ЮРИСПРУДЕНЦИЯ: МАГИСТЕРСКИЕ, ДИПЛОМНЫЕ, КУРСОВЫЕ
Консультационные услуги студентам
Консультационные услуги студентам
Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Гражданский процесс. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии
Вернуться к списку статей по юриспруденции
ПРИНЦИП СВОБОДНОЙ ОЦЕНКИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ И СТАНДАРТЫ ДОКАЗЫВАНИЯ: ПОЛОЖЕНИЯ НЕМЕЦКОЙ ДОКТРИНЫ И ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОЙ ПРАКТИКИ И РОССИЙСКАЯ ПРАВОВАЯ ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ
А.А. КАРПОВА
Введение
Одним из наиболее интересных процессуальных явлений настоящего времени в российском цивилистическом процессе можно считать применение судами стандартов доказывания при рассмотрении некоторых категорий дел, главным образом обособленных споров в рамках дел о несостоятельности (банкротстве).
Как таковое понятие "стандарт доказывания" заимствовано из англосаксонских юрисдикций и означает "объективный критерий, на основании которого суд или присяжные оценивают доказательства для установления фактов дела" <1>. Мнение о необходимости введения в российский процесс стандартов доказывания высказывают ряд представителей правовой науки <2>, но разделяют его не все ученые <3>. А.Т. Боннер полагал, что свободная оценка "во многом означает отсутствие каких-либо связывающих суд своей обязательностью формальных критериев оценки доказательств" <4>.
--------------------------------
<1> Будылин С.Л. Внутреннее убеждение или баланс вероятностей? Стандарты доказывания в России и за рубежом // Вестник ВАС РФ. 2014. N 3. С. 25 - 57. См. также: Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. Екатеринбург, 1997. С. 112 - 114.
<2> См., напр.: Будылин С.Л. Внутреннее убеждение или баланс вероятностей? Стандарты доказывания в России и за рубежом; Смола А.А. Стандарты, доказывание и Верховный Суд // Вестник экономического правосудия РФ. 2018. N 8. С. 129 - 165; Карапетов А.Г., Косарев А.С. Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование // Вестник экономического правосудия РФ. Приложение к Ежемесячному журналу. 2019. N 5. Спецвыпуск. С. 3 - 96.
<3> См., напр.: Аргунов В.В., Долова М.О. О так называемых стандартах доказывания применительно к отечественному судопроизводству // Вестник гражданского судопроизводства. 2019. N 2. С. 76 - 104; Афанасьев С.Ф. Проблема истины в гражданском судопроизводстве. Саратов, 1999. С. 134.
<4> Боннер А.Т. Проблемы установления истины в гражданском процессе. М., 2017. С. 58 - 59.
Целью настоящей работы является исследование различных подходов к пониманию принципа оценки доказательств и стандартов доказывания в немецкой процессуальной доктрине и практике, сложившихся в определенном историческом контексте, с учетом судебной практики и современных представлений о стандартизации процесса доказывания и оценки доказательств для определения качественно новых базисных тенденций исследования этого явления и определения его места в российском цивилистическом процессе. Постановка данной цели объясняется как необходимостью учета исторического аспекта при формировании современного понимания того или иного процессуального явления <5>, так и важностью проведения аналогии при изучении интересуемых явлений за рубежом.
--------------------------------
<5> О том, что институт судебного доказывания "в своем генезисе" "с неизбежностью интегрирует традиционализм и национальную окраску в рационально-логические формы и, наоборот, рационально-логическое опосредует формами самобытной культурной наследственности", писала А.Г. Коваленко: Коваленко А.Г. Институт доказывания в гражданском и арбитражном судопроизводстве. М., 2002. С. 29 - 30.
1. Стандарты доказывания в России
Термин "высокий стандарт доказывания" впервые был использован в Постановлении Президиума ВАС РФ от 13 мая 2014 года N 1446/14 как правило о необходимости смягчения требований к доказыванию конкурсными кредиторами необоснованности требований другого кредитора, задолженность перед которым подтверждена решением третейского суда <6>.
--------------------------------
<6> Подробный анализ этого судебного акта см.: Смола А.А. Указ. соч.
Сейчас можно наблюдать довольно активное использование термина "стандарт доказывания" в актах Судебной коллегии по экономическим спорам (СКЭС) ВС РФ, при котором возникает мультипликационный эффект последующего цитирования этих позиций нижестоящими судами <7>.
--------------------------------
<7> По данным СПС "КонсультантПлюс" на 31.12.2022, количество судебных актов судов кассационных инстанций, в которых встречается в том или ином виде термин "стандарт доказывания", составляет свыше 9,7 тыс., а относительно судебных актов судов апелляционной инстанции эта цифра достигает свыше 20 тыс.
Например, в одном Определении закреплено применение более строгого стандарта доказывания при рассмотрении заявления о включении в реестр требований кредиторов должника его неминоритарного участника <8>. В другом Определении указано на применение более строгого стандарта доказывания при рассмотрении дела о взыскании денежных средств с должника по иску его аффилированного лица <9>. В третьем Определении стандарт доказывания характеризуется как критерии достаточности доказательств, которые позволяют признать требования обоснованными <10>.
--------------------------------
<8> См.: Определение ВС РФ от 04.06.2018 N 305-ЭС18-413.
<9> См.: Определение ВС РФ от 13.07.2018 N 308-ЭС18-2197.
<10> См.: Определение ВС РФ от 20.09.2018 N 305-ЭС18-6622.
Еще в одном Определении рассмотрен вопрос о признании недействительным дополнительного соглашения к договору об ипотеке, в соответствии с которым срок действия договора о залоге недвижимого имущества (ипотеки) сокращен до даты заключения данного соглашения <11>. Коллегия указала, что отказ от обеспечения по обязательству приводит к возникновению сомнений у "любого добросовестного и разумного участника гражданского оборота" о правомерности подобных действий. В связи с изложенным сделан вывод о снижении стандарта доказывания недобросовестности "по мере приближения даты совершения сделки к моменту, от которого отсчитывается период подозрительности (предпочтительности)". Как видно, в Определении используется интересная конструкция "темпорального снижения" стандарта доказывания (для лица, заявляющего о недействительности сделки) и соответствующего повышения (для лица, возражающего относительно заявления о недействительности сделки) по мере приближения к периоду подозрительности.
--------------------------------
<11> См.: Определение ВС РФ от 23.08.2018 N 301-ЭС17-7613(3).
Очевидно, что приведенные разъяснения не способствуют улучшению понимания технологии распределения бремени доказывания, поскольку возникает ряд вопросов относительно ее применения: как быстро и как сильно должно происходить снижение, каким образом это снижение влияет на бремя доказывания и т.д.
Коллегия дает своего рода магистральные разъяснения: стандарт доказывания "ясные и убедительные доказательства" должен применяться при рассмотрении дел по искам о взыскании убытков с контролирующих лиц, а "баланс вероятностей" - по спорам о признании недействительными сделок по специальным основаниям законодательства о банкротстве <12>.
--------------------------------
<12> Определение ВС РФ от 30.09.2019 N 305-ЭС16-18600(5-8).
Из анализа приведенных судебных актов следует сделать вывод, что применение стандартов доказывания в России можно назвать динамично развивающимся явлением современной судебной практики суда второй кассационной инстанции.
Тем не менее, несмотря на активное использование терминологии стандартов доказывания в судебных актах, она не получила ни четкого наполнения, ни легального закрепления. Более того - в каждом из судебных актов можно встретить разные модификации этого термина: "стандарт доказывания", "строгий стандарт доказывания", "более строгий стандарт доказывания", "повышенный стандарт доказывания" и др.
Как справедливо указывает И.В. Решетникова, "крайне важна законодательная или правоприменительная определенность в понимании самого института "стандарта доказывания", отсутствующего в законодательстве, что включается в обычный стандарт, а что - в повышенный стандарт доказывания" <13>.
--------------------------------
<13> Решетникова И.В. Презумпции и фикции в арбитражном процессе // Вестник гражданского процесса. 2019. N 1. С. 16 - 28.
Неясность и неопределенность, возникающие при попытке спрогнозировать особенности применения стандартов доказывания при рассмотрении тех или иных дел, приводят к эффекту неожиданности и не позволяют полагаться на стабильность правоприменения.
Все указанное выше требует от представителей науки гражданского процессуального права и арбитражного процессуального права большего включения и оперативного рассмотрения всех сопутствующих вопросов о допустимости имплементации термина "стандарт доказывания" в российское цивилистическое процессуальное право.
Не менее важно изучение доктринальных подходов к проблемам стандартов доказывания, выработанных в родственных нам странах романо-германской правовой семьи <14>.
--------------------------------
<14> Среди фундаментальных исследований на русском языке, посвященных в том числе данному вопросу, можно выделить следующее: Елисеев Н.Г. Доказывание в гражданском процессе Федеративной Республики Германия: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1985.
2. Немецкий подход к пониманию принципа свободной оценки доказательств в гражданском процессе
В соответствии с п. 1 § 286 Гражданского процессуального уложения Германии (далее - ГПУ) <15> провозглашается свободная оценка доказательств судом, в соответствии с которой суд решает, считать ли фактическое утверждение истинным или не соответствующим истине, на основании свободного убеждения.
--------------------------------
<15> Здесь и далее ссылки на Гражданское процессуальное уложение Германии приводятся по: Гражданское процессуальное уложение Германии: Вводный закон к Гражд. процессуальному уложению = Zivilprozessordnung Deutschlands mit Einfuhrungsgesetz / Пер. с нем.; введ. и сост. В. Бергманн. М., 2016. С. 95.
Данная норма содержит центральный принцип доказательственного права, а именно принцип свободной оценки доказательств, который можно считать результатом долгого исторического развития, итогом колебаний между свободным и ограниченным законом процессом оценки доказательств <16>.
--------------------------------
<16> См.: Baumgartel G., Laumen H.-W., Prutting H. Handbuch der Beweislast. Koln, 2019. S. 59 (author - H.-W. Laumen).
Как писал Г. Вальтер, историческое развитие показывает, что все попытки связать судью определенными правилами доказывания потерпели неудачу <17>.
--------------------------------
<17> Приводится по: Ibid.
Соответственно, для раскрытия современных академических воззрений по заявленным вопросам необходимо подробное исследование исторических предпосылок их формирования.
О важности осмысления закономерности "становления и развития доказательственного права" посредством применения историко-правового метода исследования с учетом понимания, какие именно факторы и как повлияли "на степень "самостоятельности" в выборе средств и методов доказывания в вопросе оценки доказательств, писал А.В. Аверин <18>.
--------------------------------
<18> Аверин А.В. Истина и судебная достоверность (Постановка проблемы). СПб., 2007. С. 231 - 232.
Пониманию предыстории вопроса перехода немецкого процессуального законодательства к правилу оценки доказательств на основании свободного убеждения судьи способствует подробное рассмотрение моделей (теорий) доказательств <19>.
--------------------------------
<19> Классификация моделей (теорий) доказывания взята здесь: Schweizer M. Beweiswurdigung und Beweismass. Rationalitat und Intuition // Jus Privatum. 2015. Band 189. S. 38 - 39. О данных теориях см. также: Вышинский А.Я. Теория судебных доказательств в советском праве. М., 1950. С. 138 - 143, 149 - 155.
Следует говорить о существовании следующих доказательственных моделей (теорий):
1) позитивная <20> (доказательственная сила средств доказывания строго регламентирована законом, факт может быть установлен, только если имеются предусмотренные законом доказательства: например, два свидетеля подтверждают одно и то же обстоятельство. При этом речь не идет о персональном внутреннем убеждении судьи о том, так ли на самом деле выглядит доказываемое обстоятельство, как оно представлено, судья выражает общее прежде установленное убеждение законодателя применительно к рассматриваемым обстоятельствам);
2) негативная <21> (доказательственная сила средств доказывания строго регламентирована законом, однако конкретные рамки закона, установленные для формирования критериев судебной оценки доказательств с помощью определенных предписаний, не обязывали судью выносить приговор подсудимому, если он не был убежден в представленных доказательствах. Элемент судебного убеждения препятствовал вынесению неправосудного судебного приговора в том случае, если он очевидно противоречил действительности);
3) контроль третьего лица (Drittkontrollmodelle);
4) смешанная субъективно-объективная;
5) субъективная.
--------------------------------
<20> См. также здесь: Gross C. Die Beweistheorie im canonischen Process: mit besonderer Rucksicht auf die Fortentwicklung derselben im gemeinen deutschen Civilprocess. Allgemeiner Teil. B. 1. Wien, 1867. S. 19; Eiker A. Die Prinzipien der "materiellen Wahrheit" und der "freien Beweiswurdigung" im Strafprozess. Berlin, 2001. S. 32.
<21> См. также здесь: Gross C. Op. cit. S. 19.
В работе, посвященной изучению особенностей суда присяжных в уголовном процессе, П. Фойербах излагал следующие мысли относительно негативной теории, предпочитая ее позитивной <22>: доказательная сила тех или иных средств доказывания устанавливается посредством закона, что защищает от судебного произвола, судьям "предоставлены очень широкие границы, которые окружают область правды... определенное соизмеримое пространство, не превращая их при этом в слепцов, но и препятствуя тому, что они на крыльях фантазии покинут область правды" <23>.
--------------------------------
<22> См.: Feuerbach P. Betrachtungen uber das Geschwornen-Gericht. Landschut, 1813. S. 130 - 133.
<23> Ibid. S. 133.
Модель контроля третьего лица (Drittkontrollmodelle) означает, что стороны защищены от произвольной оценки доказательств судом с помощью замещения персонального судебного убеждения убеждением (не существующего в реальности) благоразумного усредненного лица. Проблемой этой модели является невозможность ограничения данного несуществующего лица конкретными правилами, которыми можно было бы его убеждение регулировать <24>.
--------------------------------
<24> См.: Schweizer M. Op. cit. S. 39; Baumgartel G., Laumen H.-W., Prutting H. Op. cit. S. 73 (author - H.-W. Laumen).
Смешанная субъективно-объективная теория подразумевает, что судья при оценке доказательств не связан предписанными законом правилами, но в процессе формирования такой оценки он не может нарушать законы мышления и эмпирические законы. При этой форме оценки достигается баланс между свободой судьи и защитой от произвола. Внутреннее убеждение должно обеспечивать соответствие решения объективной истине, связанность обязанности следования законам мышления и эмпирическим законам гарантирует защиту от произвола <25>.
--------------------------------
<25> Schweizer M. Op. cit. S. 39.
Согласно субъективной теории оценки доказательств судья оценивает доказательства исключительно на основании своего внутреннего убеждения. Эта теория не нашла поддержки среди представителей немецкой науки гражданского процесса <26>.
--------------------------------
<26> Ibid. S. 40; Baumgartel G., Laumen H.-W., Prutting H. Op. cit. S. 73 (author - H.-W. Laumen).
Встречаются и другие варианты классификации моделей оценки доказательств с подразделением их на четыре большие группы <27>:
1) субъективные теории (модель, основанная на внутреннем убеждении судьи, модель убежденности в истине);
2) объективные теории:
2.1) экстремальное убеждение: в этой модели от судьи требуется установление объективной истины без учета его внутреннего убеждения. Х.-В. Лаумен в качестве примера таковой приводит применяемую в раннем ГДР модель оценки доказательств, которая фокусировалась на необходимости поиска объективной истины;
2.2) математическое выражение результатов оценивания доказательств: установление вероятности достоверности доказательств посредством математических формул. Эта модель также подверглась критике ученых, поскольку не имеется точных числовых данных в качестве предпосылки для применения математических методов;
2.3) оценка доказательств на базе естественнонаучных методов: в делах об установлении отцовства основное доказательство формируется посредством естественнонаучных методов, что дает предпосылки к появлению мнения о том, что апеллирование к убеждению судьи при установленной посредством проведения экспертизы вероятности отцовства свыше 99,73% является только формальностью, от которой можно было бы отказаться. Однако представители указанного мнения не учитывают, что судья должен быть убежден в законности и допустимости этого экспертного заключения;
3) модели, опирающиеся на теорию вероятности (вынесение решения, основанного на вероятности; вынесение решения, основанного на теории превалирующей вероятности), о которых подробнее речь пойдет в следующей части настоящей работы;
4) модель контроля третьего лица, основные черты которой были описаны выше.
--------------------------------
<27> Нижеприведенная классификация взята здесь: Ibid. S. 73 - 79 (author - H.-W. Laumen).
Оценивая различные теории, Х.-В. Лаумен полагал, что выбор наиболее приемлемой из них должен быть обусловлен такой целью гражданского судопроизводства, как достижение правового положения, которое основано на судебном решении, вынесенном в соответствии с регламентированным нормами права порядком судопроизводства и с понятием справедливости. Эта цель может быть достигнута, только если процесс установления обстоятельств дела будет организован в рамках строго урегулированного нормами права судебного разбирательства с наибольшим приближением его результатов к истине, что реализуется через комбинацию субъективных и объективных элементов <28>.
--------------------------------
<28> Ibid. S. 73 - 79 (author - H.-W. Laumen).
Введению в немецкий гражданский процесс принципа свободной оценки доказательств на основании убеждения судьи довольно долго препятствовало сопротивление большинства немецких юристов (П. Фойербах, К.И.А. Миттермайер, Г.Э. фон Глобиг и др.), отклонявших французское учение о внутреннем убеждении судьи (conviction intime <29>) <30>.
--------------------------------
<29> Переход к суду присяжных и к оценке доказательств на основании внутреннего убеждения судьи произошел во Франции при принятии Декрета от 16/29 сентября 1791 г. См.: Schweizer M. Op. cit. S. 56 - 57.
<30> Ibid. S. 55 - 60.
В 1846 году прорыву в данном вопросе содействовала вышедшая анонимно докладная записка Ф.К. фон Савиньи о принципиальных вопросах в отношении нового уголовно-процессуального кодекса, которая предшествовала последующим революционным изменениям в уголовном процессе <31>.
--------------------------------
<31> Ibid. S. 60.
Савиньи отрицал регламентированную законом формальную теорию доказательств, так как процесс формирования убеждения судьи зависит от многих отдельных факторов, "судебное усмотрение при оценке силы представленных ему допустимых доказательств не должно ограничиваться специально установленными законом правилами", но отмена законодательно предписанных правил оценки доказательств не означает, что судья абсолютно свободен в формировании своего убеждения на иррациональной основе <32>.
--------------------------------
<32> См.: Schletter H. Jahrbucher der deutschen Rechtswissenschaft und Gesetzgebung. Erlangen, 1858. S. 171.
В качестве гарантии защиты от судебного произвола при установлении фактов в системе свободной оценки доказательств Савиньи рассматривал последующее письменное обоснование судьей вынесенного решения и контроль суда второй инстанции, который был вправе принять меры в случае, если установит нарушение судом первой инстанции "общих законов мышления, опыта и человеческих знаний" <33>.
--------------------------------
<33> Ibid.
Таким образом, французское учение о внутреннем убеждении (conviction intime) как убеждении, основанном на внутреннем инстинктивно обусловленном впечатлении, было трансформировано в Германии в учение о conviction raisonee - разумном убеждении, основанном на рациональных причинах. Это правило было введено в Германии в 1846 году применительно к уголовному процессу <34>, однако в гражданском процессе оно появилось на 30 лет позже <35> и сопровождалось серьезным сопротивлением, аргументированным наличием опасности того, что одни и те же обстоятельства ввиду различных доказательных правил в гражданском и уголовном процессе могут быть оценены с различным результатом <36>.
--------------------------------
<34> Как правило, во многих немецких землях введение свободной оценки доказательств сопровождалось введением суда присяжных. Там, где был введен суд присяжных, принималось неоспоримо, что от непрофессиональных судей нельзя требовать принятия решений с учетом предустановленных законом доказательственных правил. Соответственно, там, где суд присяжных не был введен, оценка доказательств на основании предустановленных законом правил считалась неотъемлемой защитой от судебного произвола. См.: Schweizer M. Op. cit. S. 65.
<35> С принятием в 1876 году Гражданского процессуального уложения в § 259; в почти неизменном виде данная норма актуализирована в § 286 Германского гражданского уложения. См.: Schweizer M. Op. cit. S. 65.
<36> Ibid. S. 61 - 62.
М. Бринкманн приводит интересное наблюдение о том, что в основу формулировки, используемой в современной норме ч. 1 § 286 ГПУ, положена мысль Канта о различении Furwahrerachten и Furwahrhalten: "убеждение" является особенной формой полагания истинным и представляет собой субъективное понятие, которое, однако, содержит в себе и интерсубъективный момент, состоящий в том, что лицо, принимающее решение, выражает его общепризнанным. Если фактически имеется общепризнанность и она должна быть определена, то, по мнению Канта, необходимо говорить о достоверности <37>.
--------------------------------
<37> См.: Brinkmann M. Das Beweismass im Zivilprozess aus rechtsvergleichender Sicht. Koln, 2005. S. 42.
В настоящее время наиболее распространенным является такое понимание лежащего в основе современной доказательной модели Германии сочетания элементов: к отличительному критерию внутреннего убеждения в истине прибавляется объективный элемент - истина как идеальный объект; таким образом, речь идет о смешанной, субъективно-объективной, модели <38>. Судебное убеждение должно находиться в полном соответствии с такими объективными критериями, как правовая возможность, законы мышления и естествознания, эмпирические законы <39>.
--------------------------------
<38> См.: Baumgartel G., Laumen H.-W., Prutting H. Op. cit. S. 73 (author - H.W. Laumen); Schweizer M. Op. cit. S. 39.
<39> См.: Jackel H. Das Beweisrecht der ZPO. Ein Praxishandbuch fur Richter und Rechtsanwalte. Stuttgart, 2009. S. 140.
Л. Розенберг следующим образом интерпретирует норму п. 1 § 286 ГПУ: судья формирует убеждение с учетом общего содержания судебного разбирательства и результатов оценки доказательств, излагая в решении руководящие мотивы своего убеждения. Здесь не может быть достаточно общих выражений, убеждение должно быть сформировано с учетом законов мышления и опыта и доступно для понимания, быть рационально обоснованным в целях последующей самопроверки и контроля посредством проверочной инстанции <40>.
--------------------------------
<40> См.: Rosenberg L., Schwab K.H., Gottwald P. Zivilprozessrecht. Munchen, 2010. S. 632.
Соответственно, в понятие свободной оценки доказательств вкладывается свобода от предусмотренных законом правил, но не свобода от законов мышления, физики и эмпирических законов: судья должен дать отчет о причинах своего убеждения в верности или неверности того или иного утверждения о факте <41>.
--------------------------------
<41> Baumgartel G., Laumen H.-W, Prutting H. Op. cit. S. 64 (author - H.-W. Laumen); Schweizer M. Op. cit. S. 79.
Оценка доказательства должна осуществляться свободно от "опеки" закона судьей под его ответственность. Формулировка нормы о вынесении решения с выяснением того, "следует ли считать фактическое утверждение истинным или не соответствующим истине", позволяет сделать вывод о том, что сфера применения судебного установления относительна, распространяется строго на конкретный процесс и не "должна иметь претензию на установление истины как таковой" <42>.
--------------------------------
<42> Цит. по: Leipold D. Beweismass und Beweislast im Zivilprozess: Vortrag gehalten vor der Juristischen Gesellschaft zu Berlin am 27. Juni 1984. Berlin, 1985. S. 10 - 11.
Указанное проявляется в следующих примерах из судебной практики: "отсутствуют препятствия основывать внутреннее убеждение только исходя из достоверности и убедительности искового заявления" <43>, "отсутствуют препятствия отдавать утверждению стороны большее предпочтение, чем показанию свидетеля или эксперта" <44>, "суд свободен принять за доказанное утверждение, которое опровергается посредством множества показаний свидетелей" <45>.
--------------------------------
<43> BVerfG NJW 17, 3218, 3220 [BVerfG 01.08.2017 - 2 BvR 3068/14]. Rz. 58.
<44> BVerfG NJW 01, 2531, 2532 [BVerfG 21.02.2001 - 2 BvR 140/00]; BGH NJW 99, 363, 364 [BGH 16.07.1998 - I ZR 32/96].
<45> KG MDR 04, 533 [KG Berlin 03.11.2003 - 22 U 136/03]; NJW-RR 10, 1113, 1114 [KG Berlin 19.10.2009 - 12 U 227/08].
Примерами судебных разъяснений о том, каким именно образом законы мышления, опыта должны влиять на процесс оценки доказательств, могут являться следующие: "...по делу о дорожно-транспортном происшествии судья должен учитывать физические законы кинетической энергии", в делах о строительстве - "физические законы статики", в делах по установлению отцовства - "биологические законы наследования". Суд связан также "опытным законом о том, что при концентрации алкоголя в крови 1,1 промилле и выше водитель является абсолютно неспособным к вождению автомобиля", "нарушением законов мышления может являться ситуация, когда косвенные доказательства учитываются только в пользу одной из сторон, несмотря на то, что они также поддерживают позицию противоположной стороны в процессе, или если установленное обстоятельство может привести только к определенному выводу, который суд не сделал" <46>.
--------------------------------
<46> Цитаты из судебных актов приводятся по: Baumgartel G., Laumen H.-W., Prutting H. Op. cit. S. 64 (author - H.-W. Laumen).
Исключением из правила п. 1 § 286 ГПУ является п. 2 того же параграфа, которым закреплено, что в некоторых случаях суд обязан учитывать законодательно установленные правила оценки доказательств. Примерами нормативного установления данных правил можно считать следующие положения ГПУ: § 165, абз. 2 ч. 2 § 174, ч. 2 § 183, ч. 2 § 195, абз. 2 § 270, ч. 2 абз. 2 § 357, абз. 2 ч. 1 § 497, § 314, § 415 - 418, § 435, ч. 2 § 438 <47>.
--------------------------------
<47> Подробный анализ приводится здесь: Ibid. S. 66.
3. Немецкий подход к пониманию стандартов (критериев) доказывания
Вопрос о том, какая именно доказательственная модель положена в основу процесса оценки доказательств, предопределяет ответ на вопрос о критерии (стандарте) оценивания: субъективная модель не принимает в расчет какое-либо объективное выражение измерения судебного убеждения, объективная - девальвирует судебное убеждение, смешанная модель, напротив, стремится положить в основу оценки определенный критерий, который мог бы объективировать результаты убеждения вовне и тем самым предоставить гарантию защиты от судебного произвола и соответствия той или иной степени истины.
Наиболее распространенным подходом к пониманию критериев оценки доказательств (Beweiskriterium) в Германии является полное убеждение судьи в истине фактического утверждения, при этом стандарт доказывания, основанный на вероятностном подходе, отрицается большинством представителей науки гражданского процесса <48>.
--------------------------------
<48> См.: Leipold D. Op. cit. S. 7 - 8; Schweizer M. Op. cit. S. 540.
Как указывает М. Бринкманн, в судебных актах вышестоящей судебной инстанции практически отсутствуют высказывания на тему стандартов доказывания <49>.
--------------------------------
<49> См.: Brinkmann M. Op. cit. S. 42.
Самым знаменитым постановлением, цитируемым практически всеми исследователями данной темы, является дело о мнимой царской дочери Анастасии, которая пыталась выдать себя за единственную выжившую дочь императора Николая II. Выводы, которые были сделаны в соответствующем постановлении, в научной среде принимают за регламентированную вышестоящим судом формулу определения стандарта доказывания.
Верховный федеральный суд ФРГ в 1970 году <50> изложил следующий подход к пониманию полного убеждения судьи: "Судья может и должен ограничиваться... в фактически сомнительных случаях определенной степенью достоверности, пригодной для практической жизни, не исключающей полностью не устраненные сомнения... судье допустимо ограничиваться вероятностью, граничащей с уверенностью, неверно при этом не принимать во внимание необходимость убеждения судьи в истине" <51>.
--------------------------------
<50> BGH, 17.02.1970 III ZR 139/67.
<51> См.: Gottwald P. Auf dem Weg zu einer rationalen Beweiswurdigung. URL: https://www.markschweizer.ch/wp-content/uploads/2017/09/gottwald_FS_sutter-somm.pdf; Leipold D. Op. cit. S. 9; Baumgartel G., Laumen H.-W., Prutting H. Op. cit. S. 74 (author - H.-W. Laumen); Brinkmann M. Op. cit. S. 42.
В науке это постановление было воспринято неоднозначно, большинство ученых выражали критику относительно принятых формулировок. Например, были высказаны следующие мнения: из данного постановления не следует, какая именно степень достоверности позволяет судье достичь необходимого уровня убеждения в правильности (ложности) того или иного утверждения <52>, "было бы неправильно отказаться от требования к судье быть убежденным в истине", "бессмысленным также является, с одной стороны, требование достоверности, а с другой - акцентирование внимания на том, что не каждое сомнение может быть устранено" <53>.
--------------------------------
<52> Schweizer M. Op. cit. S. 453 - 454.
<53> Leipold D. Op. cit. S. 9.
Это постановление, по идее, позволило ученым, выражавшим мнение о необходимости перехода к вероятностному стандарту доказывания, толковать его в свою пользу и вместо судебного убеждения принимать за критерий достижение определенной степени объективной вероятности <54>.
--------------------------------
<54> Ibid.
Значительное влияние на постановку вопроса о необходимости разработки иного стандарта доказывания, основанного на определенной степени вероятности, в 1970-х годах оказала работа Г. Кегеля "Индивидуальная презумпция доказанности и распределение бремени доказывания согласно превалирующей вероятности", в которой было впервые изложено предложение понизить главный стандарт доказывания в гражданском процессе до "превалирующей вероятности" (Uberwiegende Wahrscheinlichkeit) и считать факт доказанным, только если его существование скорее вероятно, чем нет. Впрочем, что именно автор вкладывал в свое понимание вероятности, было неясно <55>.
--------------------------------
<55> См.: Schweizer M. Op. cit. S. 113 - 114.
Дискуссия о применении в Германии стандартов доказывания в контексте обоснования аргументов вынесения решения, построенного на определенных вероятностных заключениях судьи, возникла под воздействием достижений американского и скандинавского учения и интенсивно велась примерно с 1975 года (год появления диссертации Б. Маассена) до 1985 года <56>. С начала 1990-х годов она была сведена на нет в связи с категоричной позицией сторонников доказательственного критерия (Regelbeweismass), основанного на полном убеждении судьи в истине <57>.
--------------------------------
<56> Сторонником данного подхода был также Г.Й. Музилак, см. об этом: Leipold D. Op. cit. S. 6 - 7.
<57> Schweizer M. Op. cit. S. 428.
К числу критических замечаний относительно данной концепции высказывались следующие соображения: учение о превалирующей вероятности не находит воплощения в праве, противоречит норме ч. 1 § 286 ГПУ, согласно которой степень убеждения поставлена в зависимость от того, считать ли фактическое утверждение истинным или не соответствующим истине, а не "вероятно истинным" или "вероятнее, чем другие". Законодатель ставит в основу стандарта доказывания полное убеждение судьи в истине <58>.
--------------------------------
<58> Prutting H., Gehrlein M., Hrsg. ZPO Kommentar. 11. Auflage. Munchen, 2019. § 284 ZPO. Rn. 16.
Профессор Г. Прюттинг в 2010 году назвал позицию об установлении в качестве доказательственного стандарта "превалирующей вероятности" экстремальной, невозможной к появлению в немецкой правовой науке и упоминанию в комментариях к ГПУ <59>.
--------------------------------
<59> Цит. по: Schweizer M. Op. cit. S. 428.
В то же время позиции сторонников теории вероятностного подхода по вопросу о понимании самой сути вероятности не были и не являются едиными. В научной среде взгляды Г. Кегеля, Б. Маассена и ряда других ученых понимались как объективная теория, согласно которой необходима полная замена персонального убеждения судьи на объективный критерий принятия решения на основании вероятности <60>.
--------------------------------
<60> См.: Brinkmann M. Op. cit. S. 45 - 46.
Первым ученым, который поставил вопрос понимания вероятности в немецкоязычной правовой литературе, стал Х. Вайтнауер (1968). Он отклонил понимание вероятности в субъективном смысле, отдавая предпочтение пониманию вероятности в объективном смысле <61>.
--------------------------------
<61> См.: Schweizer M. Op. cit. S. 113 - 114.
Высказывалось также мнение, что ценность теории вероятности видится в том, что она предлагает ключевые правила, которые позволяют рационально и контролируемо обрабатывать информацию посредством последовательного соединения субъективного восприятия с другими предположениями <62>.
--------------------------------
<62> Bourmistrov-Juttner (1987) (приводится по: Schweizer M. Op. cit. S. 119).
В целом вероятность в работах ученых того времени понималась либо как степень убеждения, которая поставлена в смысловом ряду ниже уверенности, т.е. в строго субъективном контексте, либо в качестве описания действительности, т.е. в контексте разграничения с субъективным убеждением судьи и объективной вероятности, что обстоятельства дела таковы, как они и представлены <63>. Встречались также статистическая интерпретация понятия "вероятность" (Б. Маассен), либо определение вероятности в качестве логического понятия, разрешающего с учетом эмпирического познания устанавливать объективную степень подтверждения определенной гипотезы в отношении конкретного события (Р. Грегер), либо признание, что различные вероятности имеют разные области применения: например, вероятность конкретного случая может быть только субъективной (М. Хубер) <64>.
--------------------------------
<63> См.: Schweizer M. Op. cit. S. 113.
<64> Ibid. S. 116 - 119.
Ряд сторонников оценки доказательств на основании превалирующей вероятности высказывали также следующий аргумент в пользу своей концепции: вынесение решения на основании превалирующей вероятности приводит к более справедливому результату, чем применение правил распределения бремени доказывания. Фактически объективация стандарта доказывания посредством вероятности в ее объективном воплощении приводила сторонников данной концепции к отказу от правил распределения бремени доказывания <65>.
--------------------------------
<65> См.: Leipold D. Op. cit. S. 9.
По мнению М. Швайцера, который провел исчерпывающий анализ всех встречающихся в науке гражданского процесса Германии позиций, следует говорить о том, что при оценке доказательств необходимо принимать в расчет как субъективное, так и объективное понимание вероятности, поскольку субъективная теория вероятности основана на законах логики и позволяет объяснить, как могут быть непротиворечиво скомбинированы убеждения; объективная вероятность (в смысле теории вероятности) позволяет обосновать убеждения статистически при наличии соответствующих данных <66>.
--------------------------------
<66> См.: Schweizer M. Op. cit. S. 119.
Общепризнанным в немецкой доктрине цивилистического процесса является строгий стандарт, не подразумевающий каких-либо гибко изменяющихся в зависимости от обстоятельств, прагматично градуированных критериев <67>. Впрочем, из правила также имеются исключения, о которых речь пойдет ниже.
--------------------------------
<67> См.: Jackel H. Op. cit. S. 147.
Дискуссия о необходимости достижения определенности по вопросу надлежащего стандарта доказывания в гражданском процессе Германии возобновилась в связи с публикацией работы К. Клермонта и Э. Шервин, в которой была изложена критика континентального стандарта доказывания "полного убеждения" <68> в том смысле, что континентально-правовой гражданский процесс "делает попытки легитимации выгод от "мифа", что их судебные акты основаны только на истинных фактах, а не на простой вероятности" <69>.
--------------------------------
<68> См.: Schweizer M. Op. cit. S. 428.
<69> Цит. по: Brinkmann M. Op. cit. S. 1 - 2. О дискуссии К. Клермонта и Э. Шервин и ответе на нее со стороны М. Таруффо подробнее см.: Аргунов В.В., Долова М.О. Указ. соч.
Докторант Г. Прюттинга М. Бринкманн, как бы во многом отвечая на заявленные претензии, провел сравнительно-правовое исследование, по итогам которого пришел к выводу, что концептуальные различия в системе стандартов доказывания стран общего права и немецкой системы отсутствуют. По его мнению, судебное убеждение (немецкая концепция), или conviction intime, и баланс вероятностей для стран общего права - это, по сути, две стороны одной медали <70>. В обоснование своего вывода он привел ряд аргументов: поскольку целью установления обстоятельств дела является признание утверждения истинным в том случае, если оно будет доказано, необходимо выяснить, каким условиям должно удовлетворять утверждение, чтобы быть признанным истинным. На этот вопрос, по мысли Бринкманна, в обеих правовых системах дается одинаковый ответ: критерием проверки истинности утверждения является его субъективная оценка. Бринкманн разделяет такие понятия, как судебное убеждение и его мотивировочное обоснование. Если для первого отсутствуют какие-либо стандарты, поскольку убеждение не может быть измерено в каких-либо степенях, то для второго необходимо рациональное обоснование, которое делает результат доступным для понимания внешнего пользователя. В качестве доказательства различения этих явлений законом ученый ссылается на положения ч. 1 § 286 и ч. 3 § 313 ГПУ, в последнем при этом указано, что "мотивировочная часть решения содержит краткое обобщение доводов, на которых основывается решение по фактическим и юридическим обстоятельствам" <71>.
--------------------------------
<70> Brinkmann M. Op. cit. S. 1 - 2.
<71> Ibid. S. 61 - 64.
Решения не могут измеряться одним и тем же уровнем правильности, поскольку уверенность в истинности зависит от множества факторов и колеблется от случая к случаю. Именно такой ход мыслей позволяет Бринкманну совместить две системы: факт обоснован, если судья убежден, что спорное утверждение истинно, и это убеждение подтверждается совокупностью имеющихся доказательств. Как в отношении процесса формирования убеждения, так и в отношении вопроса о том, в какой степени необходимо убеждение, судья свободен и только в законом определенном объеме скован доказательственными правилами <72>.
--------------------------------
<72> Ibid.
Тем не менее нельзя утверждать, что модель полного убеждения судьи в немецком цивилистическом процессе является единственно верным стандартом, отступления от которого невозможны. Существует ряд ситуаций, в которых общепризнанным является снижение требований к стандарту полного убеждения судьи.
Важно отметить, что возможное снижение стандарта доказывания допустимо, только если это допускается или предписывается законом <73>.
--------------------------------
<73> Prutting H., Gehrlein M., Hrsg. Op. cit. § 284 ZPO. Rn. 16.
В ряде случаев требуется не доказать факт, а привести достаточное подтверждение (ч. 1 § 294 ГПУ): "Тот, кто обязан доказать вероятность фактического утверждения, может использовать любые средства доказывания, включая подтверждение, равносильное присяге". Примером толкования этой нормы высшей судебной инстанцией является следующее постановление: "Подтверждение, приводимое стороной в качестве доказательства утверждения, не исключает разумных сомнений... для подтверждения достаточна незначительная степень судебного убеждения. В отличие от доказательства (как степени полного убеждения судьи согласно ч. 1 § 286 ГПУ) в данном случае требуется установление вероятности. Утверждение является достаточно обоснованным, если существует превалирующая вероятность, что оно является правильным" <74>.
--------------------------------
<74> См.: BGH, 21.10.2010 - V ZB 210/09. Rn. 7.
Кроме того, имеются многочисленные правовые нормы, в которых хотя и не предусмотрено непосредственное использование подтверждения (ч. 1 § 294 ГПУ), но встречаются следующие речевые обороты: "может быть ожидаема с вероятностью" (ч. 2 § 252 ГПУ), "предположительная длительность жизни" (§ 844 II ГПУ) и т.д. Аналогичное наблюдается и в нормах, которые предоставляют судье полномочие по оценке (например, § 3 и 287 ГПУ).
П. Польман отмечает, что сниженный стандарт доказывания предусмотрен также для разрешения вопросов наложения судом ареста (это обусловлено срочностью решения вопроса) <75>.
--------------------------------
<75> См.: Pohlman P. Zivilprozessrecht. Munchen, 2014. S. 157.
Помимо этого, понижение стандарта доказывания по отношению к установленному законом стандарту полного убеждения судьи допускается в исключительных случаях при необходимости судебного толкования права, обусловленной вескими причинами <76>. В частности, когда реализация правового притязания принципиально возможна и в противном случае норма, предусматривающая данное притязание, будет лишена какого-либо смысла <77>.
--------------------------------
<76> См.: Baumgartel G., Laumen H.-W., Prutting H. Op. cit. Rz. 15 (author - H.-W. Laumen).
<77> См.: Prutting H., Gehrlein M., Hrsg. Op. cit. § 286 ZPO. Rn. 26.
Тем не менее вопросы разграничения указанных степеней вероятности для практики остаются не разрешенными в полном объеме <78>.
--------------------------------
<78> См.: Jackel H. Op. cit. S. 147.
Понижение стандарта доказывания, по мнению М. Швайцера, можно считать одним из способов облегчения положения стороны, обязанной выполнить бремя доказывания (наряду с презумпциями, а также правилами о переходе бремени доказывания в определенных ситуациях) <79>.
--------------------------------
<79> См.: Schweizer M. Op. cit. S. 468.
Что касается повышения стандарта доказывания, то ввиду и без того очень жестких требований к установленному законом стандарту случаи повышения встречаются в законе крайне редко.
Как следует из комментария Г. Прюттинга, к ним можно отнести ряд норм ГГУ, в формулировке которых присутствует слово "явно", "определенно", например: ч. 1 § 319, ч. 1 § 660, ч. 3 § 2155, ч. 1 § 2217. Законодатель в этих случаях нормирует судебное убеждение с помощью особо высоких требований к судебному убеждению <80>.
--------------------------------
<80> См.: Munchener Kommentar zur Zivilprozessordnung mit Gerichtverfassungsgesetz und Nebenggesetzen. Munchen, 2020. Rz. 43 (author - H. Prutting).
Один из центральных аргументов сторонников теории превалирующей вероятности основан на теории принятия решений: цена ошибки вынесения отказного решения по отношению к существующему материально-правовому требованию эквивалентна цене ошибки вынесения положительного решения по отношению к несуществующему материально-правовому требованию <81>.
--------------------------------
<81> См.: Schweizer M. Op. cit. S. 439 - 453.
Аргументация против этого тезиса состоит в ином критерии для определения значимости цены ошибки: более высокой будет та цена ошибки, при которой происходит нарушение status quo - состояния, существовавшего до подачи иска <82>.
--------------------------------
<82> См.: Baumgartel G., Laumen H.-W., Prutting H. Op. cit. S. 80 - 133 (author - H.-W. Laumen).
Сторонники теории полного убеждения судьи указывают на то, что цена ошибки уже учтена при распределении бремени доказывания <83>, в связи с чем отсутствует необходимость повторно ее учитывать при определении границы принятия решения. Законодатель принимает во внимание риски цены ошибки непосредственно при формулировании норм как правообосновывающих, правоотрицающих, правопрепятствующих, правоприостанавливающих <84>.
--------------------------------
<83> Согласно нормативной теории Л. Розенберга каждая сторона несет бремя доказывания благоприятной для нее нормы права (той нормы, действие которой направлено в ее пользу). Чтобы конкретизировать благоприятные предпосылки, необходимо разделение всех норм на правообосновывающие, правоотрицающие, правопрепятствующие и правоприостанавливающие, которое осуществляется с помощью их лингвистического толкования. См.: Seibl M. Die Beweislast bei Kollisionsnormen. Tubingen, 2009. S. 115; Rosenberg L., Schwab K.H., Gottwald P. Op. cit. § 115. S. 646.
<84> См.: Baumgartel G., Laumen H.-W., Prutting H. Op. cit. S. 80 - 133 (author - H.-W. Laumen).
По мнению Г. Вальтера, "идеальной целью установления обстоятельств спорного дела должно являться их согласование с действительностью, иначе говоря, с объективной истиной. Признание, что факт является скорее вероятным, этой цели не отвечает..." <85>.
--------------------------------
<85> Цит. по: Schweizer M. Op. cit. S. 518 - 519.
Кроме того, сторонники модели полного судебного убеждения указывают на невозможность количественного выражения результатов исследования доказательств <86>, разница между 49% убеждения и 51% убеждения весьма незначительна и не позволяет вынести решение в пользу той или иной стороны <87>.
--------------------------------
<86> См.: Baumgartel G., Laumen H.-W., Prutting H. Op. cit. S. 80 - 133 (author - H.-W. Laumen).
<87> См.: Schweizer M. Op. cit. S. 520.
В литературе встречается также ряд иных аргументов сторонников полного убеждения судьи: "...судья, который принимает решение на основании определенной степени убеждения, не станет проверять результаты доказывания столь тщательно, как судья, который должен быть убежден в действительности обстоятельства" (К. Мейер), "истец может из большинства процессуальных оппонентов выбрать именно того, против кого ему проще всего привести доказательства, при этом он имеет достаточное количество времени подготовить свой иск и средства доказывания. Ответчик, напротив, ограничен процессуальными сроками. Процессуальное равноправие в связи с этим возможно только при установлении более высокого стандарта доказывания по сравнению с превалирующей вероятностью" (Б. Фукс) <88>.
--------------------------------
<88> Цит. по: Ibid. S. 526 - 529.
4. Подход М. Швайцера к обоснованию наиболее приемлемого стандарта доказывания <89>
--------------------------------
<89> Данная часть работы является итогом анализа пятой и шестой глав книги: Ibid. S. 423 - 597, 599 - 605.
Исчерпывающий анализ всех сложившихся в немецкой доктрине подходов к пониманию стандартов доказывания позволил М. Швайцеру предложить собственное обоснование наиболее приемлемой модели стандарта доказывания посредством сравнения модели превалирующей вероятности с поддерживаемой в академических кругах большинством ученых моделью полного убеждения судьи.
Сравнение осуществлялось ученым исходя из ответа на вопрос о цели, положенной в основу гражданского судопроизводства, с установлением в качестве критерия правильности принятого решения величины издержек (потерь, расходов) как цены неверного решения.
Если целями процесса являются осуществление материальных прав субъектов и разрешение конфликта между ними, то, по мысли Швайцера, они наилучшим образом достигаются только тогда, когда стандартом доказывания является превалирующее убеждение в истинности утверждения о фактах, обосновывающих исковое притязание. В частности, при принятии правильного решения издержки отсутствуют, так как заданная цель достигнута. В том случае, если решением по существу иска подтверждается притязание, которого фактически нет, поскольку лежащая в основе данного решения реконструкция фактических обстоятельств не соответствует действительности, цель защиты материально-правового притязания не достигнута ровно в той же степени, как если фактически не существующее притязание будет подтверждено судебным решением.
Защита несуществующего притязания не должна оцениваться как более нежелательная для правопорядка, чем отказ в защите существующего притязания, и наоборот. Иными словами, два этих последствия равносильно нежелательны для правопорядка, поскольку цель разрешения конфликта не достигается как при корректном судебном решении, так и при ложном, но обеспеченном законной силой.
Такие рассуждения позволяют Швайцеру заключить, что оптимальным является стандарт доказывания превалирующего убеждения, который раскрывается посредством следующего правила: судья принимает обосновывающие притязание утверждения о фактах за истинные, если он убежден в том, что они скорее истинны, чем ложны. Поскольку цена ошибки идентична в обоих случаях, граница принятия решения должна быть достигнута при степени субъективной вероятности свыше 50%.
Исследование проблемы, связанной с парадоксом конъюнкции <90>, позволило М. Швайцеру прийти к ряду важных выводов.
--------------------------------
<90> Подробное описание данного явления см.: Карапетов А.Г., Косарев А.С. Указ. соч. С. 34 - 35.
Разрешение вопроса о том, применяется ли стандарт доказывания к каждому элементу фактического состава (требующему обоснования утверждению о факте), которые включены в соответствующий состав, необходимый для удовлетворения материально-правового притязания, либо к совокупности данных элементов, является основополагающим в целом при поиске ответа на вопрос о выборе правильной модели стандарта доказывания.
Парадокс конъюнкции состоит в следующем: если каждый отдельный элемент правового состава не зависит от другого элемента в этом составе, т.е. возникновение одного из них не обусловливает возникновение другого, то для их совместного возникновения (сочетания) необходимо перемножение вероятностей существования каждого из них в отдельности, а это приводит к снижению общей вероятности их сочетания.
Соответственно, в том случае, когда норма, обосновывающая материально-правовое притязание, состоит из четырех элементов состава (например, для внедоговорной ответственности это вина, противоправность, убыток и причинно-следственная связь) и при этом лицо, устанавливающее факты, видит субъективную апостериорную вероятность существования каждого из указанных элементов на уровне свыше 70%, то вероятность того, что все элементы сочетаются вместе, находится на уровне 0,7 x 0,7 x 0,7 x 0,7 = 0,24. Очевидно, что вероятность каждого отдельного элемента ощутимо больше совокупной вероятности. Стоит ли говорить, что при таком подходе снижения совокупной вероятности вовсе не может быть речи о высоком пороге стандарта доказывания.
Таким образом, парадокс конъюнкции показывает, что превалирующая апостериорная вероятность для истинности всех элементов состава нормы, обосновывающей материально-правовое притязание, является более строгим стандартом, чем превалирующая вероятность для каждого конкретного элемента состава.
Среди сторонников теории превалирующей вероятности нет ясности в вопросе о том, должна ли учитываться вероятность каждого отдельного элемента или она распространяется одномоментно на всю совокупность элементов.
Критики теории превалирующей вероятности также выражают различные мнения по данному вопросу, однако позиция большинства ученых (Г. Вальтер, Г. Прюттинг, Р. Грегер) сводится к необходимости распространения убеждения на каждый элемент отдельно.
Соответственно, по мысли М. Швайцера, теория субъективной вероятности показывает, что граница принятия решения при вероятности, учитывающей все составляющие элементы состава, достижима труднее тогда, когда отдельные элементы независимы друг от друга или по меньшей мере недостаточно хорошо соотносятся друг с другом. Если в рамках теории полного убеждения принять за основу степень убеждения в 80% по отношению к каждому конкретному элементу состава, то общее убеждение в том, что все утверждения истинны при наличии 4 независимых друг от друга утверждений, упадет до 50%. При степени убеждения в 90% общая вероятность снижается до 50% при наличии 7 независимых элементов состава, при степени убеждения в 95% необходимо 14 независимых элементов.
Логика теории субъективной вероятности диктует, что общая совокупная вероятность наличия всех независимых элементов не может быть выше, чем вероятность одного из них. Следовательно, необходимо, чтобы каждый элемент был подтвержден с более чем 50%-ной вероятностью, иначе совокупная вероятность быстро упадет ниже 50%.
Изложенные закономерности показывают, что общая вероятность всех элементов состава быстро снижается, если требуется высокая степень убеждения в наличии каждого отдельного элемента состава. Иначе говоря, общая вероятность наличия всех элементов состава требует при стандарте доказывания "полное убеждение судьи" вероятность немногим большую, чем стандарт превалирующего убеждения. Швайцер полагает, что представители господствующего ныне в Германии учения упускают эту закономерность, при которой общая совокупность при установке высокой степени вероятности отдельных элементов падает до границы в 50%.
Тем не менее все вышесказанное не означает, что разницы между исследуемыми стандартами не имеется вовсе: наиболее очевидно это в случаях, когда спорным является только один элемент состава, потому что остальные утверждения бесспорно доказаны или не оспариваются.
Согласно учению о превалирующем убеждении иск должен быть удовлетворен, если этот единственный оспариваемый элемент, по убеждению судьи, скорее истинный, чем ложный. В соответствии с учением о полном убеждении иск будет удовлетворен только тогда, когда вероятность превышает 90%. Иными словами, разница проявляется именно там, где только малое количество утверждений является спорным. Парадокс конъюнкции вносит важную поправку в дискуссию о правильном стандарте доказывания, поскольку важно быть последовательным в вопросе о том, чего именно касается судебное убеждение - истинности всех правоподтверждающих утверждений о фактах или истинности каждого отдельного утверждения.
Таким образом, М. Швайцер приходит к выводу, что разница между стандартами превалирующей вероятности и полного убеждения судьи менее значительная, чем это обычно считается, но только тогда, когда осознается ответ на вопрос, к чему именно должно относиться убеждение для исходящего из теории принятия решений обоснования стандарта доказывания. Единственно важным для такого стандарта является оценка истинности (ложности) совокупности фактов, обосновывающих материально-правовое притязание. Господствующее учение, напротив, делает акцент именно на отдельные элементы состава. Убеждения относительно тех составов, которые состоят из большого количества независимых элементов, намного сложнее достигнуть.
Заключение
Существовавшая до XIX века система оценки доказательств, основанная на ограничении суда строго регламентированными правилами, для представителей немецкой науки того времени долгое время считалась эталонным способом борьбы с судейским произволом. Именно необходимость преодоления последнего использовалась в качестве аргумента в многолетней дискуссии о переходе к системе оценки доказательств на основании полного убеждения судьи.
Тем не менее полноценный переход в исключительно субъективную систему оценки доказательств так и не состоялся. Общепризнанной является смешанная система оценки доказательств, в которой имеются определенные ограничения убеждения судьи по тем или иным вопросам.
В свою очередь, опасения судейского произвола и в настоящее время не позволяют большинству представителей немецкой доктрины отказаться от своих консервативных взглядов на оценку доказательств, основанную на полном убеждении судьи в истине утверждения о факте, в пользу модели, базисом которой является вероятностный подход. Возникшая в конце прошлого столетия дискуссия о приемлемой модели стандартов доказывания длится уже не одно десятилетие.
Подобный консерватизм показателен и может в какой-то мере послужить наглядным пособием эволюционного развития изучаемого явления исподволь, в академической среде, с большим количеством пробных экспликаций по всем сопутствующим вопросам на сферу правоприменения с тем, чтобы в итоге выбрать наиболее оптимальный вариант переноса результатов научных изысканий в область практического правоприменения.
Настойчивое непринятие вероятностной регламентации стандарта доказывания в академической среде свидетельствует о бережном отношении представителей немецкой науки к ее многовековым достижениям, недостойным быть искаженными или сломленными в одночасье.
Если обратиться к предыстории вопроса свободной оценки доказательств в России, то впервые она была провозглашена в российском дореволюционном гражданском процессе в Уставе гражданского судопроизводства в формулировке "по убеждению совести" (ст. 102, 129, 411) <91>. Однако подробный анализ применения данных норм в дореволюционных доктринальных источниках и судебной практике позволил сделать вывод о том, что суд не был в полной мере свободен при оценке доказательств.
--------------------------------
<91> См.: Судебные уставы Российской империи (в сфере гражданской юрисдикции): Сб. М., 2017.
Как указывал И.Е. Энгельман, в тех случаях, где определенные формы возникновения права предписаны законом, судьи связаны этим законом: судьи "должны обосновывать, каким образом пришли к убеждению в наличности обстоятельств, из коих выводят существование признаваемого ими права. Вывод непременно должен основываться на разборе юридического значения положительных данных и не может быть заменен ссылкою... на голословное "внутреннее убеждение" или на личное чувство" <92>.
--------------------------------
<92> Энгельман И.Е. Курс гражданского судопроизводства. Издание третьего учебника русского гражданского судопроизводства, исправленное и дополненное. Юрьев, 1912. С. 286 - 287. Об ограничении свободной оценки доказательств судом в некоторых случаях пишет также Е.В. Васьковский, см.: Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. 2-е изд., перераб. М., 1917. С. 263.
Это подтверждается материалами судебной практики: суд "обязан сообразовывать свое заключение о доказательствах с законами, определяющими их силу и значение" (дело N 1010 за 1872 г. <93>), "постановляя решения по делам гражданским, мировой судья обязан основывать их не на безотчетном убеждении, а на соображениях, выведенных из обстоятельств дела и законов (дела N 1867/47, N 1869/376, N 1870/1717, N 1872/895 <94>).
--------------------------------
<93> См.: Исаченко В.Л. Свод кассационных положений по вопросам русского гражданского процессуального права за 1866 - 1913 годы. СПб., 1914. С. 138.
<94> См.: Яблочков Т.М. Практический комментарий на Устав гражданского судопроизводства. Т. 1. Основы гражданского процесса. Ярославль, 1913. С. 103.
По итогам исследования, посвященного развитию теории формальных доказательств, В.В. Аргунов и Е.В. Салогубова делают выводы о том, что российский дореволюционный гражданский процесс "развивался в духе европейской традиции формальных доказательств": убеждение судьи при оценке доказательств было ограничено "как со стороны закона, так и со стороны морали и нравственности" <95>.
--------------------------------
<95> Аргунов В.В., Салогубова Е.В. Развитие теории формальных доказательств и ее влияние на современное гражданское судопроизводство // Вестник гражданского процесса. 2019. N 1. С. 59 - 95.
Все вышеизложенное позволяет заключить, что как с позиций развития подходов к стандартам доказывания в родственной правовой системе, так и с позиций истоков формирования принципа свободной оценки доказательств в дореволюционной России разработка стандартов доказывания посредством правоприменительной практики, без учета научных достижений и исследований, в современном гражданском процессе является более чем преждевременной.
Сделанные промежуточные выводы позволяют возвратиться к исходной точке настоящей работы, а именно к правоприменительной практике Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ.
В упомянутом ранее Определении N 301-ЭС17-7613(3) при более внимательном приближении наблюдается следующая закономерность: все-таки речь в нем идет о стандартах доказывания не как о критериях оценки доказательств <96>, а как о последствиях опровержения презумпции добросовестности стороны сделки в виде перемещения бремени доказывания (в формулировке Коллегии - "бремени процессуальной активности").
--------------------------------
<96> Мысль о том, что стандарты доказывания в значении, придаваемом этому термину Судебной коллегией ВС РФ, отличаются от исконно англосаксонских аналогов, находит свое отражение также здесь: Будылин С.Л. Стандарты доказывания в банкротстве. По мотивам Определения Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 04.06.2018 N 305-ЭС18-413 // Вестник экономического правосудия РФ. 2018. N 11. С. 130 - 158.
Детальный анализ ряда судебных примеров, приведенных в самом начале настоящей работы, также позволяет сделать аналогичный вывод: понятие "стандарты доказывания" используется в качестве речевого оборота, способствующего выражению процесса распределения (уточнения) бремени доказывания <97>.
--------------------------------
<97> Эта идея в том или ином виде выражалась многими учеными, см., напр.: Аргунов В.В., Долова М.О. Указ. соч. С. 76 - 104.
В связи с этим возникает важный вопрос о правовой природе российских "практикопорожденных" стандартов доказывания и их возможном влиянии на развитие цивилистического процесса в целом.
Если допустить правовую возможность измерения убеждения суда определенной степенью вероятности, то следует поставить вопрос о том, не придется ли изменить доктринально обоснованные и воплощенные в фундаментальных принципах гражданского процесса подходы к пониманию природы судебного решения и его воздействия на правоотношение. Ведь если судья при вынесении решения исходит из вероятности истинности тех или иных утверждений, положенных в основу решения, не приведет ли это к изменению понимания правовой природы законной силы решения (его обязательности, неопровержимости, исключительности, исполнимости и преюдициальности), не породит ли сомнения в правосудии? Каким именно образом стороны будут обжаловать судебные акты, возможно ли будет при несогласии с судебным решением обжаловать в вышестоящую инстанцию именно степень убеждения судьи, приводя аргументы о необходимости ее повышения по тем или иным обстоятельствам? В каком соотношении можно будет формировать стандарты доказывания и правила распределения бремени доказывания - нужно ли будет установить одно генерализованное правило о стандарте доказывания либо в целях защиты отдельных субъектов права необходимы его модификации по тем или иным категориям дел (т.е. требования к порогу вероятности будут либо повышаться, либо понижаться в зависимости от категории дела)?
Очевидно, что российские стандарты доказывания в настоящее время представляют собой, скорее, экстренный способ решения той или иной правоприменительной проблемы судебной практики в отсутствие какой-либо реакции законодателя. Однако думается, что российский цивилистический процесс к появлению стандартов доказывания в их оригинальном смысле не готов.
В обоснование этого вывода можно обратиться только к одной из всех существующих проблем, препятствующих иному выводу, - к проблеме качества формулирования норм материального права, отвечающих за распределение бремени доказывания. В некоторых случаях можно увидеть обилие оценочных категорий, которые довольно трудно доказать в суде по причине неопределенности границы исчерпания всех необходимых инструментов доказывания: истец не может быть уверенным в надлежащем принятии всех мер по доказыванию своей позиции, ответчик - своих возражений. Суд же, в свою очередь, также вынужден выносить решение в условиях значительной неопределенности, которая усиливается в связи с отсутствием четких разъяснений по применению тех или иных норм при распределении бремени доказывания <98>.
--------------------------------
<98> В качестве иллюстрации можно привести примеры различной оценки понятия "отчуждение имущества по заниженной цене": в одном случае отчуждение имущества по цене в пять раз ниже рыночной стоимости признается убыточным для истца (см.: Постановление Девятого ААС от 22.07.2018 по делу N А40-66454/15), а в другом случае занижение цены примерно в семь раз от стоимости, представленной в отчете оценщика, не признано достаточным аргументом для вывода о совершении сделки по заниженной стоимости (см.: Постановление Пятнадцатого ААС от 07.04.2017 по делу N А32-27448/2016).
Прежде всего необходимо найти качественный ответ на вопрос о том, в каких целях российский цивилистический процесс требует введения стандартов доказывания. Перед стандартами доказывания в российских условиях могут быть поставлены следующие задачи: защита от судейского произвола (наличие стандартов доказывания могло бы сделать процесс доказывания более прозрачным), защита субъективных прав и законных интересов тех или иных менее защищенных групп лиц (с помощью повышения или понижения стандарта доказывания по той или иной категории дел), формирование судебной практики по тем или иным делам в отсутствие должного правового регулирования на законодательном уровне.
Однако с каждой из названных задач корреспондируют те или иные уже существующие в российском процессе институты: например, требования к относимости и допустимости доказательств (ст. 59, 60 ГПК РФ, ст. 67, 68 АПК РФ), многообразные материальные и процессуальные правовые презумпции, правила распределения бремени доказывания и сопутствующие им правила <99>.
--------------------------------
<99> В.В. Аргунов и М.О. Долова рассматривают в качестве альтернативы стандартам доказывания развитие уже существующих правил формализации процесса оценки доказательств, в том числе норм материального права, норм процессуального права (и включающие их институты и явления), см.: Аргунов В.В., Долова М.О. Указ. соч. С. 76 - 104.
Таким образом, как видится, имплементация стандартов доказывания в их оригинальном понимании в российский процесс является преждевременной, а в качестве альтернативы можно предложить развитие и усовершенствование формулировок норм, отвечающих за распределение бремени доказывания по тем или иным категориям споров, а также формирование новых и усовершенствование существующих презумпций по делам, требующим правоприменительных разъяснений, ввиду отсутствия должного законодательного урегулирования.
References
Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Гражданский процесс, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.
Навигация по сайту:
Контакты:
197839245
"Горячие" документы: