ЮРИСПРУДЕНЦИЯ: МАГИСТЕРСКИЕ, ДИПЛОМНЫЕ, КУРСОВЫЕ
Консультационные услуги студентам
Консультационные услуги студентам
Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Теория государства и права. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии
Вернуться к списку статей по юриспруденции
ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ КАК ИСТОЧНИК ПРАВА: ИСТОРИЯ И СОВРЕМЕННАЯ СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА
К.М. АРСЛАНОВ
Optima legum interpres consuetudo.
Лучший толкователь законов - обычай <1>.
--------------------------------
<1> Дигесты Юстиниана. Т. 1. Кн. I - IV / пер. с лат. Л.Л. Кофанова, И.С. Перетерского (тит. 1 - 9); общ. ред. пер.: Л.Л. Кофанов; ред. Конституций и кн. I: В.А. Томсинов. 2-е изд., испр. М.: Статут, 2008; Digesta lustiniani Augusti. Vol. 1 / Ed. by Th. Mommsen, . Berolini: apud Weidmannos, 1870. Кн. 1, тит. 3, фр. 37 (37. Idem libro I quaestionum. B. 2, 1, 46. Ep. 2, 28 Si de interpretatione legis quaeratur, in primis inspiciendum est, quo iure civitas retro in eiusmodi casibus usa fuisset: optima enim est legum interpres consuetudo. Павел в 1-й книге "Вопросов": если дело идет о толковании закона, то прежде всего следует выяснить, каким правом пользовалось государство ранее в случаях такого рода; ибо обычай является лучшим толкователем закона. См.: https://ancientrome.ru/ius/i.htm?a=3300103037.
1. Постановка вопроса
Обращение к правовому обычаю как источнику права связано с тем, что обычай в праве остается до настоящего времени во многом terra ingognita в понимании юристов. Это является тем более удивительным, что правовой обычай (ст. 5 ГК РФ) является источником (частно-) правового регулирования, наряду с нормативными правовыми актами, судебной практикой высших судебных инстанций, научной доктриной и договорами. Причем обычай как источник правового регулирования известен большинству иностранных правопорядков <2>. Сложное положение правового обычая в российском праве можно объяснить его противоречивым развитием в советский период, необходимостью для его применения обладать глубокими познаниями всех остальных источников права, прекрасно ориентироваться в истории и нравственных представлениях общества. Обычай подразумевает глубокое знание истории, литературы, народных воззрений и представлений, культурных восприятий на определенной территории. Наряду с понятием "обычая" ("правового обычая") в российском правовом обороте (в законодательстве, судебной практике, доктрине) используется целый ряд близких или синонимичных понятий: "обычай делового оборота", "правовая традиция", "местный обычай", "обычай морского порта", "обычай торгового мореплавания" и др. Используемый нами здесь и далее оборот "правовой обычай", хотя законодатель говорит в целом лишь об "обычае" (ст. 5 ГК РФ), призван подчеркнуть правовой характер повторяющихся правилам поведения, которые могут тем самым стать регуляторами в правовом обороте.
--------------------------------
<2> "Rechtsgebrauch" (нем. "правовой обычай"), "Gewohnheitsrecht" (нем. "обычное право"), coutu me juridique (франц. "юридический обычай"), droit coutumier (франц. "правовой обычай"), legal custom (англ. "правовой обычай"), customary law (англ. "право обычаев"), (араб. "урф" - "обычай"; "обычное право"), (араб. адат - "обычай, привычка").
В основе правового документа (судебного акта, правового заключения, договора и т.п.) или правового вывода находятся источники права. Источниками российского частного права являются нормативный правовой акт (закон и подзаконные нормативные правовые акты), толкования КС РФ (ч. 5 ст. 125 Конституции РФ), разъяснения ВС РФ по вопросам судебной практики (ст. 126 Конституции РФ), договор и, наконец, обычаи. Правовая доктрина (научное правопонимание, получившее общее признание в правоприменении / систематическое изучение и толкование права <3>), безусловно, имеет принципиальное значение для формирования правовых позиций, что допускает отнесение доктрины к вспомогательным источникам права.
--------------------------------
<3> В иностранном праве для этого используются термины "herrschende Meinung" (нем. "господствующее мнение"), "herrschende Lehre" (нем. "господствующее учение"), "legal doctrine" (англ. "правовая доктрина"). В английском праве существует интересный блок источников, именуемый как "book of authority" (англ. "авторитетные книги"), "doctrine" (франц. "доктрина"). Для исламского права см. (араб. фикх - "понимание, знание"), (араб. иджма - букв. "единогласие").
Процессуальные Кодексы дают ясное представление о значении правового обычая в правоприменительной практике судов и о месте обычаев в системе источников права (ч. 1 ст. 11 ГПК, ч. 1 ст. 13 АПК). Существенной является ссылка законодателя на то, что суд разрешает гражданские дела, исходя из обычаев делового оборота в случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами (предл. 2 ч. 1 ст. 11 ГПК); суды в случаях, предусмотренных федеральным законом, применяют обычаи делового оборота (абз. 2 ч. 1 ст. 13 АПК). Особое значение проблема правового обычая получает именно в правоприменительной практике судов.
Правовым обычаям посвящено достаточно много научных статей <4>, монографий, диссертационных исследований <5>, при этом часто эти работы относятся к области теории права, а также охватывают проблемы различных прикладных отраслей права (гражданского права, конституционного права, финансового права и др.). Предпринимались и предпринимаются попытки разработки сборников правовых обычаев <6>. Представляется, что до настоящего времени научная разработка вопросов определения и систематизации правовых обычаев является недостаточной.
--------------------------------
<4> Поиск "правового обычая" в системе elibrary.ru выдает среди статей в журналах примерно 1 200 результатов за период с 2000 г. Среди целого ряда научных статей выделим: Козлова Н.В., Филиппова С.Ю. Обычай в гражданском праве // Журнал российского права. 2009. N 1. С. 62 - 72; Лясович Т.Г. Обычай делового оборота в системе источников гражданского права дореволюционной России (историко-правовой аспект) // Российское право онлайн. 2021. N 1. С. 27 - 33; Печников А.П. К вопросу о сущности правового обычая в российском гражданском праве (история и современность) // Бизнес в законе. 2011. N 2. С. 56 - 57; Рыбаков В.А. Правовой обычай как исторически устойчивый источник права // Вестник Омского университета. Серия "Право". 2007. N 3 (12). С. 13 - 19. См. также: Зумбулидзе Р.-М., Поротиков А.И. Обычай в праве: сборник. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004.
<5> Доступные поисковые системы выдают примерно 300 результатов диссертационных исследований, посвященных правовым обычаям, с 2000 г. Здесь можно в качестве примера назвать работы: Кочетыгова Н.И. Правовой обычай как источник права России (на примере этнического правового обычая): дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007; Миронова И.Н. Правовой обычай как источник современного российского публичного права: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009; Малова О.В. Правовой обычай как источник права: дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002; Некрасов М.А. Правовой обычай в современном российском праве: дис. ... канд. юрид. наук. Рязань, 2010; Сафронова Е.И. Обычай как форма права: сравнительно-правовой анализ: дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2007. Можно отметить и целый ряд докторских исследований: Дашин А.В. Обычное право как структурно-функциональный элемент национальной правовой системы: историко-теоретический и сравнительно-правовой анализ: дис. ... д-ра юрид. наук. СПб., 2006; Ионович Р. Обычаи и традиции в механизме социального действия права: дис. ... д-ра юрид. наук. Вильнюс, 1989; Бошно С.В. Форма права: теоретико-правовое исследование: дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2005; и др.
<6> См., например: Оробинский В. Энциклопедия обычаев // ЭЖ-Юрист. 2013. N 41 - 42.
Сложность в понимании правового обычая заключается также в том, что обычай является отражением проблемы соотношения права и нравственности. Именно нравственные постулаты, система внутренних ценностей и принципов, определяющих поведение человека, его отношение к добру и злу, а также его способность оценивать свои поступки и поступки других людей, лежат в основе правил поведения в форме "правовых обычаев". Такие нравственные постулаты, конечно, должны соответствовать другим источникам права (нормативный правовой акт, судебная практика), имеющим по отношению к правовым обычаям приоритетное значение.
2. Развитие правового обычая в современном российском праве
Термин "современное" характеризует российское право, начиная с 1832 г., т.е. со времени принятия Свода законов Российской империи. Концепция развития гражданского законодательства 2009 г. <7> позволяет сделать вывод о начале формирования современного российского права со времени принятия Свода законов Российской империи <8>. В Концепции 2009 г. определены два очень важных момента: российское гражданское право в своем развитии должно опираться на исторические основы, начиная с правового регулирования и догматики XIX столетия, а также на иностранный опыт правового регулирования.
--------------------------------
<7> Концепция развития гражданского законодательства 2009 г. (одобрена решением Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г.; разработана на основе Указа Президента РФ от 18 июля 2008 г. N 1108 "О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации) // СЗ РФ. 2008. N 29 (ч. I). Ст. 3482.
<8> Арсланов К.М. Конвергенция российского и германского опыта гражданско-правового регулирования: история, современность и перспектива: дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2020. С. 40.
Д.И. Мейер отмечает, что "юридические воззрения народа, содержащие в себе гражданское право, отражаются в обычае и в законе. В этом смысле можно говорить о них как об источниках гражданского права" <9>, при этом "обычай может сделаться источником права лишь при следующих условиях: а) он должен содержать в себе юридическое воззрение, ибо никакое другое воззрение не может породить права, б) юридическое воззрение должно неоднократно проявиться в действительности и, следовательно, быть соблюдаемо в течение более или менее продолжительного времени" <10>. Д.И. Мейер делает вывод, что "обычное право можно определить как юридическое положение, раскрывающееся в неоднократном и однообразном применении" <11>.
--------------------------------
<9> Мейер Д.И. Курс гражданского права / Мейер Д.И. Избранные труды: в 3 т. Т. 1 / отв. ред. П.В. Крашенинников, Д.Х. Валеев. М.: Статут, 2022. С. 62.
<10> Там же. С. 63.
<11> Там же.
С.В. Пахман дает следующую характеристику правового обычая: "Известно, что громадное большинство нашего населения руководится, в сфере частных гражданских отношений, не писанным законом, а правилами, слагавшимися путем обычая и во многом несогласными с началами законодательства" <12>. С.В. Пахман ссылается при этом на "местные юридические обычаи", характеризует "обычные юридические начала", "народно-юридические начала". С.В. Пахман отмечает, что к подобного рода обычаям присутствует определенное недоверие в силу их "неопределенности и шаткости" <13>. Очевидно, что подобное представление о правовых обычаях дошло и до нашего времени.
--------------------------------
<12> Пахман С.В. Обычное гражданское право в России: юридические очерки. СПб.: Тип. 2-го Отд. Собств. Е.И.В. Канцелярии, 1877 - 1879. Т. 1: Собственность, обязательства и средства судебного охранения. 1877. С. VII.
<13> Там же. С. IX.
Как указано в Уставе гражданского судопроизводства 1864 г. (ст. 130), "при постановлении решения мировой судья может по ссылке одной или обеих сторон руководствоваться общеизвестными местными обычаями, но лишь в том случае, когда применение местных обычаев дозволяется именно законом, или в случаях, положительно не разрешаемых законами" <14>.
--------------------------------
<14> Судебные уставы Российской империи (в сфере гражданской юрисдикции): Устав гражданского судопроизводства. Учреждение Коммерческих судов и Устав их судопроизводства. Устав гражданского судопроизводства губерний Царства Польского. Волостной судебный устав Прибалтийских губерний. М.: Статут, 2018. С. 73.
Как закреплено в самом начале Проекта Гражданского уложения Российской империи 1895 г., "действующий ныне Свод Законов Гражданских... применяется как закон общий на всем пространстве Империи, с теми лишь местными изъятиями, какие... указаны в законах местных или вытекают из дозволенного в определенных случаях применения местных обычаев" <15>.
--------------------------------
<15> Проект книги первой Гражданского уложения с объяснительной запиской. СПб., 1895. С. 1.
В советский период положение правового обычая в системе источников права развивалось неоднозначно. На начальном этапе "старое право" продолжало действовать. Декретом Совета Народных Комиссаров РСФСР "О суде" от 22 ноября (5 декабря) 1917 г. <16> был провозглашен отказ от "старого права": "5) Местные суды решают дела именем Российской Республики и руководятся в своих решениях и приговорах законами свергнутых правительств лишь постольку, поскольку таковые не отменены революцией и не противоречат революционной совести и революционному правосознанию". К "старому праву" относились и обычаи. Как отмечает В.А. Рыбаков, "Советское государство отрицательно относилось к данной форме права потому, что правовой обычай обладает рядом таких характеристик, которые не согласовывались с направленностью социалистического права как права нового, высшего исторического типа... При помощи норм обычного права разрешались различного рода имущественные, семейные и другие споры. Советская власть не могла сразу отбросить эти веками применявшиеся нормы и поэтому пошла по пути их изучения и оценки с точки зрения соответствия политике социалистического государства" <17>. Очевидно, что такое отношение в первые годы советской власти объяснялось логичным желанием контролировать общественное сознание и исключить влияние "нежелательных" элементов, не санкционированных государством. Советская власть предпочитала создавать законодательные источники и обеспечивать их применение революционным само- и правосознанием. Вместе с тем полностью исключить влияние общественного мнения и сознания (общепринятых правил поведения), даже в чем-то расходящихся (не противоречащих) с новым правопорядком, на "новое социалистическое" правовое регулирование было сложно. Земельный кодекс РСФСР 1922 г. <18> в ст. 8 определил: "Земельные права и обязанности землепользователей и их объединений определяются общими законами Р.С.Ф.С.Р., настоящим Кодексом, узаконениями и распоряжениями, издаваемыми в его развитие, а для земельных обществ - также их уставами (приговорами) и местными обычаями, когда их применение не противоречит закону". Постепенно правовые обычаи стали либо вытесняться, либо преобразовываться в обычаи социалистического правосознания. Признавая их существование, представители науки гражданского права того периода подчеркивали неоднозначность обычаев <19>. При этом нельзя не понимать, что обычай не имеет и не может иметь никакого негативного содержания. Он отражает сложившиеся воззрения народа, которые, конечно, в целом не должны противоречить действующему праву. Определенное болезненное отношение советского законодателя к необходимости признавать и те общественные представления, которые существовали при старом режиме, даже если они и не имели никакого консервативного характера, привело к отрицанию обычаев. Обычаи не могут возникнуть в течение короткого времени, обычаи нельзя определить императивным указанием. Они складываются в обществе в течение очень длительного времени, которое может охватывать периоды действия различных правовых режимов. Например, в английском праве правило признается обычаем в силу его существования до 1189 г. (первый год правления английского короля Ричарда I Львиное Сердце). Именно эта дата определена в Первом Вестминстерском статуте 1275 г. как "конец незапамятных времен". В отдельных случаях достаточно просто ограничиться презумпцией древности обычая. Такое утверждение будет отвергнуто английским судом, если найдутся свидетельства того, что данный обычай возник после 1189 г.
--------------------------------
<16> Декреты Советской власти. Т. I. М.: Госполитиздат, 1957. С. 124 - 126.
<17> Рыбаков В.А. Правовой обычай: прошлое и настоящее // Современное право. 2009. N 3. С. 11 - 16.
<18> Постановление ВЦИК от 30 октября 1922 г. "О введении в действие Земельного Кодекса, принятого на IV сессии IX созыва" (вместе с Земельным кодексом Р.С.Ф.С.Р.) // СУ РСФСР. 1922. N 68. Ст. 901.
<19> Колесников Е.В. Обычай как источник советского государственного права // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 1989. N 4. С. 19 - 25.
Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. не содержал упоминаний обычаев. В УК РСФСР 1964 г. была предусмотрена отдельная глава (гл. 11, ст. 231 - 236), посвященная "преступлениям, составляющим пережитки местных обычаев". Конечно, в указанных составах речь шла о специфических обычаях (уклонение от примирения в связи с кровной местью, уплата и принятие выкупа за невесту, принуждение женщины к вступлению в брак или воспрепятствование вступлению в брак, заключение соглашения о браке с лицом, не достигшим брачного возраста, двоеженство или многоженство). Однако подход законодателя к формированию отдельных уголовных составов за соответствующее правонарушение является показательным.
Ситуация с подходом к правовому обычаю как к источнику правового регулирования изменилась в 90-х гг. XX столетия, в связи с реформой гражданского законодательства. Основы законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. <20> при отсутствии отдельного положения, посвященного обычаям, устанавливали, например, в п. 2 ст. 59, что при выявлении действительной общей воли сторон с учетом цели договора для толкования договора "принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон". Новый этап в развитии правового обычая можно связать с принятой в 1994 г. первой частью Гражданского кодекса РФ.
--------------------------------
<20> Ведомости СНД СССР и ВС СССР. 1991. N 26. Ст. 733. С. 1020 - 1084.
3. Понятие правового обычая в действующем законодательстве
Статья 5 ГК РФ в п. 1 определяет обычай как "сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе". Такое определение представляется очень широким и требующим разъяснений. Ведь, например, имеющее место среди некоторых нерадивых студентов списывание вроде бы тоже может считаться "сложившимся и широко применяемым в среде студентов правилом поведения". Но можно ли тогда такое "правило" рассматривать как обычай, исключающий ответственность за списывание? Или случаи дачи медицинскому работнику после удачно проведенного лечения подарка (вознаграждения) в качестве знака признательности? Или подарок преподавателю/учителю? При этом к возможности таких благодарностей косвенно отсылает и сам законодатель в ст. 575 ГК РФ, допуская "обычные подарки, стоимость которых не превышает трех тысяч рублей". Если все здесь указанные случаи признать обычаем, то студент может списывать, медицинский работник, преподаватель, учитель и т.п. могут получать "благодарности". Конечно, это не так, и формулировка ст. 5 ГК РФ получила свою детализацию в судебной практике и в правовой доктрине.
Изменения в первоначальную редакцию ст. 5 ГК РФ (замена термина "обычай делового оборота" на "обычай") были внесены Федеральным законом от 30 декабря 2012 г. N 302-ФЗ "О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации". Тем самым законодатель расширил сферу применения обычаев. Такие изменения произошли в рамках реформ, обозначенных в Концепции развития гражданского законодательства 2009 г. В подп. 1.3 п. 1 разд. II Концепции 2009 г. указано, что "обычай широко применяется не только в предпринимательской деятельности, например, в отношениях, связанных с определением гражданами порядка пользования общим имуществом. В статью 5 ГК необходимо внести соответствующие дополнения".
Правовой обычай может быть определен на основании ст. 5 ГК РФ, разъяснений ВС РФ, которые в целом воспроизводят историческое понимание обычая и его понимание в призме иностранного правового опыта, через его признаки. Итак, правовой обычай есть правило поведения:
- не предусмотренное законодательством и не ставшее результатом толкования законодательства судом;
- сложившееся в течение определенного (длительного) периода времени (единообразное применение);
- широко применяемое (неоднократность его применения) в какой-то области человеческой деятельности;
- понятное и определенное;
- не обязательно зафиксированное в каком-то документе;
- не противоречащее законодательству, регулирующему конкретное правоотношение, договору, основам правопорядка и нравственности (разумность).
Возникает вопрос об определении содержания "основ" правопорядка и нравственности, которые, очевидно, нигде четко не закреплены в качестве таких основ, но которые должны учитываться правоприменителем. В правовой науке существует множество определений нравственности, которые сводятся к тому, что нравственность есть система моральных принципов, духовных ценностей, влияющих в качестве "основ" на формирование и применение норм права, а тем самым и на поведение лиц в обществе. Нравственность есть основа для обеспечения законности, справедливости, разумности, для определения граней реализации субъектом права его прав. Именно нравственность, нравственные постулаты, как об этом было сказано выше, определяют правовые обычаи. Нравственные нормы возлагают обязанность без указания уполномоченного лица требовать предписанных действий, правовые же нормы не просто односторонне обязывают, а предоставляют другим лицам право требовать исполнения обязанности <21>.
--------------------------------
<21> См. здесь: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности: в 2 ч. Ч. 1. М.: Юрайт, 2025; Оссовская М. Нравственность и правовые нормы // Правоведение. 2013. N 1 (306). С. 188 - 195.
Обычай сам по себе, таким образом, не может противоречить общепринятым правилам поведения. Такой обычай может быть свойственен определенной местности, группе лиц. Однако правовым такой обычай может стать только в том случае, если он не входит в противоречие с принятыми в обществе в целом правилами поведения. В этом проявляется требование о непротиворечии обычая "основам правопорядка и нравственности". Понятие "основы правопорядка и нравственности" используется в ст. 169 ГК РФ в связи с признанием сделки недействительной. Хотя в статье и указан союз "или" ("основы правопорядка или нравственности"), невозможно рассматривать "основы правопорядка" и "основы нравственности" в качестве альтернативы <22>.
--------------------------------
<22> См. здесь также: Белых С.В. Категории "Основы правопорядка" и "Нравственность" в свете решений высших органов судебной власти Российской Федерации // Электронное приложение к Российскому юридическому журналу. 2010. N 2. С. 50 - 53.
Конституционный Суд РФ <23> подчеркнул неопределенность категорий основ правопорядка и основ нравственности, четко не разграничивая их между собой (используя союз "и" при их обозначении): "Понятия "основы правопорядка" и "нравственность", как и всякие оценочные понятия, наполняются содержанием в зависимости от того, как их трактуют участники гражданского оборота и правоприменительная практика, однако они не являются настолько неопределенными, что не обеспечивают единообразное понимание и применение соответствующих законоположений... Антисоциальность... выявляется в ходе судопроизводства с учетом всех фактических обстоятельств, характера допущенных сторонами нарушений и их последствий".
--------------------------------
<23> Пункт 2 Определения КС РФ от 8 июня 2004 г. N 226-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества "Уфимский нефтеперерабатывающий завод" на нарушение конституционных прав и свобод статьей 169 Гражданского кодекса Российской Федерации и абзацем третьим пункта 11 статьи 7 Закона Российской Федерации "О налоговых органах Российской Федерации".
Верховный Суд РФ <24> также не детализирует понятие нравственности, однако описывает его в порядке перечисления возможных случаев нарушения основ правопорядка и нравственности: сделки, нарушающие "основополагающие начала российского правопорядка, принципы общественной, политической и экономической организации общества, его нравственные устои. ...В частности, сделки, направленные на производство и отчуждение объектов, ограниченных в гражданском обороте (соответствующие виды оружия, боеприпасов, наркотических средств, другой продукции, обладающей свойствами, опасными для жизни и здоровья граждан, и т.п.); сделки, направленные на изготовление, распространение литературы и иной продукции, пропагандирующей войну, национальную, расовую или религиозную вражду; сделки, направленные на изготовление или сбыт поддельных документов и ценных бумаг; сделки, нарушающие основы отношений между родителями и детьми. Нарушение стороной сделки закона или иного правового акта, в частности уклонение от уплаты налога, само по себе не означает, что сделка совершена с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности".
--------------------------------
<24> Пункт 85 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".
Существует целый ряд нормативных положений, содержащих отсылку на правовые обычаи. Согласно абз. 1 ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Статья 309.2 ГК РФ, посвященная расходам на исполнение обязательства, содержит правило, согласно которому должник несет расходы на исполнение обязательства, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором либо не вытекает из существа обязательства, обычаев или других обычно предъявляемых требований. При определении срока исполнения обязательства законодатель рекомендует обратиться к "законам, иным правовых актам, условиям обязательства", или же срок должен "вытекать из обычаев либо существа обязательства" (п. 2 ст. 314 ГК РФ). Статья 221 ГК РФ, содержащая правила об обращении в собственность общедоступных для сбора вещей, допускает сбор ягод, добыча (вылов) рыбы и других водных биологических ресурсов, сбор или добыча других общедоступных вещей и животных и о приобретении на них права собственности лицом, осуществляющим сбор или добычу, ссылается допустимость такого сбора или добычи на "закон, общее разрешение, данное собственником... местный обычай на определенной территории". Как можно видеть из ст. 221 ГК РФ, законодатель использует категорию "местный обычай", несколько сужая категорию обычая, соотнося его с определенной местностью. В морском праве соответственно обычаи могут распространять свое действие на территорию морского порта, о чем гласит, например, ст. 3 ("Обычаи морского порта") Федерального закона от 8 ноября 2007 г. N 261-ФЗ "О морских портах", п. 2 ст. 129 ("Уведомление о готовности судна к погрузки груза") КТМ <25>.
--------------------------------
<25> "День и час подачи указанного в пункте 1 настоящей статьи уведомления определяются соглашением сторон, при отсутствии соглашения обычаями данного порта".
Говоря об обычаях, традиционно вспоминают морское право. Действительно, в морском праве также много правовых обычаев. Так, п. 1 ст. 414 КТМ в связи с определением применимого права к отношениям с иностранным элементом ссылается на применимость международных договоров РФ, ГК РФ, других законов и "признаваемых в Российской Федерации обычаев торгового мореплавания". Пункт 2 ст. 285 КТМ предусматривает, что "в случаях, если это предусмотрено соглашением сторон, а также в случаях неполноты подлежащего применению закона при определении рода аварии, определении размеров общеаварийных убытков и их распределении применяются Йорк-Антверпенские правила об общей аварии и другие международные обычаи торгового мореплавания". Согласно ст. 70 КТМ, посвященной обязанностям капитана судна в случаях оставления завещания, рождения на судне ребенка и смерти на судне, "в исключительном случае, если судно должно находиться длительное время в открытом море и тело умершего не может быть сохранено, капитан судна имеет право предать тело умершего морю согласно морским обычаям с составлением соответствующего акта". Некоторые подобные морские обычаи становятся постепенно частью нормативного правового регулирования, что служит цели избежать возможных сложностей в доказывании факта существования и содержания обычая в спорных случаях. Примером является гл. 2 ("Флаги, воинские ритуалы") разд. 4 (традиции и воинские ритуалы) Корабельного устава Военно-морского флота, утв. Указом Президента РФ от 31 июля 2022 г. N 511. В этой главе Корабельного устава ВМФ РФ детально описывается ритуал погребения на основе сформировавшихся в течение длительного времени правовых обычаев.
4. Обычай и местный обычай. Обычай и обычай делового оборота. Обычай и обычное применение
Наряду с обычаем и "морским обычаем" ("обычаем торгового мореплавания" (ст. 297 КТМ), "международным обычаем торгового мореплавания", ст. 285 КТМ) законодатель использует категории "деловой обычай" (ст. 138 КТМ), "местный обычай". Сама категория "обычай", как она используется в ст. 5 ГК РФ, стала итогом реформы <26>, в результате которой "обычай делового оборота" получил более широкое понимание и применение. Все эти категории так или иначе сводятся к одному и тому же понятию "обычай".
--------------------------------
<26> Федеральный закон от 30 декабря 2012 г. N 302-ФЗ "О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".
Близким к "обычаю" является понятие "обычного применения (использования и т.п.)". Примером может служить п. 3 ст. 424 ГК РФ, согласно которому "в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги". Здесь нужно отметить различие между "обычным применением" и "обычным поведением". Именно последнее ассоциируется с правовым обычаем. Но и "обычное применение" можно отнести к обычаю: если в основе применения будет установлено некое повторяющееся, общепризнанное поведение, не противоречащее иным источникам права.
В целом можно сделать вывод, что "обычай" может использоваться в различных словесных модификациях, которые означают одно и то же явление, регламентируемое ст. 5 ГК РФ.
5. Понятие правового обычая в современной российской судебной практике
Постановление Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" содержит в п. 2 положение, согласно которому "под обычаем, который в силу статьи 5 ГК РФ может быть применен судом при разрешении гражданско-правового спора, следует понимать не предусмотренное законодательством, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое правило поведения при установлении и осуществлении гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей не только в предпринимательской, но и иной деятельности, например, определение гражданами порядка пользования общим имуществом, исполнение тех или иных обязательств". При этом в этом положении подчеркнут гражданско-правовой (частноправовой) характер обычая. Причем особо обращается внимание, что обычай не касается исключительно только области предпринимательской деятельности. Недостатком данного разъяснения со стороны ВС РФ можно лишь считать недостаточно детализированный перечень всех возможных признаков обычая. Существенным здесь является уже сам факт того, что высшая судебная инстанция сделала акцент на необходимости учета правовых обычаев.
6. Источники достоверного знания о правовых обычаях
Отдельные, официальные источники, информирующие со всей достоверностью о существовании правового обычая, отсутствуют. Нет и четких критериев для отнесения того или иного явления к обычаям. Выше мы говорили о примерных признаках правового обычая. Наиболее укоренившимся мнением является то, что обычаи могут быть зафиксированы в судебных актах, установлены Торгово-промышленной палатой РФ в силу данных ей на то полномочий законом. Вместе с тем наиболее распространенным источником знания о наличии и содержании правовых обычаев остаются разъяснения судов.
6.1. Судебная практика. Верховному Суду РФ предоставлено право, зафиксированное в предл. 2 ст. 126 Конституции РФ, разъяснять вопросы судебной практики. Верховный Суд воспользовался этим правом в связи с разъяснением содержания ст. 5 ГК РФ. Повторяя в целом положение указанной статьи, ВС РФ (п. 2 Постановления Пленума от 23 июня 2015 г. N 25) разъясняет правила применения правового обычая: "...подлежит применению обычай как зафиксированный в каком-либо документе (опубликованный в печати, изложенный в решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, засвидетельствованный Торгово-промышленной палатой Российской Федерации), так и существующий независимо от такой фиксации. Доказать существование обычая должна сторона, которая на него ссылается (статья 56 ГПК РФ, статья 65 АПК РФ)". Со ссылкой на "решение суда по конкретному делу" ВС РФ подчеркивает полномочия всех судов на установление наличие и содержания правового обычая. ВС РФ определил достаточно широкие границы и гибкие правила определения наличия и содержания правового обычая.
Хорошо, если обычай уже упоминался в судебной практике. Примером может служить Определение ВС РФ от 28 февраля 2023 г. N 21-КГ22-10-К5, которым детализировано положение абз. 2 п. 1 ст. 836 ГК РФ о соблюдении письменной формы договора банковского вклада. Конкретизируя применяемые в банковской практике обычаи в этой связи, ВС РФ установил, что "внесение денежных средств на счет банка гражданином-вкладчиком, действующим при заключении договора банковского вклада разумно и добросовестно, может доказываться любыми выданными ему банком документами".
Другим примером может быть Постановление Президиума ВАС РФ от 10 декабря 2013 г. N 12627/13 по делу N А40-93746/12 относительно существования обычая отнесения информации к рекламе, согласно которому "щиты на территории автозаправочной станции, указывающие направление заезда, выезда, движения к топливным колонкам, а также набор оказываемых сопутствующих услуг и способов их оплаты, правомерно признаны судами вывесками и указателями, содержащими информацию, обязательную в силу закона или допустимую исходя из обычаев делового оборота. Такие щиты не являются конструкциями наружной рекламы, а также информационными знаками маршрутного ориентирования, знаками информирования об объектах притяжения и дорожными знаками".
Вопросам рекламы и обычаев посвящено Определение ВС РФ от 12 июля 2017 г. по делу N А36-4357/2016 (N 310-КГ17-8120). ВС РФ установил, что "спорная информация преследует цель извещения потребителей о месте нахождения магазина, является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории Российской Федерации обычаям делового оборота", сделав вывод, что "спорные конструкции не содержат сведений рекламного характера, подпадающих под действие Закона о рекламе, суды пришли к выводу о том, что оспариваемое предписание нарушает права и интересы предпринимателя в сфере предпринимательской деятельности".
В другом деле суд (Постановление 7 ААС от 18 января 2024 г. по делу N А67-7268-19/2021) обратился к вопросу о возможной компенсации расходов на такси от аэропорта до суда, сделав вывод о том, что использование такси является обычным способом передвижения, не выходящим за рамки обычаев делового оборота. Показательным является обоснование судом своего вывода: "...использование услуг такси не свидетельствует о нарушении критерия экономичности, с учетом разумной свободы представителя в выборе им маршрута, вида транспорта, которые он избирает в целях надлежащего и своевременного обеспечения явки в судебное заседание... С учетом времени вылета и прибытия авиарейса, отсутствия сведений у иногородних лиц о маршрутах и графике движения общественного транспорта, длительности нахождения в поездке, необходимого времени для отдыха, использование такси от аэропорта и обратно является обычным условием передвижения и не носит признаков чрезмерности расходов, не выходит за рамки обычаев делового оборота. Ни действующее законодательство, ни сложившаяся судебная практика не требуют, чтобы расходы, связанные с оплатой проезда, являлись минимально необходимыми".
В другом ряде дел судебные органы обратились к вопросу о существовании обычая относительно качества передаваемого по купле-продаже товара. Это касается прежде всего ситуации, когда порядок проверки качества товара не закреплен договором, а нормативные правовые акты такой порядок не предусматривают. Согласно Постановлению 14 ААС от 30 апреля 2009 г. по делу N А13-8196/2008 в связи с положением ст. 476 ГК РФ, если порядок проверки качества товара не установлен в соответствии с п. 1 ст. 476 ГК РФ, "проверка качества товара производится в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно применяемыми условиями проверки товара, подлежащего передаче по договору купли-продажи (пункт 2 статьи 474 ГК РФ). Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из доказанности факта поставки ответчиком автомобилей ненадлежащего качества и учитывал положения пункта 1 статьи 475 ГК РФ. Суд обоснованно сделал вывод, что при заключении договора истец рассчитывал получить новые автомобили, имеющие минимальный пробегом и износ механизмов и, кроме того, условий о приобретении автомобилей, идущих своим ходом из Китайской Народной Республики до города Санкт-Петербурга с пробегом более 10 000 км, с ответчиком не согласовывал".
Согласно Определению Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 27 августа 2019 г. N 41-КГ19-19, "если порядок проверки качества товара не установлен в соответствии с пунктом 1 статьи 474 Гражданского кодекса Российской Федерации, то проверка качества товара производится в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно применяемыми условиями проверки товара, подлежащего передаче по договору купли-продажи (пункт 2 данной статьи). ...На момент заключения договора купли-продажи автомобиля, имевшего неисправность, покупатель дополнительно не осуществил соответствующую диагностику автомобиля и принял решение о его покупке, тем самым осуществив принадлежащее ему право по своему усмотрению путем избрания определенного варианта поведения (пункт 1 статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации). Что касается ссылки суда апелляционной инстанции на то, что недостаток автомобиля возник до заключения договора купли-продажи, то сам по себе он правового значения не имеет, поскольку, как установил суд первой инстанции, покупателю было известно о техническом состоянии автомобиля".
К сожалению, отсутствует единая база обычаев, установленных судебными органами. Возможно, что с учетом интенсивного цифрового развития в ближайшее время такие базы будут созданы и доступны. Это станет дополнительной основой создания единой и непротиворечивой судебной практики по применению правовых обычаев.
6.2. Торгово-промышленная палата РФ. Полномочия Торгово-промышленной палаты РФ в части определения факта наличия правового обычая и его содержания зафиксированы в законе. В соответствии с подп. "н" п. 3 ст. 15 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5340-1 "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" Торгово-промышленная палата РФ свидетельствует обычаи, сложившиеся в сфере предпринимательской деятельности, в том числе обычаи морского порта <27>. На сайте ТПП РФ приводятся примеры работы по свидетельствованию правовых обычаев: "В 2001 году ТПП России был засвидетельствован обычай делового оборота в сфере вексельного обращения. В 2012 году Правила Инкотермс в редакции 2010 года были признаны обычаем делового оборота. В 2014 году ТПП РФ было выдано свидетельство на свод обычаев морского порта Анадырь. 24 июня 2021 года были засвидетельствованы в качестве обычая, сложившегося в сфере предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации, "Правила Международной торговой палаты для использования национальных и международных торговых терминов "Инкотермс 2020" <28>.
--------------------------------
<27> Положение о порядке свидетельствования Торгово-промышленной палатой Российской Федерации обычаев, сложившихся в сфере предпринимательской деятельности в Российской Федерации (Приказ от 16 ноября 2018 г. N 100 "О свидетельствовании ТПП РФ обычаев, сложившихся в сфере предпринимательской деятельности"), Положение о порядке свидетельствования Торгово-промышленной палатой Российской Федерации обычаев морских портов в Российской Федерации (Постановление Правления ТПП РФ от 24 декабря 2009 г. N 67-7).
<28> https://uslugi.tpprf.ru/ru/services/32398/, со ссылкой на "Реестр засвидетельствованных ТПП России обычаев, сложившихся в сфере предпринимательской деятельности".
6.3. Вместе с тем обычаи существуют вне зависимости от их фиксации в каком-то акте, документе. Они лишь могут быть выражены в каком-то документе (судебном акте, заключении ТПП РФ и т.п.) уже в рамках процедуры применения установленного правового обычая к конкретному правоотношению. В силу отсутствия исчерпывающего перечня правовых обычаев задача юриста может заключаться в поисках правовых обычаев для обоснования правовой позиции по конкретному ставшему спорным вопросу. Такой поиск, очевидно, возникает в результате правового конфликта и вряд ли возможен в процессе формирования правового отношения. То есть вопрос о правовом обычае со всей очевидностью возникает уже после возникновения спора и передачи этого спора для рассмотрения в судебном (арбитражном) порядке.
6.4. Наличие правового обычая и его содержание могут быть установлены заинтересованной стороной судебного процесса неправильно. Так, например, в Постановлении АС Центрального округа от 14 сентября 2020 г. по делу N А09-2273/2019 указано, что "доводы истца о том, что помимо норм действующего законодательства, к правоотношениям между истцом и ответчиком подлежат применению обычаи, в соответствии с которыми оплата холостого пробега автотранспорта к месту загрузки и (или) от места выгрузки к месту стоянки также оплачивается заказчиком, справедливо отклонены судом как несостоятельные... Следовательно, как верно отмечено судом первой инстанции, существование обычая не является общеизвестным фактом, а его наличие подлежит доказыванию". Подобный вывод суда может служить своеобразным установлением факта отсутствия соответствующего правового обычая. Это свидетельствует в пользу начала серьезной работы представителей науки частного права и процесса по систематизации правовых обычаев.
7. Ограничения в применении правовых обычаев
Обычай среди источников правового регулирования общественных отношений носит вспомогательный характер ко всем остальным правовым регуляторам. Статья 5 ГК РФ (п. 2) предусмотрела правило, что "обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются". ВС РФ несколько конкретизировал это правило, разъяснив, что "согласно пункту 2 статьи 5 ГК РФ обычаи, противоречащие основным началам гражданского законодательства, а также обязательным для участников соответствующего отношения положениям законов, иных правовых актов или договору, не применяются" (п. 5 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. N 25). Таким образом, подчеркивается субсидиарный (дополнительный) характер обычая ко всем иным источникам правового регулирования. То есть вспомогательный характер правового обычая служит лишь цели заполнения пробелов в таком регулировании.
Выводы
Правовые обычаи (ст. 5 ГК РФ) служат цели заполнения существующих пробелов в правовом регулировании посредством того, что они есть отражение устоявшихся в силу длительного применения правил поведения в обществе, в определенной местности, в определенной области деятельности. В силу отсутствия четкого перечня существующих обычаев возникают трудности в установлении факта их существования и содержания. Обязанность по доказыванию существования обычая и его содержания возлагается на того, кто на него ссылается. То есть на заинтересованную сторону в споре. Это положение отвечает принципам, заложенным в ст. 56 ГПК РФ и ст. 65 АПК РФ, посвященным обязанности доказывания. Таким образом, правовые обычаи не отнесены к тем общеизвестным обстоятельствам, которые не нужно было бы доказывать участникам процесса в суде, хотя установленные судом обычаи уже могут считаться (общеизвестными. В силу невозможности даже примерно установить количество существующих обычаев (многие из них, очевидно, еще не известны судебному процессу и подлежат установлению), сложности определения их содержания и оценки их действия, возлагать на суд обязанность самому определять применимые обычаи для конкретного дела является невозможным.
Сами по себе любые правила поведения могут меняться, нормативные акты или позиции высших судебных инстанций изменяться. Обычаи же есть только те правила, которые отличаются стабильностью (неизменяемостью), проверены длительным применением их в обществе, признанием их в правоприменительной (судебной) практике. Необходимость признания обычаев правоприменителем (прежде всего судом (или арбитражем) как "последней инстанции" в правовом споре) связано с содержательной неопределенностью обычая и потребностью в удостоверении его существования и точного содержания. Установленный судом (арбитражем) обычай может затем цитироваться со ссылкой на существующий судебный акт. Наиболее надежным способом подтверждения существования обычая является его закрепление в актах ВС РФ или КС РФ (ст. 125 и 126 Конституции РФ).
Установленные обычаи могут быть постепенно закреплены в качестве положений в нормативных правовых актах, стать частью выводов высших судебных инстанций в порядке реализации ими своих полномочий по толкованию и разъяснению нормативных правовых актов. Правовой обычай может продолжать существовать в качестве такового, но может перейти в разряд иных правовых источников посредством его подтверждения в нормативных правовых актах. Возможен также переход обычая в конкретное договорное положение, а также его корректировка в договоре для определенного правоотношения.
Список использованной литературы
Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Теория государства и права, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.
Навигация по сайту:
Контакты:
"Горячие" документы: