Анализ товарного рынка: методологические вопросы правового регулирования в условиях цифровизации экономики. Статьи по предмету Коммерческое право

Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Коммерческое право. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии

ЗАКАЗАТЬ

Вернуться к списку статей по юриспруденции

АНАЛИЗ ТОВАРНОГО РЫНКА: МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ВОПРОСЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ В УСЛОВИЯХ ЦИФРОВИЗАЦИИ ЭКОНОМИКИ

М.А. ЕГОРОВА, Л.В. ЧХУТИАШВИЛИ, Г.А. КОМИССАРОВ

Последние несколько лет российское антимонопольное законодательство находится в условиях трансформации. Для экономического развития становится характерной непредсказуемость, изменяется структура общественных отношений, но в основе антимонопольного регулирования всегда были и остаются актуальными вопросы исследования товарного рынка и анализа состояния конкуренции.
Первостепенную важность и насущную актуальность экономического анализа в конкурентном праве подтверждают слова судьи Верховного суда США Луи Брандейса: "Едва ли кто будет отрицать, что юрист, не изучающий экономику и социологию, с большой вероятностью может стать подлинным врагом общества" <1>.
--------------------------------
<1> Цит. по: Gellhorn E. Antitrust law and economics / E. Gellhorn, W. Kovacic, S. Calkins. St. Paul: Thompson West, 2004. P. 39.

В то же время И.В. Князева, Д.А. Алешин, А.Г. Сушкевич <2> отмечают, что решения юристов без глубокого понимания экономической сущности вопросов функционирования рынков и аналитические выводы экономистов без знания конкурентных норм во многих случаях будут поверхностны и не достигнут своего основного назначения - принятия решения в пользу защиты конкуренции.
--------------------------------
<2> Алешин Д.А., Князева И.В., Сушкевич А.Г. Экономический анализ в практике зарубежного антимонопольного регулирования: монография. Новосибирск: НГТУ, 2016. 246 с.

Представляется очевидным, что анализ товарного рынка, определение его границ и характеристик во многом влияют на дальнейший исход рассмотрения антимонопольного дела.
В сфере антимонопольного регулирования "товарный рынок" и "конкуренция" являются базовыми категориями конкурентного права. Проведение исследования товарных рынков и анализ состояния конкуренции лежат в основе антимонопольного регулирования, то есть для применения антимонопольного законодательства на практике требуется на начальном этапе проведение анализа товарного рынка и только затем оценка экономических и правовых аспектов поведения хозяйствующего субъекта и принятие решения о возбуждении дела.
Анализ товарных рынков относится к экономической категории конкурентного права. Вместе с тем в экономической теории есть два подхода к анализу системы экономических отношений: объективный и субъективный. Рынок - это объективный механизм, действующий по присущим ему законам, но первичными являются действия хозяйствующих субъектов, которые затем оцениваются рынком и регулятором.
В антимонопольном законодательстве, как и в экономической науке, оценке подлежат действия потенциальных нарушителей, которые также оцениваются с позиции их соответствия требованиям антимонопольного законодательства, и, следовательно, подходы к анализу рынка носят субъективный характер, то есть исходят от субъекта, являющегося объектом антимонопольного контроля. Именно поэтому от специфики применения субъективных методов анализа, от того, насколько корректно используются экономические методы и как интерпретируются их результаты, зависит достоверность анализа рынка в контексте Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28 апреля 2010 г. N 220 <3> (Порядок N 220), и здесь первостепенное значение приобретает верификация данных, полученных при использовании различных методов анализа товарного рынка.
--------------------------------
<3> Приказ ФАС России от 28 апреля 2010 г. N 220 "Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке". URL: https://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_103446/237d29b5ac37d9cc5bce06e00009c03aaa4fc597/ (дата обращения: 25.01.2023).

Анализируя и соблюдая все этапы анализа, влияющие на конечный результат, важно не упустить их последовательности, что в дальнейшем позволит прийти к правильным выводам. Так, анализ рынка начинается с определения временного интервала и продуктовых границ, которые определяются из существа правонарушения субъекта, являющегося объектом антимонопольного контроля. Далее проводится определение географических границ, то есть определение территории, где объект антимонопольного контроля фактически осуществляет действия, нарушающие законодательство, и далее с учетом существа правонарушения производится установление территории, где потребитель приобретает ранее определенный товар, выявляются субъектный состав и доли участников рынка. Изменение установленной последовательности этапов анализа может привести к неверным выводам по его итогам. Например, если пропустить этап определения продуктовых границ товарного рынка, а определять сразу географические границы, то не будет ясно, на каком товарном рынке выявлять географию продаж, либо, пропустив первые этапы, не будет понятно, на каком рынке и в пределах какого временного интервала определять доли и уровень экономической концентрации.
Не менее актуальным в данном контексте является вопрос выбора методов анализа, применяемых на каждом из его этапов. Порядок N 220 предусматривает обширный инструментарий методов определения географических и продуктовых границ товарного рынка, при этом обоснованность их применения определяется в каждом конкретном случае специалистом антимонопольного органа самостоятельно, то есть является субъективной оценочной категорией. Исключение составляет метод "тест гипотетического монополиста", применение которого не требует обоснований и является обязательным методом исследования рынка, применяемым в редакции Порядка N 220, начиная с 2015 г.
Порядок проведения анализа не содержит четкого разделения методов при ретроспективном и перспективном анализе товарного рынка. Например, в п. 5.1 Порядка N 220 указывается, что в состав участников рынка включаются субъекты, реализующие товар, однако уже в следующем абзаце говорится о том, что в состав участников рынка могут быть включены субъекты, способные в течение короткого периода выйти на рынок.
Подобных неточностей в Порядке N 220 достаточно, и они, как показывает практика, успешно используются хозяйствующими субъектами для оспаривания в судах аналитических отчетов по результатам анализа товарных рынков, при этом суды зачастую встают на сторону хозяйствующих субъектов.
Таким образом, применение метода "тест гипотетического монополиста" для определения границ товарного рынка в качестве основного является спорным и вызывает много вопросов на практике. Так, например, еще до внесения изменений в Порядок N 220, которые утвердили "тест гипотетического монополиста" в качестве основного метода определения границ товарного рынка, сложилась негативная судебная практика по данному вопросу (судебное дело N А76-22844/2012) <4>.
--------------------------------
<4> Решение Арбитражного суда Челябинской области (АС Челябинской области) от 20 сентября 2013 г. по делу N А76-22844/2012. URL: https://sudact.ru/arbitral/doc/pZNrwyJMDHmZ/ (дата обращения: 25.01.2023).

Использование метода "тест гипотетического монополиста" для определения границ рынка в отрыве от временного интервала исследования и от факта нарушения антимонопольного законодательства может приводить к спорным, с экономической точки зрения, выводам относительно положения на рынке доминанта, что и произошло в данном деле.
В частности, экономические отношения между участниками рынка в исследуемом ретроспективном периоде, касающиеся обмена, распределения и потребления товара (в данном деле природного газа), фактически осуществлялись на территории одного субъекта Российской Федерации, то есть географическими границами данного рынка являлась территория спроса, которая была подтверждена сведениями из заключенных и исполненных договоров на поставку (куплю-продажу) природного газа. Из договоров однозначно следовало, что покупатели (потребители) дислоцированы в пределах Челябинской области. Вместе с тем выводы, сделанные в судебном решении, были отличны от сложившихся реальных экономических отношений, существовавших на момент исследования.
Такая ситуация стала возможна благодаря отсутствию четкого разграничения методов анализа товарного рынка для ретроспективной и перспективной оценки состояния конкуренции на нем, а также по причине имеющегося понятия товарного рынка в Федеральном законе "О защите конкуренции" (Закон о конкуренции) <5>, которое само по себе соответствует целям и задачам конкурентного права, но в совокупности с применением правовых норм, закрепленных в Порядке N 220, может иметь спорное применение на практике. Например, в указанном судебном деле суды посчитали, что географические границы рынка поставки природного газа выходят за пределы Челябинской области. При вынесении решений суды всех инстанций руководствовались понятием товарного рынка, данным в ст. 4 Закона о конкуренции, согласно которому товарный рынок - это сфера обращения товара, в границах которой (в том числе географических), исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности, покупатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.
--------------------------------
<5> Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции". URL: https://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_61763/ (дата обращения: 25.01.2023).

По мнению Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области, решающее значение для признания отчета недействительным и, по сути, пересмотра Порядка N 220 в части подходов и методов определения географических границ товарного рынка, имеет то обстоятельство, что в понятии товарного рынка присутствует неудачное слово "может", означающее, что у потребителя всегда присутствует теоретическая и (или) гипотетическая возможность приобретения товара на иной, более обширной территории (как в прошлом, так и в будущем), включение в географические границы рынка не только территорий, на которых фактически осуществляется (осуществлялась) реализация товара, но и тех территорий, на которых теоретически и (или) гипотетически мог реализовываться (либо будет приобретаться в будущем) товар.
Так, например, суд апелляционной инстанции по указанному делу пришел к выводу, что "антимонопольным органом неверно определены географические границы товарного рынка поставки природного газа... количество... хозяйствующих субъектов... не соответствует фактическому перечню хозяйствующих субъектов, которые могут участвовать на товарном рынке по реализации природного газа". Отказывая в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, коллегия судей указала, что "поскольку Управлением неверно определены географические границы товарного рынка, то количество выявленных антимонопольным органом хозяйствующих субъектов не может быть признано достоверным, соответствующим фактическому перечню хозяйствующих субъектов, которые могут участвовать на указанном товарном рынке". При этом возможности покупки природного газа за пределами Челябинской области на организованных биржевых торгах ограничены рядом административных, экономических и прочих факторов, в том числе наличием свободных мощностей в Единой системе газоснабжения ОАО "Газпром".
Таким образом, закупка газа на товарно-сырьевой бирже может лишь частично заменить поставки газа по прямым договорам с поставщиком, реализующим газ на территории субъекта.
Является целесообразным использовать метод "тест гипотетического монополиста" исключительно для перспективного анализа рынка, тогда как в текущей версии Порядка N 220 "тест гипотетического монополиста" используется в качестве основного метода определения границ товарного рынка и его применение не требует обоснований, как для использования других методов. Для этого представляется необходимым ввести прямую императивную норму в Порядок N 220, в которой определить дифференцированный подход к анализу ретроспективного и перспективного рынков, четко обозначив, в каком случае и для каких целей проводится каждый из них. Существующий Порядок проведения анализа позволяет допускать различные трактовки при определении основных показателей рынка, на которых строится обоснование доли хозяйствующих субъектов на рынке.
В частности, обоснование географических границ рынка, когда при оспаривании решений в судах происходит подмена понятий границ рынка (судебное дело N А76-22844/2012) в пользу хозяйствующего субъекта. И эта подмена позволяет исказить долю хозяйствующего субъекта на рынке до неузнаваемости, что в конечном итоге может кардинально поменять выводы по итогам анализа.
Для реализации данной законодательной инициативы требуется методически разделить исследование ретроспективного рынка, которое основано на фактически заключенных договорах купли-продажи за прошлый период (с приведением фактических отчетных данных по продуктовым и географическим границам товаров), и исследование перспективного рынка, например при решении вопроса о слияниях, поглощениях вследствие реорганизации, когда действительно необходимо учесть и потенциально возможную взаимозаменяемость товаров вследствие изменения товарной номенклатуры хозяйствующих субъектов, и различные варианты географических границ рынка, колебания состава хозяйствующих субъектов - участников рынка, объемов их продаж, емкости рынка в целом.
Таким образом, при отсутствии дифференцированного нормативно закрепленного подхода к анализу ретроспективного и перспективного рынков сохраняются риски буквальной трактовки его положений, когда от ретроспективы требуется выполнение "теста гипотетического монополиста", который в настоящее время является обязательным и не требует обоснования его применения вне зависимости от цели анализа. Кроме того, всегда есть риски, что при опросе потребителей, применяемом при "тесте гипотетического монополиста", потребитель даст субъективный ответ, возможно не реализуемый на практике, о том, что он может приобрести товар на иной, более обширной территории. В этом случае и выводы о географических границах рынка будут соответствующими. Здесь уже встает вопрос актуальности верификации полученных данных в результате применения "теста гипотетического монополиста" для определения границ товарного рынка, который также необходимо исследовать.
Если обратиться к мировой практике, то в ней "тест гипотетического монополиста" используется исключительно при обосновании допустимости слияний и поглощений и составляет незначительный объем от числа проводимых анализов, по сведениям самих инициаторов применения данного теста.
В российском конкурентном праве до утверждения Порядка N 220 существовали правовые нормы, разделявшие применяемые методы анализа рынка в зависимости от вида анализа по временному признаку (ретроспективный и перспективный), а также были определены случаи для проведения каждого из них. В частности, ранее существовавший Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках в п. 6.1 содержал следующее положение:
Вопрос о включении потенциальных конкурентов (продавцов) в расчет доли на рынке решается в зависимости от рассматриваемой ситуации:
- если анализ состояния конкурентной среды на рынке проводится в связи с возбуждением дела по факту нарушения антимонопольного законодательства, вероятнее всего, необходим расчет доли по фактически сложившейся структуре рынка (без учета потенциальных конкурентов);
- если анализ состояния конкурентной среды выполняется для оценки долгосрочных и перспективных проектов (слияние хозяйствующих субъектов, создание финансово-промышленных групп, приобретение пакетов акций, имущества и др.), целесообразно учитывать возможные объемы реализации на рынке потенциальными конкурентами (продавцами) при условии, что вход на рынок новых хозяйствующих субъектов может осуществляться в кратчайшие сроки (определяемые в зависимости от конкретного рынка, в пределах 1 - 2 лет) без существенных дополнительных затрат.
Можно сделать вывод, что содержащиеся в Порядке N 220 методы анализа рынка в настоящее время трактуются оппонентами антимонопольных органов достаточно избирательно, что в итоге приводит к спорным выводам арбитражных судов.
Представляется, есть необходимость внесения изменений в Порядок проведения анализа, в котором нужно четко разграничить применение различных методов в зависимости от целевой задачи анализа рынка и временного интервала его исследования (с учетом ретроспективы и перспективы), чем и занимается сейчас регулятор в лице Федеральной антимонопольной службы России при участии представителей Челябинского УФАС России, входящих в Методический совет ФАС России.
Перед современными антимонопольными регуляторами стоит довольно трудная задача - сдерживать доминирующую силу, применив тем самым взвешенный подход в своей практике <6>.
--------------------------------
<6> Чхутиашвили Л.В. Антиконкурентные соглашения: зарубежный опыт // Вестник Тверского государственного университета. Серия: Экономика и управление. 2022. N 1 (57). С. 206.

Литература

1. Алешин Д.А. Экономический анализ в практике зарубежного антимонопольного регулирования: монография / Д.А. Алешин, И.В. Князева, А.Г. Сушкевич. Новосибирск: НГТУ, 2016. 246 с.
2. Чхутиашвили Л.В. Антиконкурентные соглашения: зарубежный опыт / Л.В. Чхутиашвили // Вестник Тверского государственного университета. Серия: Экономика и управление. 2022. N 1 (57). С. 200 - 206.
3. Gellhorn E. Antitrust Law and Economics in a Nutshell / E. Gellhorn, W. Kovacic, S. Calkins. St. Paul: Thompson West, 2004. 617 p.

Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Коммерческое право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.

ИА ГАРАНТ