <6>.
--------------------------------
<1> Здесь и далее нумерация статей приводится по МК ОЭСР (2017 г.).
<2> OECD Model Tax Convention on Income and on Capital. URL: https://www.oecd.org/ctp/treaties/model-tax-convention-on-income-and-on-capital-condensed-version-20745419.htm (date of access: 10.10.2025).
<3> UN Model Double Taxation Convention between Developed and Developing Countries. URL: https://financing.desa.un.org/document/un-model-double-taxation-convention-between-developed-and-developing-countries-2021 (date of access: 10.10.2025).
<4> Хаванова И.А. Концепция бенефициарного владельца (собственника) в налоговом праве // Журнал российского права. 2014. N 12. С. 51 - 52.
<5> В доктрине право голоса и право на получение дивидендов рассматриваются как два важнейших корпоративных права. См.: Синицын С.А. Право на дивиденд: возникновение, содержание, осуществление и защита // Вестник гражданского права. 2018. N 4. С. 91 - 92.
<6> Минфин России указывает на невозможность применения льготных ставок к косвенным участникам, если в СИДН требуется прямое участие в капитале (Письма от 07.12.2016 N 03-08-05/73316, от 30.12.2019 N 03-08-05/103326, от 17.02.2020 N 03-08-13/11147 и т.д.).
Содержание правила
В соответствии с п. 1 ст. 10 "Дивиденды" МК ОЭСР (2017 г.) государство резидентства не ограничено в налогообложении. Вместе с тем дивиденды могут облагаться и в государстве источника (п. 2 ст. 10). Однако, если фактический владелец дивидендов (the beneficial owner of the dividends) - резидент другого Договаривающегося Государства, налог не должен превышать:
- 5% от общей суммы дивидендов, если фактическим владельцем дивидендов является компания, которая прямо владеет не менее чем 25% капитала компании, выплачивающей дивиденды, в течение 365-дневного периода, включая день выплаты дивидендов (подп. "a" п. 2 ст. 10);
- 15% - в остальных случаях (подп. "b" п. 2 ст. 10).
Изменения, связанные с продвижением в практику "сквозного" подхода, вносились в ст. 10 "Дивиденды" и 11 "Проценты" в 1995 г. <7> и в 2014 г. В 1995 г. формулировка п. 2 ст. 10 была изменена с "(...) если получатель является бенефициарным владельцем дивидендов" на "(...) если бенефициарный владелец дивидендов является резидентом другого Договаривающегося Государства" <8>. Это, как отмечает Б. Малек, было сделано для устранения связи между терминами "получатель" и "бенефициарный владелец" <9>. В 2014 г. в русле той же логики из п. 2 ст. 10 исчезло словосочетание "такие дивиденды" (such dividends) <10>. "Донастраивая" ст. 10, разработчики не обособили подп. "a" и "b" п. 2, что свидетельствует в пользу распространения "сквозного" подхода и на ставку (5%) для прямых инвестиций (direct dividend investment rate).
--------------------------------
<7> В ст. 12 "Роялти" - в 1997 году.
<8> Такого рода изменения были внесены также в ст. 11 "Проценты" МК ОЭСР.
<9> Malek B. Beneficial Ownership and Income Receipt under Double Taxation Conventions: Considerations following the Planet Case // Archiv Schweizerisches Abgaberecht. 2021. P. 165 - 166.
<10> Аналогичные изменения были внесены в ст. 11 "Проценты".
Различие ситуаций
В доктрине представлены два взгляда на назначение концепции beneficial ownership: (1) противодействие злоупотреблениям, (2) атрибутирование дохода <11>. По сути, это концепция "двойного назначения", она позволяет не только определить надлежащих субъектов льгот, исключив тех, кто выполняет лишь посреднические (агентские) функции, но и противодействовать treaty shopping, когда компания-"пустышка" создается в юрисдикции, имеющей выгодный для транзита дохода налоговый договор. Учитывая эту многогранность концепции beneficial ownership, затруднительно (если вообще возможно) сформулировать универсальный алгоритм применения "сквозного" подхода к дивидендам, тем более что положения СИДН могут отличаться от модельного варианта: не содержать инвестиционного критерия, наряду с прямым участием допускать косвенное и т.д. На применение правила влияет и принципиальное различие (1) двусторонних ситуаций, когда предполагаемый и реальный бенефициары - налоговые резиденты Договаривающегося Государства, и (2) трехсторонних ситуаций, когда предполагаемый и реальный бенефициары - резиденты разных государств. В первом случае риск treaty shopping минимален, поэтому он более комфортен для прохождения налогового контроля. Вот и в Письме Минфина России от 8 августа 2016 г. N 03-08-05/46320 сделан вывод о возможности применения ставки, предусмотренной российско-германским СИДН <12> при выплате дивидендов немецкой организации через другую немецкую организацию. Примечательно, что в описательной части данного документа приводится норма подп. "a" п. 1 ст. 10 Договора, в которой право на 5%-ную ставку обусловлено инвестиционным критерием (прямое участие в капитале). Трехсторонние ситуации также находят поддержку в § 2.7 Официального комментария к п. 2 ст. 10 "Дивиденды" МК ОЭСР, где отмечается, что при соблюдении других условий, установленных этой статьей и иными положениями Конвенции, ограничение налогообложения в государстве источника остается доступным, и когда посредник, такой как агент или номинальное лицо, находящийся в Договаривающемся Государстве или в третьем государстве, располагается между бенефициаром и плательщиком, но бенефициарным владельцем является резидент другого Договаривающегося Государства. Подобное понимание реализуется и в практике. Так, в Технико-юридическом пояснении Минфина США к американо-эстонскому СИДН (1998 г.) <13> отмечается, что, если дивиденды, выплачиваемые корпорацией - резидентом одного из Договаривающихся Государств, получены номинальным держателем или агентом, являющимся резидентом другого государства, от имени лица, которое не является резидентом этого другого государства, получатель не имеет права на льготы, предусмотренные ст. 10. Однако они будут распространяться на дивиденды, полученные номинальным держателем от имени резидента этого другого государства <14>.
--------------------------------
<11> См.: Hamra C. & Korving J.J.A.M. Beneficial Ownership Interpreted, To What Extent Are the OECD and the EU on the Same Wavelength? // Intertax. 2021. N 49 (3). P. 258; Право и экономическая деятельность: современные вызовы: монография / отв. ред. А.В. Габов. М.: ИЗиСП, 2015. С. 387; Летопись российской юридической науки / отв. ред. Т.Я. Хабриева. М.: Юриспруденция, 2023. Т. IV. С. 296.
<12> Соглашение между РФ и ФРГ от 29 мая 1996 г. "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество".
<13> См.: URL: https://home.treasury.gov/system/files/131/Treaty-Estonia-TE-11-22-1998.pdf (date of access: 20.09.2025).
<14> Аналогичные разъяснения даны в отношении соглашений с Исландией, Литвой, Польшей и т.д.
В КНР налоговые органы применяют тест той же самой юрисдикции и тест аналогичной или лучшей льготы, что позволяет находить решения как для двусторонних, так и для трехсторонних ситуаций. Так, даже если получатель дивидендов (Компания "A") не может считаться бенефициарным владельцем из-за неблагоприятных факторов, которые раскрыты в циркулярах Государственной налоговой администрации КНР, но "конечный" бенефициар в цепочке - резидент той же юрисдикции, что и Компания "A", она будет квалифицирована как бенефициарный владелец. Если получатель дивидендов (Компания "B") <15> и "конечный" бенефициар в цепочке находятся в разных юрисдикциях, но конечный бенефициар и все промежуточные акционеры имеют право на такую же или даже более выгодную льготу по договору, чем Компания "B", компания будет квалифицироваться как бенефициарный владелец <16>. 17 марта 2025 г. Федеральное центральное налоговое управление Германии опубликовало <17> информационный бюллетень о применении положения о борьбе со злоупотреблениями (разд. 50d (3) Закона о подоходном налоге) <18>. Одно из оснований для потенциального отказа в праве на применение льготы согласно СИДН, заключенному Германией, либо согласно Директиве ЕС состоит в том, что компания не имеет права на льготу в той мере, в какой ее акционеры не имели бы на нее права, если бы получали выплаты напрямую <19>.
--------------------------------
<15> Компания "B" не может считаться бенефициарным владельцем из-за неблагоприятных факторов.
<16> How to be Eligible for the Treaty Benefits for China-sourced Passive Income under the New Rules? URL: https://oln-law.com/how-to-be-eligible-for-the-treaty-benefits-for-china-sourced-passive-income-under-the-new-rules/ (date of access: 11.10.2025).
<17> Документ был обновлен 31 июля 2025 г.
<18> См.: Кучеров И.И., Хаванова И.А. Трансформация международного налогово-правового регулирования и национальные интересы // Журнал российского права. 2024. N 4. С. 115 - 116.
<19> См.: URL: https://www.ebnerstolz.de/en/what-we-offer/services/tax-advice/international-tax-law/mitigation-of-the-german-antitreaty-shopping-rule-by-the-federal-central-tax-office-86563.html (date of access: 11.09.2025).
При отсутствии единообразия в практике государств по применению "сквозного" подхода может быть тем не менее подмечена тенденция выявления типичных ситуаций с очевидно негативными или позитивными последствиями. На наш взгляд, например, обоснованно применение льготной ставки в двусторонней ситуации, когда доля владения компанией - получателем дивидендов составляет 100%, но и бенефициар дивидендов владеет промежуточной компанией в объеме 100% (оба - резиденты Договаривающегося Государства).
О приравнивании косвенного участия к прямому
Применение "сквозного" подхода при выплате дивидендов, в отличие от иных пассивных доходов, обусловлено дополнительным требованием: лицо с фактическим правом на доход должно прямо и (или) косвенно участвовать в российской организации, выплатившей доход (абз. 1 п. 1.1 ст. 312 НК РФ). И здесь традиционно возникают две области сомнений. Во-первых, это, как уже отмечалось, соответствие инвестиционному критерию, если он предусмотрен СИДН. Во-вторых, и сама ст. 312 НК РФ дает пищу для размышлений. В судебной практике, например, представлена позиция, согласно которой приравнивание косвенного участия к прямому предусмотрено только для случаев, когда лицом, имеющим ФПД, является российская организация. Вот как данный подход отражен в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 29 марта 2024 г. N Ф05-728/2024 (дело "Данон"): из буквального содержания в совокупности абз. 3 - 5 п. 1.1 ст. 312 НК РФ, содержащего положения о "сквозном" подходе, косвенное участие приравнивается к прямому участию только в ситуации, когда лицом, имеющим ФПД, является налоговый резидент РФ. При применении "сквозного" подхода в части иностранного лица, имеющего фактическое право на доход в виде дивидендов, не являющегося прямым участником (в определенной доле) в капитале российской организации, льготная ставка налога у источника выплаты (если для ее применения по СИДН требуется прямое участие лица в капитале выплачивающей дивиденды организации) не подлежит применению. По нашему мнению, сама по себе последовательность нормативных предписаний и использование формулировки "при этом" в абз. 4 п. 1.1 ст. 312 НК РФ не дают оснований для вывода, что правило "приравнивания" относится исключительно к предыдущему абз. 3, учитывая в том числе формулировку "в целях настоящей статьи приравнивается". Универсальное правило абз. 1 п. 1.1 ст. 312 НК РФ (с использованием союза "и/или") предусматривает признание лицом с ФПД как того, кто прямо владеет российской компанией, так и того, кто владеет косвенно, а норма абз. 2 п. 1.1 ст. 312 НК РФ допускает признание ФПД по "цепочке". Таким образом, оснований для ограничения "приравнивания" ситуаций, когда бенефициар - российская компания, ст. 312 НК РФ не содержит. Дополнительно заметим, что, если бы у лица, имеющего ФПД, было прямое участие в капитале, дивиденды были бы получены им непосредственно, а не в качестве "косвенного" акционера (участника). Даже когда кроме суммы дивидендов, в отношении которой имеет место "расщепление" субъектов (получатель и бенефициар), у бенефициара было бы еще и прямое участие в этой же российской организации, то и тогда эти две истории рассматривались бы по отдельности, потому что это два транша дивидендов (прямой и косвенный).
Понятие "дивиденды"
На стороне приверженцев буквального толкования нормы о прямом участии в капитале - веские аргументы. Однако обратим внимание, что понятие "дивиденды" в СИДН шире корпоративно-правового <20>. И если следовать строгому (узкому) толкованию, понятие "дивиденды" неприменимо к подп. "a" п. 2 ст. 10, что вряд ли являлось целью разработчиков МК ОЭСР и противоречит п. 3 ст. 10, вводящему данное понятие для всей статьи (The term "dividends" as used in this Article means...). То же наблюдение может быть сделано и в отношении понятия "капитал" (подп. "a" п. 2). Согласно § 15 Официального комментария к п. 2 ст. 10 МК ОЭСР по общему правилу термин "капитал" в подп. "a" следует понимать так, как он понимается в корпоративном праве. Вместе с тем в документе отмечается, что, когда ссуда или иной взнос в компанию, строго говоря, не являются капиталом, как в случае, например, "недостаточной" капитализации, доход, полученный в связи с этим, рассматривается как дивиденды. Величина такого "займа" рассматривается как "капитал" по смыслу подп. "a" (the value of such loan... is also to be taken as "capital" within the meaning of subparagraph a).
--------------------------------
<20> См., напр.: Хаванова И.А. Увеличение уставного капитала как дивиденды. Налоговый казус иранского банка // Финансовое право. 2024. N 3. С. 16 - 19.
В этом контексте представляет интерес Определение СКЭС Верховного Суда РФ от 5 апреля 2018 г. N 305-КГ17-20231 (дело АО "Каширский двор - Северянин"), в котором применены правила "недостаточной" капитализации <21>. После переквалификации избыточной части процентов по займу в дивиденды встал вопрос о возможности применения к этому доходу 5%-ной ставки согласно подп. "a" п. 2 ст. 10 СИДН России с Австрией <22>, предусматривающему инвестиционный критерий (прямое владение капиталом). СКЭС Верховного Суда РФ, приняв во внимание, что выплачиваемые проценты рассматриваются для целей налогообложения в качестве дивидендов, пришла к выводу, что к выплатам положения ст. 10 применяются как к "доходу от прямого владения капиталом" <23>.
--------------------------------
<21> Пункты 2 - 4 ст. 269 НК РФ.
<22> Конвенция между Правительством РФ и Правительством Австрийской Республики от 13 апреля 2000 г. об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал.
<23> См. также: п. 14 Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с применением отдельных положений раздела V.1 и статьи 269 НК РФ (утв. Президиумом ВС РФ 16.02.2017).
Пальма первенства
Как отмечает Дж. Вейсбродт, концепция бенефициарного владельца, отраженная в п. 2 ст. 10 "Дивиденды" и п. 2 ст. 11 "Проценты" МК ОЭСР, независима от определений дивидендов и процентов, которые содержатся в п. 3 указанных статей. Это, по его мнению, означает, что доход от транзакции сохраняет подлинный характер (genuine nature) и не может быть переклассифицирован в какой-либо иной только потому, что был (ре)атрибутирован в результате применения концепции бенефициарного владения (например, доход в виде дивидендов, переданный бенефициару в виде процентов, сохраняет природу дивидендов и не переклассифицируется в проценты) <24>. Иными словами, look-through approach предполагает присвоение дохода бенефициаром с сохранением его юридического характера (бенефициару поступает доход того же вида, что и первому получателю). Промежуточное звено выполняет в отношении дохода лишь технические функции (физическое получение, сохранение, передача).
--------------------------------
<24> Weissbrodt J. Financial instruments in the OECD Model Tax Convention. Maastricht University. 2018. P. 78 - 81. URL: https://doi.org/10.26481/dis.20181123jw (date of access: 10.09.2025).
Нам не близка позиция, согласно которой при "сквозном" подходе выполнение условий для применения льготной ставки следует проверять в отношении бенефициара (например, праматеринской компании / grandparent company), а не прямого получателя (материнской компании / parent company) <25>. Если доход "считается выплаченным", речь идет о конкретном виде дохода (в нашем случае - "дивиденды"), юридически зафиксированном в таком качестве при выплате. Характеристики получателя этого дохода также не исчезают (не растворяются) и не теряют своего правового значения. Действительность здесь подводится под налогово-правовую формулу, когда "нечто" принимается за истину, и эта опора позволяет принять решение о налогообложении. Требование о прямом владении акциями, по нашему мнению, выполняется, когда все субъекты в цепочке каскадно удовлетворяют этому условию: каждая (любая) последующая компания имеет прямое участие в предыдущей компании. Таким образом, "доля участия" определяется (юридически фиксируется) изначально (в первом звене), в отличие от некоторых иных распространенных в СИДН требований. Например, в российско-французском договоре <26> для получения права на самую низкую ставку (5%) компания, имеющая ФПД, кроме инвестиций, должна подлежать обложению налогом в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Договаривающегося Государства, чьим резидентом она является, и освобождаться от уплаты налога из расчета этих дивидендов. Таким образом, компания не только должна быть "резидентом" в смысле, раскрываемом в ст. 4 СИДН, но и облагаться особым образом. В Меморандуме о взаимопонимании между компетентными органами России и Франции было закреплено <27>, что в отношении Франции это условие считается соблюденным, если на доход распространяется режим налогообложения материнской и дочерней компаний. Выполнение такого рода требований не может тестироваться на уровне получателя, не имеющего ФПД и не являющегося налогоплательщиком в отношении данного дохода. Проверка соответствия критерию определенного "налогообложения" должна проводиться на уровне лица, имеющего фактическое право на доход.
--------------------------------
<25> Gruszka D. Is the concept of the look-through approach already ? URL: https://www.krgroup.eu/is-the-concept-of-the-look-through-approach-already-passe/ (date of access: 05.08.2025).
<26> Конвенция между Правительством РФ и Правительством Французской Республики от 26 ноября 1996 г. "Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогов и нарушения налогового законодательства в отношении налогов на доходы и имущество".
<27> См.: Письмо Минфина России от 17 ноября 2020 г. N 03-08-05/101296.
Выводы
При идеальной конструкции государство "источника дохода" и государство "источника выплаты дохода" - одно и то же государство, "сквозной" подход охватывает ситуации юридического расщепления этих качеств. Правовая наука "призвана реализовывать практико-преобразующую функцию" <28>. Если отказ в льготах посредникам (для пассивных доходов) соответствует объекту и целям налоговой конвенции, то в равной степени соответствует конвенции предоставление льгот по договору лицу, имеющему фактическое право на доход. Лицо, имеющее ФПД, и бенефициар компании не обязательно совпадают. В § 12.4 Официального комментария к п. 2 ст. 10 МК ОЭСР <29> обращается внимание, что в ст. 10 говорится о "бенефициарном владельце дивидендов" (the beneficial owner of the dividends), а не о владельце акций. Это известная идея, не вызывающая возражений, но требующая развития. При наличии в ст. 10 СИДН инвестиционного критерия (прямое участие) устанавливается не только лицо с "фактическим" правом на доход, но и лицо, "фактически" осуществившее инвестиции. Поиск должен выполняться согласованно, избегая диссонанса, который неизбежен, если сущностный подход применяется при определении лица, имеющего ФПД, и формальный - при идентификации лица, владеющего компанией, выплачивающей дивиденды.
--------------------------------
<28> Хабриева Т.Я. "Традиция заимствований" и развитие национального права // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2025. N 3. С. 6.
<29> Об использовании данного документа при толковании налоговых соглашений см.: Хаванова И.А. Юридическое значение Комментариев к Модельной налоговой конвенции ОЭСР. Что изменилось? // Налоги. 2024. N 1. С. 9 - 13.
Литература
1. Кучеров И.И. Трансформация международного налогово-правового регулирования и национальные интересы / И.И. Кучеров, И.А. Хаванова // Журнал российского права. 2024. N 4. С. 103 - 118.
2. Летопись российской юридической науки. В 5 томах / ответственный редактор Т.Я. Хабриева. Научные школы Института законодательства и сравнительного правоведения (публичное право) / Ю.А. Тихомиров, С.Б. Нанба, Л.В. Андриченко [и др.]. Москва: Юриспруденция, 2023. 349 с.
3. Право и экономическая деятельность: современные вызовы: монография / ответственный редактор А.В. Габов. Москва: ИЗиСП; Статут, 2015. 400 с.
4. Синицын С.А. Право на дивиденд: возникновение, содержание, осуществление и защита / С.А. Синицын // Вестник гражданского права. 2018. N 4. С. 91 - 131.
5. Хабриева Т.Я. "Традиция заимствований" и развитие национального права / Т.Я. Хабриева // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2025. N 3. С. 5 - 13.
6. Хаванова И.А. Концепция бенефициарного владельца (собственника) в налоговом праве / Т.Я. Хабриева // Журнал российского права. 2014. N 12. С. 50 - 60.
7. Хаванова И.А. Увеличение уставного капитала как дивиденды. Налоговый казус иранского банка / Т.Я. Хабриева // Финансовое право. 2024. N 3. С. 16 - 19.
8. Хаванова И.А. Юридическое значение Комментариев к Модельной налоговой конвенции ОЭСР. Что изменилось? / Т.Я. Хабриева // Налоги. 2024. N 1. С. 9 - 13.
References
1. Hamra C. Beneficial Ownership Interpreted, To What Extent Are the OECD and the EU on the Same Wavelength? / C. Hamra, J.J.A.M. Korving // Intertax. 2021. Vol. 49. Iss. 3. P. 254 - 277.
2. Malek B. Beneficial Ownership and Income Receipt under Double Taxation Conventions: Considerations following the Planet Case / B. Malek // Archiv Schweizerisches Abgaberecht. 2021. P. 161 - 192.
3. Weissbrodt J. Financial instruments in the OECD model tax convention: Doctoral Thesis, Maastricht University / J. Weissbrodt. Maastricht University, 2018 // https://doi.org/10.26481/dis.20181123jw (date of access: 10.07.2025).
Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Налоговое право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.

Навигация по сайту:
Контакты:
"Горячие" документы: