ЮРИСПРУДЕНЦИЯ: МАГИСТЕРСКИЕ, ДИПЛОМНЫЕ, КУРСОВЫЕ
Консультационные услуги студентам
Консультационные услуги студентам
Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Международное частное право. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии
Вернуться к списку статей по юриспруденции
(АНТИ)САНКЦИОННЫЕ ОГОВОРКИ В МЕЖДУНАРОДНЫХ КОММЕРЧЕСКИХ КОНТРАКТАХ <*>
В.В. СТАРЖЕНЕЦКИЙ, Я.А. БАГРОВА
--------------------------------
<*> Статья написана с использованием СПС "КонсультантПлюс". Авторы хотели бы выразить признательность и благодарность директору Юридического института "М-Логос" доктору юридических наук А.Г. Карапетову и партнеру АБ "Рыбалкин, Горцунян, Дякин и партнеры" В.В. Пестрикову за критические замечания и комментарии, высказанные в ходе подготовки статьи.
1. Введение
В условиях постоянного и все возрастающего санкционного давления представители трансграничного бизнеса сталкиваются с экстраординарными рисками, связанными с правовыми последствиями введенных или даже еще только обсуждаемых экономических санкций <1>. Практически каждый день появляется информация о расширении тех или иных санкционных списков или вводятся новые ограничительные меры. Арсенал санкционных ограничений тоже постоянно видоизменяется. Это и ставшие традиционными эмбарго, ужесточение экспортного контроля, заморозка активов, запрет на осуществление торговой деятельности, предоставление услуг и осуществление финансовых транзакций, а также новеллы в виде различных секторальных <2>, ценовых (в частности, в виде введения предельных цен на тот или иной товар, продукцию <3>) экономических санкций, экстерриториальных ограничений (вторичных санкций <4>, санкций или угроз за содействие в обходе санкций <5>), блокирующих мер <6>, контрсанкций <7>, включая юрисдикционные <8>.
--------------------------------
<1> Здесь и далее, если прямо не указано иное, под экономическими санкциями авторы понимают односторонние ограничительные меры, введенные государствами в отношении других государств, физических и юридических лиц, а также иных субъектов за рамками процедур, предусмотренных Уставом ООН.
<2> Санкции, затрагивающие определенные сектора экономики. Например, запрет оказания архитектурных услуг российским юридическим лицам (Art. 5n of the Council Regulation (EU) No 833/2014 of 31 July 2014 concerning restrictive measures in view of Russia's actions destabilising the situation in Ukraine), запрет на предоставление займов российским юридическим лицам свыше определенного срока погашения (The Russia (Sanctions) (EU Exit) (Amendment) (No. 15) Regulations 2022).
<3> Statement of the G7 and Australia on a price cap for seaborne Russian-origin crude oil. URL: https://www.auswaertiges-amt.de/en/newsroom/news/g7-australia-price-cap-seaborne-russian-origin-crude-oil/. Ukraine: EU and G7 partners agree price cap on Russian petroleum products. URL: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_23_602.
<4> Вторичные санкции могут быть введены в отношении иностранных лиц (не из США), совершающих существенные сделки с лицом, находящимся под персональными санкциями США, либо предоставляющим им товары, услуги и технологии. В таком случае на указанных иностранных лиц будут распространяться те же ограничения, как и на само лицо, находящееся под персональными санкциями США. Например, см.: 22 U.S.C. 9401 et seq. - Countering America's Adversaries Through Sanctions Act; Sec. 1(a)(vi) of Executive Order 14024 of 15 April 2021, etc.
<5> См., напр.: разъяснение Управления по контролю над иностранными активами (далее - OFAC) от 15.09.2022 N 1082. URL: https://home.treasury.gov/policy-issues/financial-sanctions/faqs/1082. В частности, иностранные финансовые организации рискуют попасть под вторичные санкции США за сотрудничество с оператором российской национальной платежной системы "МИР". По мнению OFAC, система может использоваться для обхода санкций США. После опубликования указанного разъяснения многие иностранные банки перестали обслуживать систему "МИР".
<6> Council Regulation (EC) No 2271/96 of 22 November 1996 protecting against the effects of the extra-territorial application of legislation adopted by a third country, and actions based thereon or resulting therefrom (далее - Блокирующий статут). Блокирующий статут запрещает европейским лицам соблюдать требования и запреты, основанные на определенных актах санкционного регулирования США в отношении Ирана и Кубы.
<7> См., напр.: Указы Президента РФ от 03.05.2022 N 252 "О применении ответных специальных экономических мер в связи с недружественными действиями некоторых иностранных государств и международных организаций"; от 27.12.2022 N 961 "О применении специальных экономических мер в топливно-энергетической сфере в связи с установлением некоторыми иностранными государствами предельной цены на российские нефть и нефтепродукты"; Закон КНР "О противодействии иностранным санкциям" 2021 г. (Anti-Foreign Sanction Law, The Rules on Counteracting Unjustified Extraterritorial Application of Foreign Legislation and Other Measures).
<8> Федеральный закон от 08.06.2020 N 171-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации в целях защиты прав физических и юридических лиц в связи с мерами ограничительного характера, введенными иностранным государством, государственным объединением и (или) союзом и (или) государственным (межгосударственным) учреждением иностранного государства или государственного объединения и (или) союза".
Применение экономических санкций "находится на пересечении национальной безопасности, внешней политики и административного права" <9>, т.е. той сферы, в которой публичные органы пользуются максимально широкими дискреционными полномочиями.
--------------------------------
<9> Islamic Am. Relief Agency v. Gonzales, 477 F.3d 728, 735 (D.C. Cir. 2007) at 734.
Введение подобных мер неизбежно отражается на самом бизнесе - в зависимости от нахождения контролирующего лица (владельца или бенефициара) компании под определенным санкционным режимом. Банки, контрагенты и иные субъекты будут проявлять повышенную осторожность: вплоть до полного прекращения любого взаимодействия с такой компанией.
Экономические санкции оказывают влияние на весь спектр обязательственных отношений, начиная со стадии ведения переговоров о заключении договоров и заканчивая выполнением финансовых, гарантийных, сервисных обязательств, а также рассмотрением споров между контрагентами.
В последнее время самым популярным правовым инструментом минимизации санкционных рисков в трансграничном коммерческом обороте стали так называемые (анти)санкционные оговорки <10>, которые получают все более широкое распространение и детальную регламентацию, в частности, на уровне норм мягкого права и судебной практики. Так, в 2010 году Международная торговая палата выпустила Руководство по использованию санкционных оговорок в торговых контрактах <11>, а в 2014 году - в финансовых инструментах <12>, еще можно привести пример с рекомендациями отраслевых бизнес-ассоциаций (BIMCO, GAFTA, Lloyd's Market Association, National Association of Cereal Exporters и др.) <13>. С помощью этих оговорок стороны внешнеэкономических отношений заранее стараются спрогнозировать и смягчить негативные последствия, а также согласовать между собой порядок действий и распределение рисков, связанных с санкционными ограничениями.
--------------------------------
<10> Далее для обозначения данного вида оговорок будет использоваться термин "санкционные оговорки".
<11> Guidance Paper on the Use of Sanction Clauses for Trade Related Products (e.g. Letters of Credit, Documentary Collections and Guarantees) subject to ICC Rules, 2010. URL: https://iccwbo.org/publication/sanction-clauses-guidance-paper-2010/.
<12> Guidance paper on the use of sanctions clauses in trade finance-related instruments subject to ICC rules. URL: https://ic-cwbo.org/publication/guidance-paper-on-the-use-of-sanctions-clauses-2014/.
<13> BIMCO Sanctions Clause for Contracts of Affreightment (GENCOA) 2022. URL: https://www.bimco.org/contracts-and-clauses/bimco-clauses/current/sanctions-clause-for-contracts-of-affreightments; Clause 8, GAFTA Optional Clauses Form No. 131. URL: https://www.gafta.com/write/MediaUploads/Contracts/2016/131_2016.pdf; Lloyd's Market Association Sanctions and Embargo Clause. URL: https://www.lmalloyds.com/AICG_Web/Clauses/AVN_111.aspx; Associagao Nacional dos Exportadores de Cereais, Optional Additional Standard Clauses. URL: https://anec.com.br/uploads/cl6wnypuf007ubjtx7n5k9e3c.pdf.
В рамках настоящей статьи мы попытаемся проанализировать несколько ключевых вопросов, связанных с применением санкционных оговорок: их цели и правовую природу, структуру и содержание, особенности исполнения, выбор применимого права и связь с положениями о разрешении споров.
2. Цели и правовая природа санкционных оговорок
С правовой точки зрения санкционная оговорка - это специальные положения в контракте, которые регулируют действие договора, взаимные права и обязанности сторон в условиях санкционных ограничений. Возможность включения санкционных оговорок в текст контракта обусловлена общим принципом свободы договора.
Санкционные оговорки могут преследовать одну или сразу несколько целей. Среди них можно выделить следующие наиболее часто встречающиеся:
1) обеспечение соблюдения сторонами императивных норм национального или международного законодательства, которые устанавливают ограничения на осуществление экономической деятельности и могут быть применимы к сторонам или контракту;
2) содействие максимальной адаптации контракта к новым обстоятельствам в случае введения санкций;
3) урегулирование вопросов, связанных с расторжением контракта, если его адаптация окажется невозможной или нежелательной, а также распределение рисков и понесенных расходов сторон.
С учетом того факта, что экономические санкции относятся к категории сверхимперативных норм права, направленных на защиту внутреннего и/или международного публичного порядка <14>, каждая сторона сделки будет нести соответствующие публично-правовые обязанности по соблюдению применимых к ней санкционных ограничений, которые нельзя будет исключить или обойти через выбор иностранного применимого права к контракту. Для хозяйствующих субъектов единственным вариантом поведения, который позволяет им оставаться в рамках правового поля, является соблюдение санкционных ограничений той юрисдикции, национальность которой они имеют и/или в которой они ведут свою деятельность. На достижение этого результата и нацелены санкционные оговорки, в которых прописывается обязательство каждой из сторон по контракту придерживаться применимых санкционных ограничений.
--------------------------------
<14> См. подробнее: Засемкова О.Ф. Сверхимперативные нормы: теория и практика. М., 2018; Szabados T. Economic sanctions in EU private international law. Hart Publishing, 2019.
Встречаются предложения о том, чтобы включать в контракт положения, обязывающие стороны или одну из сторон продолжить исполнение обязательств по контракту даже в случае введения прямых запретов на осуществление соответствующей экономической деятельности тем государством, чью национальность/гражданство имеет сторона контракта <15>. Реалистичность такого "камикадзе-сценария" вызывает сомнения, поскольку для субъекта, который принял на себя подобные обязательства, данный вариант будет равносилен умышленному нарушению императивных публично-правовых предписаний своей юрисдикции, влекущему уголовную или административную ответственность. Кроме того, трудно представить и практическую реализацию этих положений контракта, если договор должен исполняться (полностью или частично) на территории того правопорядка, который установил санкционные ограничения.
--------------------------------
<15> Tserakhau K., Struzhko A. (Anti)sanctions Clause: How To Minimize Sanction Risks // Mondaq Business Briefing. 2021. 5 Feb. URL: https://www.mondaq.com/contracts-and-commercial-law/1033796/antisanctions-clause-how-to-minimize-sanction-risks.
Вторая наиболее популярная цель санкционной оговорки - адаптация положений контракта под новые обстоятельства, связанные с экономическими санкциями.
Дело в том, что экономические санкции, в отличие от форс-мажора, не носят абсолютного, непреодолимого характера и в ряде случаев позволяют сторонам модифицировать условия договора и завершить исполнение обязательств.
Адаптация может происходить через применение исключений, переходных положений, установленных тем или иным санкционным режимом, через оспаривание санкций и получение индивидуальных разрешений от компетентных органов, а также модификацию договорных условий (например, валюты платежа). Для этого санкционная оговорка должна включать определенный алгоритм действий сторон, который будет применен в случае введения экономических санкций.
Экономические санкции оказывают деструктивное воздействие на договорную материю, нарушают изначально согласованный баланс интересов сторон и эквилибриум договорных обязательств, которые явились результатом переговоров и которые заложены в тексте контракта. Соответственно, адаптация контракта с этой точки зрения выступает попыткой ребалансировки с учетом новых обстоятельств, поиском новых взаимоприемлемых путей преодоления внешних ограничений.
Вполне может оказаться, что адаптация условий контракта с учетом жесткости санкционного режима не дает желаемых результатов, объективно невозможна или нецелесообразна по субъективным причинам. На этот случай стороны могут предусмотреть специальные правовые последствия - право на одностороннее расторжение контракта, которое может быть реализовано автоматически или в течение определенного периода после исчерпания возможностей по адаптации, а также распределение между сторонами рисков и расходов, связанных с исполнением контракта. Поскольку данные специальные правовые последствия, как правило, не являются предметом детального регулирования со стороны национальных правовых систем, указанный пробел лучше всего восполнять через включение соответствующих положений непосредственно в контракт. Это будет отвечать интересам правовой определенности и предсказуемости договорных отношений.
По своей правовой природе санкционные оговорки представляют собой специальный правовой инструмент, который можно отнести к разновидности положений о противоправности в договорном праве <16>. Санкции в данном случае становятся частным случаем, когда исполнение контракта вступает в противоречие с императивными предписаниями применимого к сторонам права. Санкционная оговорка, в свою очередь, составляется с учетом специфики правовых последствий введения экономических санкций, особенностей конкретных санкционных режимов, которые могут оказать влияние на контракт или его стороны, а также индивидуальных договоренностей сторон на случай введения в отношении них экономических санкций.
--------------------------------
<16> См., в частности: подп. 3.3.1, 3.3.2 Принципов международных коммерческих контрактов УНИДРУА 2016 года. URL: https://www.unidroit.org/wp-content/uploads/2021/06/Unidroit-Principles-2016-English-i.pdf.
По сравнению с классическими договорными инструментами, в частности положениями о форс-мажоре или о существенном изменении обстоятельств, которые тоже иногда используются на практике при работе с рассматриваемым видом рисков, санкционная оговорка имеет ряд преимуществ. Стороны в данном случае освобождаются от доказывания непредвиденного характера введения экономических санкций и их непреодолимого эффекта <17>, что в контексте экономических санкций не всегда является само собой разумеющимся <18>. Кроме того, санкционная оговорка позволяет сторонам прямо договориться о мерах, связанных с адаптацией условий договора в случае необходимости, одностороннем расторжении договора, а также об особенностях распределения рисков и понесенных расходов, которые возникли до введения санкций.
--------------------------------
<17> Данные условия являются обязательными условиями форс-мажора. См., в частности: ICC Force Majeure and Hardship Clauses: Introductory Note and Commentary. 2020. URL: https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2020/07/icc-forcemajeure-introductory-note.pdf; Положение о порядке свидетельствования Торгово-промышленной палатой Российской Федерации обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажор) (приложение к Постановлению Правления ТПП РФ от 23.12.2015 N 173-14), п. 1.3.
<18> Особенно если введение санкций предварительно широко обсуждается в средствах массовой информации, на политическом уровне, а соответствующий санкционный режим предусматривает различные основания для исключений.
Наличие санкционных оговорок в договоре может стать дополнительным аргументом в пользу соблюдения стандартов должной осмотрительности и добросовестности в отношениях с публичными органами - регуляторами.
Необходимость такого подтверждения может возникнуть, если компетентными государственными органами будет инициированы проверки соблюдения законодательных требований какой-либо из сторон договора (к примеру, проверки могут проводиться органами европейских стран по сообщениям о предполагаемом нарушении санкций, Министерством энергетики РФ в рамках осуществления мониторинга исполнения запрета поставок российской нефти и нефтепродуктов иностранным юридическим и физическим лицам при использовании в контракте механизма фиксации предельной цены <19>). В этом случае сторона контракта сможет наглядно продемонстрировать надлежащую осведомленность о санкционных ограничениях, а также заблаговременную выработку механизма их соблюдения.
--------------------------------
<19> Пункт 6 Указа Президента РФ от 27.12.2022 N 961.
В зависимости от целей, которые преследуются сторонами, можно выделить:
1) комплексные санкционные оговорки, которые максимально полно охватывают и регулируют правовые последствия, связанные с санкциями;
2) "оговорки о законопослушности", когда стороны ограничиваются стандартными обязательствами соблюдать санкционные ограничения;
3) адаптационные оговорки, главной задачей которых является обеспечение адаптации и выживаемости контракта в новых условиях;
4) "оговорки о разводе", когда главный акцент делается на прекращении договорных отношений и соответствующих правовых последствиях.
3. Структура и содержание санкционных оговорок
Санкционная оговорка, как правило, содержит несколько важных и взаимосвязанных положений:
1) объем санкционных ограничений, которые могут оказать влияние на исполнение контракта и которые стороны считают обязательными для себя;
2) обязанность заинтересованной стороны в кратчайшие сроки уведомить другую сторону(-ы) о наступлении события, связанного с санкциями, и право на приостановление исполнения по контракту;
3) обязательства сторон, касающиеся адаптации условий договора применительно к новым обстоятельствам;
4) исключение ответственности сторон друг перед другом за убытки, которые были причинены приостановлением или расторжением контракта в связи с введением экономических санкций;
5) право на одностороннее расторжение контракта, если в течение определенного периода меры, направленные на адаптацию контракта, не привели к эффективному результату;
6) распределение понесенных к моменту расторжения контракта расходов между сторонами.
Санкционные оговорки также могут включать в себя и другие положения, например заверения об обстоятельствах, различные негативные обязательства (в том числе требование не принимать обязательства перед третьими лицами, находящимися под санкциями, либо контрагентами из определенных стран), положения, предусматривающие досрочное исполнение обязательств при наступлении определенных условий (например, выплату кредитных средств), вынужденную замену лиц в обязательстве (уступку прав требований или перевод долга в целях вывода санкционного лица за периметр договорных отношений), редомициляцию компаний, возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств (индемнити), и иные.
В международной практике встречаются как индивидуально структурированные с учетом особенностей контракта, так и базовые или типовые оговорки <20>, которые обычно содержат в себе стандартный набор обязательств сторон. В частности, они устанавливают круг применимых санкционных ограничений, включают право на приостановление исполнения контракта и последующее одностороннее расторжение, а также гарантии (например, что полученный по договору товар не будет направлен в определенные страны) и заверения (в частности, что контрагент не находится под санкциями).
--------------------------------
<20> Подобные оговорки зачастую предлагают различные бизнес-ассоциации в рамках типовых контрактов (см. подробнее в сноске 13). Типовые санкционные оговорки сконструированы таким образом, что позволяют сторонам выбрать условия применительно к особенностям конкретного контракта.
Далее мы остановимся на тех положениях санкционных оговорок, которые вызывают наибольшие затруднения на практике.
А. Объем санкционных оговорок
Оценивая риски, связанные с экономическими санкциями, стороны должны определить, какие именно из них будут оказывать прямое воздействие на исполнение договора и активировать санкционную оговорку. Соответственно, стороны могут ограничиться только императивными нормами национального законодательства каждой из сторон (узкая оговорка) или включить в объем оговорки и императивные предписания третьих государств (широкая оговорка), если, например, контакт частично будет исполняться на территории этого третьего государства или если речь идет об экстерриториальных (вторичных) санкциях, риск применения которых в ряде случаев (в частности, в финансовой, банковской сфере) может оказывать значительное влияние на поведение контрагентов в сделке.
Чаще всего широкие оговорки включают в контракты транснациональные корпорации, которые требуют от контрагентов соблюдения санкций некоторых юрисдикций даже в отсутствие территориальной привязки или риска вторичных санкций. Как правило, в этом случае компании руководствуются своими универсальными правилами о рисках и включают в контракт стандартные санкционные оговорки для всех юрисдикций текущего или потенциального присутствия <21>.
--------------------------------
<21> На практике это зачастую приводит к так называемому оверкомплаенсу, когда стороны берут на себя обязательства соблюдать санкции даже в тех случаях, когда этого не требуется соответствующим санкционным режимом.
Теория гравитации, которую в последнее время активно применяют для анализа процессов в экономике и международной торговле <22>, хорошо иллюстрирует процессы, происходящие под воздействием той зависимости, в которую попадает транснациональный бизнес от различных ограничительных мер, вводимых крупными экономиками мира. Влияние и размер соответствующей национальной экономики (экономического союза) во многом определяет их силу притяжения в международной торговле, привлекательность для иностранных инвесторов. При этом соблюдение санкционных ограничений нередко является одним из условий доступа на внутренний рынок, что, в свою очередь, может поставить участников международных экономических отношений перед тяжелым выбором, в какой юрисдикции продолжать вести экономическую деятельность, а в какой сворачивать или воздерживаться от нее. В результате мы можем наблюдать происходящую в настоящее время деглобализацию, регионализацию, фрагментацию международных рынков под воздействием политических и юридических рисков, включая санкционные.
--------------------------------
<22> См., в частности: Baier S., Standaert S. Gravity Models and Empirical Trade // Oxford Research Encyclopedia of Economics and Finance. 2020. No. 31.
При составлении санкционных оговорок выбор между узким или широким вариантом оговорки имеет далеко идущие последствия, поскольку уже на этом этапе контрагенты должны определиться с границами того "гравитационного поля", в котором они будут согласны продолжать взаимодействие друг с другом, очертить круг правовых норм, которые они обязаны соблюдать. Очевидно, что данные нормы (по крайней мере, на момент заключения контракта) не должны находиться в прямом противоречии друг с другом. Нечеткие или двусмысленные формулировки могут привести к нежелательным судебным разбирательствам.
Различие между узкой и широкой санкционными оговорками рассмотрел Высокий суд Сингапура, который в октябре 2022 года дал толкование исполнимости таких оговорок <23>. В данном деле индонезийская компания-покупатель заключила трехсторонний договор купли-продажи угля с дубайской компанией-продавцом (названия не раскрываются) и сингапурской компанией Kuvera Resources. Согласно договору Kuvera Resources авансировала денежные средства продавцу для закупки угля, а покупатель обязался возместить ей средства в порядке выпуска двух аккредитивов. С этой целью покупатель обратился в дубайский банк, который, в свою очередь, попросил сингапурский филиал американского банка JP Morgan выступить авизирующим банком по аккредитиву <24>. JP Morgan подтвердил свое участие, включив в свое соглашение с Kuvera Resources санкционную оговорку. После того как Kuvera предоставила документы по поставке угля, банк установил, что судно, отгрузившее уголь, находится под санкциями США. В результате JP Morgan уведомил Kuvera Resources и банк-эмитент об отказе в выплате по аккредитиву, и Kuvera обратилась в суд. Аргументы истца сводились к тому, что санкционная оговорка недействительна по природе, поскольку противоречит коммерческим целям контрактов, и в любом случае недействительна в конкретном договоре, так как сформулирована слишком широко и дает полную дискрецию JP Morgan в вопросе выплаты по аккредитиву. Оговорка сторон охватывала санкции США и "других применимых юрисдикций", где, по мнению Kuvera Resources, перечень таких юрисдикций неограничен. Ответчик настаивал на действительности оговорки как контрактного положения. Суд проанализировал действительность санкционной оговорки и учел позицию ICC <25>, изложенную в руководстве по применению санкционных оговорок <26>. В частности, суд рассмотрел разницу между узкими оговорками (когда в исполнении контракта может быть отказано из-за санкций, действующих в применимом праве) и широкими оговорками (когда основанием для отказа в исполнении может стать внутренняя санкционная политика стороны договора, даже если санкции в применимом праве не препятствуют такому исполнению). Суд отметил, что широкие санкционные оговорки создают "нежелательную неопределенность", поскольку контрагенты не знают и не могут знать внутреннюю санкционную политику. ICC не рекомендует использовать такие оговорки, хотя они, тем не менее, являются действительными и исполнимыми. Вместе с тем суд признал оговорку сторон спора узкой, поскольку она охватывала только два санкционных режима: США как страны регистрации банка и Сингапура как места исполнения контракта. Таким образом, суд согласился с ответчиком и не удовлетворил иск, признав отказ JP Morgan в проведении выплаты по аккредитиву правомерным.
--------------------------------
<23> Kuvera Resources Pte Ltd v. JP Morgan Chase Bank NA [2022] SGHC 213.
<24> Авизирующий банк - один из банков-корреспондентов у дубайского банка-эмитента, который должен известить Kuvera Resources после того, как средства будут переведены для покрытия аккредитива.
<25> International Chamber of Commerce (Международная торговая палата).
<26> The Use of Sanctions Clauses in Trade Finance-Related Instruments Subject to ICC Rules, Including Documentary and Standby Letters of Credit, Documentary Collections and Demand Guarantees. URL: https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2022/03/icc-document-use-of-sanctions-2022.pdf.
В этом контексте также весьма показателен судебный процесс между компанией Lamesa Investments Ltd с банком Cynergy Bank Ltd в Великобритании <27>. В указанном деле кипрская компания Lamesa предоставила кредит банку Cynergy в размере 30 млн фунтов стерлингов. Договор сторон содержал положение о том, что отказ Cynergy выплатить денежные средства не будет влечь нарушения, если он вызван обязательными требованиями закона, нормативного акта или предписанием суда компетентной юрисдикции <28>. Указанная оговорка являлась стандартной для многих международных финансовых соглашений. После этого США ввели санкции в отношении бенефициара Lamesa Виктора Вексельберга и Cynergy, сославшись на положения санкционной оговорки, в установленный срок отказался возвращать средства, так как это могло повлечь за собой риск наложения на банк вторичных санкций США. Обе стороны спора были согласны, что оговорка могла предполагать соблюдение нескольких санкционных режимов, однако разошлись во мнении, какие режимы она охватывала. По мнению истца, обязательные требования закона могли быть предусмотрены только в регулировании, которое прямо обязывает Cynergy отказать в выплате. Ответчик считал, что обязательные требования закона означали те положения, которые стороны не могли изменить или не применять, и что отказ в выплате мог быть обусловлен действительным или подразумеваемым запретом, оказывающим влияние на Cynergy. Суд Великобритании согласился с этим, признав, что вторичные санкции охватываются оговоркой, и выплата Cynergy денежных средств в пользу Lamesa будет считаться существенной финансовой транзакцией и влечь риск наложения вторичных санкций США. Суд также отметил, что право США обязывает органы исполнительной власти применить вторичные санкции в спорном случае. Вероятность отсутствия санкций суд сравнил с вероятностью оправдания лица, в отношении которого велось уголовное дело. В результате суд признал отказ банка правомерным.
--------------------------------
<27> Lamesa Investments Ltd v. Cynergy Bank Ltd [2020] EWCA Civ. 281 (30 June 2020).
<28> Оригинальный текст оговорки гласил: "[Cynergy] shall not be in default if during the 14 days after [Lamesa's] notice it satisfies [Lamesa] that such sums were not paid in order to comply with any mandatory provision of law, regulation or order of any court of competent jurisdiction. Where there is doubt as to the validity or applicability of any such law, regulation or order, [Cynergy] will not be in default if it acts on the advice given to it during such 14 day period by its independent legal advisers".
Еще одним важным моментом при определении объема санкционной оговорки является согласованный сторонами порог риска. Иными словами, стороны могут закрепить, что санкционная оговорка будет активироваться в тех случаях, когда действия какой-либо из сторон будут прямо нарушать применимые санкции. Или стороны могут указать, что возникшие риски нарушения санкций сами по себе уже будут достаточными для этого.
Необходимость грамотной формулировки санкционной оговорки была проиллюстрирована в другом английском деле Mamancochet Mining Limited v. Aegis Managing Agency Limited and Others <29>. Истцом в указанном процессе выступил правопреемник (по договору уступки) страхового покрытия морских судов, регулируемого английским правом. Ответчиками стали принадлежащие американским лицам компании, которые должны были выплатить страховое покрытие. Примечательно, что на выплату распространялись санкции США, однако она должна была происходить в переходный период, т.е. отрезок времени, когда разрешается совершать нарушающие санкции операции, если они направлены на завершение ранее заключенных сделок <30>. В данном случае контракт содержал оговорку, позволяющую не производить выплаты, если это подвергнет страховщиков каким-либо санкциям в соответствии с резолюциями ООН, законодательством США, Великобритании или ЕС <31>. Суд посчитал, что такая формулировка защищает только от выплат, которые будут нарушать санкционное регулирование, т.е. была бы актуальна после окончания переходного периода. Суд также отметил нечеткость формулировки: стороны ограничили ее прямым нарушением, а не риском такого нарушения <32>.
--------------------------------
<29> Mamancochet Mining Ltd v. Aegis Managing Agency Ltd & Ors [2018] EWHC 2643 (Comm.) (12 October 2018).
<30> Такой период довольно часто предусматривается в рамках американских санкций против крупных иностранных компаний в интересах стабильности и предсказуемости оборота: одновременно с введением санкций США выпускают генеральную лицензию, закрепляющую срок для завершения контрактов с санкционными лицами.
<31> См. п. 41 решения: "No (re)insurer shall be deemed to provide cover and no (re)insurer shall be liable to pay any claim or provide any benefit hereunder to the extent that the provision of such cover, payment of such claim or provision of such benefit would expose that (re)insurer to any sanction, prohibition or restriction under United Nations resolutions or the trade or economic sanctions, laws, or regulations of the European Union, United Kingdom or United States of America".
<32> См.: п. 46 решения: "One can be "exposed" to a sanction (in the sense of being laid open to a sanction or left without protection from a sanction) or "exposed" to the risk of being sanctioned (in the sense of being subject to the risk of a sanction). The present clause does not refer in terms to being exposed to the risk of a sanction or prohibition. It refers to a payment which "would expose" the insurer "to any sanction, prohibition or restriction".
К примеру, в другом деле <33> французская компания Groupama Transport выдала полис страхования судов киприотской компании Arash Shiping Enterprices, которая контролируется иранской компанией. Страховой полис регулировался английским правом и содержал положение, предусматривающее право страхователя его расторгнуть в случае, если продолжение его исполнения подвергнет страхователя риску попадания под санкции ООН, США, ЕС, Великобритании или государства флага судна, а также их нарушения <34>. В ходе действия полиса ЕС принял пакет санкций против Ирана, затрагивающих среди прочего обеспечение страхового покрытия. Groupama Transport не была уверена, запрещают ли санкции автоматическое продление действующего покрытия, и направила уведомление о расторжении полиса в связи с риском нарушения санкций. Arash Shiping Enterprices обратилась в суд с требованием признать уведомление недействительным и обязать продолжить исполнение. Английский суд отметил, что санкции чаще всего нацелены не на компании определенных юрисдикций, а на их контрагентов, ставя их под риск нарушения санкций <35>. Суд также признал, что Groupama Transport достаточно обосновала риски, связанные с продолжением контракта, и признал уведомление о расторжении надлежащим.
--------------------------------
<33> Arash Shipping Enterprises Company Ltd v. Groupama Transport [2011] EWCA Civ. 620 (25 May 2011).
<34> См. п. 8 решения: "The participation of the Insurer on this Policy shall forthwith cease if any Ship is employed by the Assured in a carriage, trade or on a voyage which will thereby in any way howsoever expose the Insurer to the risk of being or becoming subject to or in breach of any sanction, prohibition, regulation or adverse action in any form whatsoever against or in respect of Iran promulgated by the State of the Ship(s) flag, or by the United Kingdom, and/or the United States of America and/or the European Union and/or the United Nations".
<35> См. п. 59 решения: "Furthermore, as Mr MacDonald Eggers pointed out, sanctions are often aimed not so much at acts of the target nationals but rather at the acts of those dealing with target nationals. I accept that the first paragraph of the clause is not happily drafted, but in my judgment it is plain that it seeks to invest underwriters with a right of cancellation which is triggered by the characteristic of the assured that it has become an entity further relevant dealing with which will, in the opinion of underwriters, expose them to the risk of being placed in breach of the relevant sanctions".
При выборе между узким и широким вариантом санкционной оговорки стороны должны учитывать положения, блокирующие действие экстерриториальных санкций и/или содержащие запрет на их соблюдение. В настоящее время данные защитные механизмы активно развиваются и совершенствуются на национальном и региональном уровнях <36>. По этой причине включение в контракт широкого варианта санкционной оговорки потенциально может привести к нарушению, в свою очередь, императивных норм национального законодательства одной из сторон в сделке.
--------------------------------
<36> В ЕС действует Блокирующий статут, который запрещает европейским лицам соблюдать определенные иностранные санкции третьих государств в отношении Кубы и Ирана. Аналогичное положение о запрете соблюдать санкции иностранных государств содержится в Законе КНР 2021 г. "О противодействии иностранным санкциям" (Anti-Foreign Sanction Law, The Rules on Counteracting Unjustified Extraterritorial Application of Foreign Legislation and Other Measures), Законе Великобритании 1980 г. о защите торговых интересов (The Protection of Trading Interests Act 1980). Еще одним свежим примером являются российские контрмеры, запрещающие поставлять российскую нефть и нефтепродукты иностранным гражданам и компаниям, если в контрактах предусматривается использование механизма фиксации предельной цены - Указ Президента РФ от 27.12.2022 N 961.
Так, европейские суды неоднократно рассматривали дела, когда стороны контракта, несмотря на положения Регламента ЕС от 22 ноября 1996 года N 2271/96 о защите от последствий экстерриториального применения законодательства третьих стран и действий, основанных на нем или вытекающих из него (далее - Блокирующий статут), отказывались от исполнения контракта под угрозой вторичных санкций США. Примечательным здесь стало решение нидерландского суда по делу PGP v. Pipe Survey <37>, где иранская компания заключила договор с датской об осуществлении последней проверки функционирования шести трубопроводов в Иране. Между заключением договора и датой начала осуществления проверки США объявили о выходе из ядерной сделки с Ираном и введении вторичных санкций, в результате чего датская компания приостановила исполнение обязательств. Суд отметил юридическую возможность исполнения контракта, так как Блокирующий статут прямо запрещает экстерриториальный эффект иностранных санкций в отношении Ирана. Поэтому датская компания была обязана продолжить исполнение контракта.
--------------------------------
<37> PGP v. Pipe Survey, 1 April 2020, No. C/10/572099 / HA ZA 19352, Rechtbank Rotterdam.
В другом деле французский суд также поддержал французскую компанию Knappe Composite, требовавшую от банка BNP PARIBAS восстановить свой депозитный счет, с помощью которого она осуществляла сотрудничество с иранской компанией <38>. Банк ранее закрыл счет под угрозой попадания под вторичные санкции США. Суд, однако, указал, что Блокирующий статут не позволяет банку отказаться от обслуживания счета по указанной причине, и обязал BNP PARIBAS восстановить счет. Отметим, что такие сверхосторожные действия BNP PARIBAS по комплаенсу с санкциями США не удивительны - в 2015 году банк был подвергнут крупнейшему в истории США штрафу (9 млрд долл. США) в рамках уголовного дела о нарушении санкционного режима США против Судана <39>.
--------------------------------
<38> Cour d'appel de Grenoble, Chambre commerciale, 27 janvier 2022, N 20/01735.
<39> BNP Paribas Sentenced For Conspiring To Violate The International Emergency Economic Powers Act And The Trading With The Enemy Act. URL: https://www.justice.gov/usao-sdny/pr/bnp-paribas-sentenced-conspiring-violate-international-emergency-economic-powers-act.
При этом европейские суды единогласны в вопросе о том, что Блокирующий статут не может служить основанием несоблюдения каких-либо введенных США запретов, если аналогичные запреты содержатся непосредственно в европейском регулировании. В этом случае применению подлежит только национальное регулирование, независимо от положений иностранного. Несмотря на кажущуюся очевидность данного вывода, только в Нидерландах ответчики сразу в нескольких делах пытались применить эту аргументацию <40>.
--------------------------------
<40> ECLI:NL:RBROT:2019:5338, ECLI:NL:HR:2020:623, Rechtbank Rotterdam; ECLI:NL:PHR:2020:156, ECLI:NL:PHR:2020:147, Parket bij de Hoge Raad.
Наконец, нельзя не отметить позицию Суда ЕС, впервые давшего толкование Блокирующего статута ЕС в декабре 2021 года <41>. Спор возник в результате одностороннего расторжения немецкой компанией Telekom Deutschland GmbH контракта с иранским банком Bank Melli Iran. Расторжение без объяснения причин произошло в 2018 году, после выхода США из Совместного всеобъемлющего плана действий по урегулированию вопроса о ядерной программе Ирана (так называемой ядерной сделки) и введения санкций против Ирана. В контракте отсутствовала санкционная оговорка. Банк требовал признать расторжение недействительным и возобновить исполнение контракта. Первая инстанция признала отказ Telekom незаконным, а апелляционный суд (Высший суд Гамбурга) обратился с запросом о толковании Блокирующего статута в Суд ЕС. Суд отметил, что статут запрещает европейским лицам соблюдать установленный перечень санкций. В то же время Хартия основных прав ЕС гарантирует свободу ведения бизнеса. С учетом данных норм Суд ЕС разъяснил, что национальные суды государств - членов ЕС должны сравнивать достижение целей Блокирующего статута с объемом экономических потерь, связанных с продолжением контрактных отношений; в частности, чтобы продолжение исполнения Telekom контракта с иранским контрагентом не повлекло несоизмеримых последствий для данного оператора. После получения толкования Блокирующего статута Судом ЕС Высший суд Гамбурга удовлетворил апелляцию и пришел к выводу, что Telekom Deutschland GmbH действительно был вправе расторгнуть контракт, поскольку продолжение его реализации создаст существенные негативные риски для немецкой компании <42>.
--------------------------------
<41> Bank Melli Iran v. Telekom Deutschland GmbH, Case C-124/20, Judgment of the Court of 21 December 2021.
<42> Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 11. Zivilsenat dated 14 October 2022, Case No. 11 U 116/19. URL: https://www.landesrecht-hamburg.de/bsha/document/KORE273662022.
Указанная позиция является очень важной, так как подтверждает относительный характер Блокирующего статута, фактически оставляя возможность европейским лицам в определенных случаях расторгать контракты в целях соблюдения американских санкций.
Блокирующий статут в настоящее время распространяется только на санкционные режимы США в отношении Ирана и Кубы, но не Российской Федерации. Поэтому необходимость соблюдения санкций США на практике может стать причиной расторжения контрактов европейских компаний с российскими лицами.
Вместе с тем в самой Российской Федерации действуют схожие блокирующие механизмы. Однако, в отличие от ЕС, они носят узкий, точечный характер. Речь идет о запрете поставлять российскую нефть и нефтепродукты иностранным гражданам и компаниям, если в контрактах "прямо или косвенно предусматривается использование механизма фиксации предельной цены", вступившем в силу 1 февраля 2023 года <43>. Запрет стал ответной мерой на введение странами G7 и некоторыми иными потолка цен на российскую нефть, т.е. запрета осуществлять содействие экспорту российской нефти свыше определенной стоимости в любые зарубежные страны. Указ стал иллюстрацией феномена "санкционных ножниц" или зеркальных санкций, когда положения контракта могут противоречить либо российским, либо иностранным (в частности, европейским, американским) запретам. При этом следует отметить, что российский контрсанкционный механизм предполагает исключение из общего правила на основании специального разрешения Президента РФ <44>, который может в индивидуальном порядке разрешить поставки нефти и нефтепродуктов под условием соблюдения потолка цен.
--------------------------------
<43> Указ Президента РФ от 27.12.2022 N 961.
<44> Пункт 4 Указа Президента РФ от 27.12.2022 N 961.
Таким образом, при формулировании объема санкционной оговорки необходимо четко определить, какие юридические факты могут стать основанием применения оговорки (нарушение существующих ограничений, риск такого нарушения или попадания под вторичные санкции и т.д.), выделить применимые юрисдикции (императивные для сторон контракта и, при необходимости, третьи страны), а также удостовериться в отсутствии запретов соблюдения иностранных санкционных режимов в национальном регулировании сторон контракта.
Б. Адаптация условий контракта
Возможности адаптации контракта во многом определяются особенностями конкретного санкционного режима и видом санкций, о которых идет речь. Каждое государство, которое применяет экономические санкции, само определяет возможности и условия для снятия санкций, получения общих и индивидуальных разрешений на осуществление деловых операций, порядок обращения за этими разрешениями, разъясняет термины и положения, относящиеся к ограничительным мерам. Также следует принимать во внимание тот факт, что секторальные и персональные санкции по-разному оказывают влияние на участие лиц в гражданском обороте и влекут разные правовые последствия. Персональные санкции, пожалуй, представляют наиболее радикальный вариант ограничений, который подразумевает самое серьезное поражение в правах.
Кроме того, следует иметь в виду, что в последнее время получают распространение общие исключения из санкционных режимов, которые позволяют совершать определенные виды сделок. В зависимости от юрисдикции такие исключения оформляются в виде генеральных лицензий (к примеру, в США и Великобритании) или изъятий из санкционных запретов (к примеру, в ЕС и Канаде). Приведем несколько примеров для иллюстрации этого механизма.
Санкционные режимы могут устанавливать переходный период для завершения деловых операций с тем или иным лицом, находящимся под санкциями. К примеру, США предусмотрели неделю на завершение сделок со Сбербанком <45>; ЕС для той же цели предоставил год и один месяц, однако обязал европейских лиц обращаться за лицензией в национальный компетентный орган: т.е., в отличие от США, исключение применяется не безусловно, а требует дополнительных действий со стороны контрагентов <46>. Каждый раз при введении очередного запрета оказания определенных услуг российским компаниям (аудиторских, инженерных, юридических, рекламных и т.д.) ЕС предусматривал переходный период, в течение которого европейские контрагенты могли оказывать услуги, если их оказание необходимо в рамках прекращения контрактов <47>.
--------------------------------
<45> US General License No. 22 "Authorizing the Wind Down of Transactions Involving Public Joint Stock Company Sberbank of Russia".
<46> Art. 6b(2a) of the Council Regulation (EU) No 269/2014 of 17 March 2014 concerning restrictive measures in respect of actions undermining or threatening the territorial integrity, sovereignty and independence of Ukraine.
<47> Art. 5n of Council Regulation (EU) No 833/2014 of 31 July 2014 concerning restrictive measures in view of Russia's actions destabilising the situation in Ukraine.
Общие исключения могут также предполагать изъятия определенных сфер или сделок из-под санкционных ограничений. Как правило, подобные условия действуют для социально значимых областей, среди которых поставка сельскохозяйственной продукции <48>, природного газа <49>, гуманитарные исключения <50>, оказание услуг на представление интересов в судах <51> и др.
--------------------------------
<48> US General licence No. 6B "Transactions Related to Agricultural Commodities, Medicine, Medical Devices, Replacement Parts and Components, or Software Updates, the Coronavirus Disease 2019 (COVID-19) Pandemic, or Clinical Trials".
<49> Art. 5aa of Council Regulation (EU) No 833/2014 of 31 July 2014 concerning restrictive measures in view of Russia's actions destabilising the situation in Ukraine.
<50> Art. 2a of Council Regulation (EU) No 269/2014 of 17 March 2014 concerning restrictive measures in respect of actions undermining or threatening the territorial integrity, sovereignty and independence of Ukraine, Council Regulation (EU) 2023/331 of 14 February 2023 amending certain Council regulations concerning restrictive measures in order to insert provisions on a humanitarian exemption.
<51> К примеру, запрет оказания юридических услуг не распространяется на услуги, связанные с разрешением споров, см.: para. 19 of the preamble to Council Regulation (EU) 2022/1904 of 6 October 2022 amending Regulation (EU) No 833/2014 concerning restrictive measures in view of Russia's actions destabilising the situation in Ukraine.
Еще одной доступной опцией являются различные индивидуальные исключения, которые могут быть предоставлены компетентным органами определенному лицу по его запросу <52>.
--------------------------------
<52> Возможность и основания получения индивидуальных лицензий, как правило, предусмотрены непосредственно в тексте статей, предполагающих ограничения. Выдача таких лицензий является дискрецией соответствующих компетентных органов. К примеру, para. 6 of Art. 3c, para. 10 of Art. 5n, etc. of EU Regulation No 833/2014 of 31 July 2014 concerning restrictive measures in view of Russia's actions destabilising the situation in Ukraine.
Соответственно, содержание санкционной оговорки должно учитывать указанные механизмы санкционного регулирования и подстраиваться под них. Такая гибкость позволяет заблаговременно предусмотреть возможные сценарии действий в случае оказания негативного влияния санкций на исполнение контракта.
Оценка негативных последствий и пути их преодоления
В случае наступления событий, являющихся основанием обращения к санкционной оговорке, необходимо определить, как именно санкции оказывают воздействие на контракт. К примеру, если санкции будут затрагивать финансовую сферу, это может повлиять на оплату по договору, но не будет препятствовать сторонам исполнять другие свои обязательства. В то же время введение персональных санкций в отношении одной из сторон контракта может полностью лишить другую возможности продолжать исполнение. Поэтому первостепенное и определяющее значение для адаптации контракта будет иметь объем обязательств, затронутых санкциями.
В зависимости от того, какая именно часть контракта подвергнута ограничениям, можно говорить о полной или частичной невозможности исполнения. Если контракт не может быть исполнен в определенной части (оплата, оказание определенных услуг, использование оборудования определенного происхождения и т.п.), стороны могут предусмотреть изменение соответствующих положений договора: в частности, скорректировать стоимость товаров и/или услуг, валюту платежа, количество и место происхождения товаров, объем сервисных обязательств и др.
Представляется, что объективные границы и возможности адаптации контракта должны определяться фундаментальным принципом, защищающим разумные ожидания сторон: изменение контракта не должно влечь для какой-либо из сторон такой ущерб или дополнительные издержки, которые бы в значительной степени лишали ее того, на что она была вправе рассчитывать при заключении договора.
Конкретный механизм адаптации контракта может быть определен в ходе переговоров, что позволит достичь наиболее выгодных условий в зависимости от содержания введенных санкций. После проведения переговоров стороны могут заключить дополнительное соглашение в целях модификации положений контракта. Такой подход наилучшим образом коррелирует с принципом добросовестности, сотрудничества сторон, подразумеваемыми договорными обязательствами <53>, поскольку направлен на сохранение договорных отношений и обеспечение стабильности, выживаемости контракта.
--------------------------------
<53> См., в частности: подп. 5.1.1 - 5.1.3 Принципов международных коммерческих контрактов УНИДРУА 2016 года.
В рассматриваемом контексте интересен спор между датским фрахтователем MUR Shipping BV и джерсийским судовладельцем RTI Ltd, который рассматривался в арбитраже, а затем судами Великобритании. Через два года после заключения между сторонами спора договора фрахтования материнская компания RTI Ltd ("Русал") попала под санкции США, в связи с чем фрахтователь направил уведомление о форс-мажоре и приостановлении исполнения контракта в связи с невозможностью выплаты в долларах. В договоре не было санкционной оговорки, но было положение о возможности перевода расчетов по контракту в евро при согласии судовладельца. По этой причине судовладелец направил возражения на уведомление, указав, что выплата может быть произведена в евро. После этого фрахтователь обратился в арбитраж с требованием о признании действительности уведомления. Арбитраж пришел к выводу о том, что MUR Shipping BV не имел права опираться на положение о форс-мажоре, так как мог осуществить исполнение в евро. Решение арбитражного трибунала было оспорено, но в итоге апелляционный суд согласился с арбитражным трибуналом и оставил вынесенное решение в силе <54>. В частности, суд отметил, что контракт предусматривал возникновение форс-мажора лишь в том случае, когда обстоятельство не могло быть преодолено разумными усилиями стороны (It cannot be overcome by reasonable endeavors from the Party affected). Суд также подчеркнул, что платежные обязательства сторон нацелены на получение необходимой денежной суммы в нужное время <55>, и предложенное решение (переход на оплату в евро) отражает разумные усилия судовладельца, направленные на предотвращение возникновения форс-мажора.
--------------------------------
<54> MUR Shipping BV v. RTI Ltd [2022] EWCA Civ. 1406 (27 October 2022).
<55> См. п. 56 решения: "Terms such as "state of affairs" and "overcome" are broad and non-technical terms and clause 36 should be applied in a common sense way which achieves the purpose underlying the parties' obligations - in this case, concerned with payment obligations, that MUR should receive the right quantity of US dollars in its bank account at the right time".
Еще одним наглядным примером является конфликтная ситуация, которая сложилась вокруг изменения валюты платежа по зарубежным поставкам Газпрома за российский газ после принятия Указа Президента РФ от 31 марта 2022 года N 172 "О специальном порядке исполнения иностранными покупателями обязательств перед российскими поставщиками природного газа".
К примеру, показательным в этой части стало решение арбитража ad hoc в Стокгольме по иску финской компании Gasum Oy к российскому ООО "Газпром экспорт". Поскольку Gasum Oy не согласился осуществлять оплату поставок природного газа в соответствии с указанным порядком, ООО "Газпром экспорт" был вынужден приостановить поставки в мае 2022 года, и контрагент обратился в арбитраж за взысканием задолженности по оплате и в связи с неисполнением обязательства "бери или плати" <56>. Текст решения не опубликован в открытом доступе, и стороны в своих пресс-релизах разошлись в его интерпретации <57>. Стороны единогласны в одном - трибунал постановил им продолжить двусторонние переговоры для урегулирования ситуации с дальнейшими поставками, т.е. для адаптации контракта в изменившихся условиях.
--------------------------------
<56> Пресс-релиз Газпрома. URL: https://t.me/gazprom/1018.
<57> Пресс-релиз ООО "Газпром экспорт" от 17.11.2022. URL: https://gazpromexport.ru/presscenter/press/2638/; Стокгольмский арбитраж обязал финскую Gasum выплатить "Газпрому" 300 млн евро. URL: https://www.vedomosti.ru/business/articles/2022/11/17/950885-stokgolmskii-obyazal-gasum; Gasum press release of 16 November 2022. URL: https://www.gasum.com/en/About-gasum/for-the-media/News/2022/gasum-to-contin-ue-negotiations-regarding-natural-gas-supply-contract-after-a-de-cision-from-the-arbitral-tribunal/.
Если основываться на той версии событий, которая была изложена ООО "Газпром экспорт" <58>, то решение по делу имеет огромное значение для отношений с другими европейскими контрагентами ООО "Газпром экспорт" и других текущих арбитражных разбирательств, где среди прочего рассматривается вопрос оплаты поставок природного газа в соответствии с положениями Указа Президента РФ от 31 марта 2022 года N 172, поскольку состав арбитража:
1) признал форс-мажорным обстоятельством Указ Президента РФ N 172, предписывающий покупателям производить оплату за поставки газа в соответствии с установленным порядком;
2) подтвердил правомерность приостановки поставок природного газа со стороны ООО "Газпром экспорт" в мае 2022 года в связи с неоплатой Gasum Oy поставок газа в соответствии с порядком, установленным Указом Президента РФ N 172;
3) обязал Gasum Oy выплатить ООО "Газпром экспорт" более чем 300 млн евро задолженности, возникшей в связи с неоплатой стоимости поставок газа и с неисполнением обязательства "бери или плати", включая проценты;
4) вынес решение о сохранении обязательств по контракту и обязал стороны вступить в переговоры касательно последующих условий поставок;
5) признал, что повышение цен на природный газ в Европе произошло не в результате действий ООО "Газпром экспорт", а также что оно не допускало нарушения норм антимонопольного права ЕС.
--------------------------------
<58> Gazprom sheds light on dispute with Finnish gas buyer. URL: https://globalarbitrationreview.com/article/gazprom-sheds-light-dispute-finnish-gas-buyer.
Получение специальных разрешений или оспаривание
Если санкционные ограничения не позволяют сторонам самим адаптировать контракт, целесообразно предусмотреть обязанность обращения за специальной лицензией/разрешением. По общему правилу обязанность получения лицензий возлагается на контрагента из юрисдикции, которая применяет санкции: к примеру, в случае введения санкций ЕС за лицензией обращается сторона контракта в местный компетентный орган страны своего нахождения.
Как правило, санкционные режимы позволяют обратиться в компетентный государственный орган, который может выдать индивидуальное разрешение (специальная лицензия) на исполнение определенных обязательств по контракту, даже если исполнение будет нарушать санкции.
Так, государства - члены ЕС могут разрешить европейским компаниям получить платеж от санкционных лиц в рамках исполнения обязательств по контрактам, заключенным до введения санкций <59>. В этих случаях европейские контрагенты должны обратиться в компетентный орган государства своего нахождения (чаще всего специализированный департамент Министерства финансов того или иного государства - члена ЕС), который рассмотрит представленные документы и выдаст лицензию на проведение платежа. Она позволит сторонам исполнить свои обязательства и адаптировать контракт к изменившимся условиям. К примеру, в сентябре 2022 года немецкая дочерняя компания Банка ВТБ получила специальные лицензии у американского и британского регуляторов, позволяющие исполнять отдельные контракты и осуществлять платежи для удовлетворения текущих нужд <60>.
--------------------------------
<59> Art. 6 of the Council Regulation (EU) No 269/2014 of 17 March 2014 concerning restrictive measures in respect of actions undermining or threatening the territorial integrity, sovereignty and independence of Ukraine.
<60> VTBE obtains license from the US sanctions authority. URL: https://www.vtb.eu/en/news-blog/news/vtbe-obtains-license-us-sanctions-authority/.
Еще одним из вариантов может стать обязательство соответствующей стороны принять меры по оспариванию санкций. Однако с учетом длительности процедур административного или судебного обжалования, которое может длиться несколько месяцев или даже лет, а также быть сопряжено с существенными финансовыми издержками, автоматическое включение подобного обязательства в санкционную оговорку не всегда представляется целесообразным. Особенно в свете того факта, что вероятность успешного оспаривания введенных ограничений, как правило, не является высокой и может быть несоизмерима с негативными последствиями от приостановления исполнения контракта и связанных с этим финансовых, организационных и иных издержек.
Стандарт должной степени заботливости
Еще одним важным вопросом, который также затрагивается санкционными оговорками, является стандарт должной степени заботливости. Иными словами, объем усилий, который ожидается от сторон для преодоления возникших сложностей в контексте санкций.
Стороны могут ограничиться базовым стандартом, который подразумевает обязанность предпринять действия, являющиеся разумными в данных обстоятельствах. Например, обеспечить адаптацию контракта при наличии легальных способов сохранить договорные обязательства при условии, что это не сопряжено с существенным увеличением расходов или рисков для сторон.
Другим вариантом является установление повышенного стандарта заботливости, что подразумевает необходимость исчерпания всех доступных и разумных возможностей по адаптации контракта, включая даже такие, которые влекут дополнительные расходы, увеличение сроков, реструктуризацию бизнеса, уступку требований, перевод долга третьим лицам и т.д.
Кроме того, не исключено, что стороны могут предпочесть стратегию автоматического выхода из договорных отношений, когда у них не будет обязательств по адаптации и сохранению контракта, несмотря на остающиеся возможности по внесению соответствующих изменений в контракт.
Неопределенность формулировок в отношении стандарта заботливости зачастую приводит к разногласиям сторон и необходимости разрешения спора в судебном порядке.
Примером такого спора является дело M/V Pacific Pearl Co Ltd v. Osios David Shipping Inc. <61>, которое было рассмотрено английским судом в 2022 году. В нем после столкновения судов их владельцы подписали Соглашение о юрисдикции в отношении столкновения <62>, где обязались предоставить обеспечение в соответствии с требованиями, разумно удовлетворяющими другую сторону ("Each party will provide security in respect of the other's claim in a form reasonably satisfactory to the other"). Спор возник, когда на запрос ответчиков о предоставлении обеспечения истцы предоставили письмо-обязательство, содержащее санкционную оговорку <63>. Сам вид обеспечения являлся стандартным для судовладельцев, однако проблема заключалась именно в санкционной оговорке, так как судно ответчиков перевозило груз в Иран, что автоматически влекло повышенный комплаенс со стороны банков и отказ в проведении платежей. Оговорка предусматривала в случае наличия санкционных рисков обязанность обращения в компетентные органы в целях получения необходимых лицензий (use reasonable endeavours to obtain whatever Governmental or other regulatory permissions, licences or permits as are reasonably available in order to enable the payment to be made). Ответчики отказались принять обеспечение, в результате чего истцы подали иск в суд. Апелляционная инстанция признала, что обеспечение истца являлось разумно удовлетворительным и ответчик был обязан его принять <64>. Также суд подчеркнул, что санкционная оговорка предусматривает необходимость приложения разумных усилий (reasonable endeavours) для получения лицензий, и усомнился, что такие усилия равноценны всем разумным усилиям (all reasonable endeavours), что, в свою очередь, имело бы такой же высокий стандарт, как лучшие усилия (best endeavours). Дело стало первым в практике английских судов, где стандарты усилий были оценены в контексте санкций.
--------------------------------
<61> M/V Pacific Pearl Co. Ltd v. Osios David Shipping Inc. [2022] Bus LR 698, [2022] EWCA Civ. 798, [2022] WLR(D) 263.
<62> Collision Jurisdiction Agreement, prepared by Admiralty Solicitors Group. Это популярный вид соглашений между владельцами столкнувшихся судов, которым стороны определяют юрисдикцию рассмотрения споров и соглашаются на обмен письмами-обязательствами, обеспечивающими иск одного владельца к другому. Такие письма предпочтительнее ареста, так как позволяют избежать неблагоприятных расходов и неопределенности.
<63> We shall not be obliged to make payment under, nor be deemed to be in default of, this Letter of Undertaking if (i) doing so would be unlawful, prohibited or sanctionable under the United Nations resolution or the sanctions, laws, or regulations of the European Union, United Kingdom, United States of America or [the place of incorporation or domicile of your member] or the ship's flag state ("the Sanctions"), or (ii) if any bank in the payment chain is unable or unwilling to make, receive or process any payment for any reason whatsoever connected with the Sanctions (including but not limited to a bank's internal policies). If any such circumstance arises as described in (i) or (ii) herein, then we shall use reasonable endeavours to obtain whatever Governmental or other regulatory permissions, licences or permits as are reasonably available in order to enable the payment to be made.
<64> Это, в свою очередь, подтверждает, что санкционные оговорки являются признанной и надлежащей практикой в бизнес-среде.
На оценку стандартов должной заботливости и осмотрительности сторон может повлиять и право, которое применяется к контракту. Так, не все юрисдикции проводят четкие различия между разумными, всеми разумными и лучшими усилиями, которые могут требоваться от сторон по контракту <65>.
--------------------------------
<65> Следует отметить, что в странах англосаксонской системы права не сложилось единого подхода к оценке стандартов добросовестности и предпринимаемых усилий. В ряде дел суды разделяли стандарты "разумных", "всех разумных" и "лучших" усилий в порядке иерархии. См.: UBH (Mechanical Services) Ltd v. Standard Life Assurance Co The Times (13 November 1986), Jolley v. Carmel Ltd [2000] 2 EGLR 153, Transfield Pty Ltd v. Arlo International Ltd (1980) 144 CLR 83, Hospital Products Limited v. United States Surgical Corporation and others (1984) 156 CLR 41). В других делах суды не установили практической разницы между указанными стандартами (Oversea Buyers Ltd v. Granadex SA [1980] 2 Lloyd's Rep 608, EDI Central Ltd v. National Car Parks Ltd [2011] SLT 75, Rhodia International Holdings Ltd & Anor v. Huntsman International LLC [2007] 1 CLC 59, KS Energy Services Ltd v. BR Energy (M) Sdn Bhd [2014] SGCA). В связи с этим стоит также выделить недавнее решение английского суда по делу Brooke Homes (Bicester) Ltd v. Portfolio Property Partners Ltd & Ors [2021] EWHC 3015 (Ch.), где суд провел прямое различие между "разумными", "всеми разумными" и "лучшими" усилиями. Он установил, что для выполнения "разумных" усилий достаточно предпринять лишь один разумный путь, "все разумные" требуют исчерпания всех разумных путей или действий, в то время как "лучшие" создают наиболее высокий стандарт, позволяя требовать принесения в жертву коммерческих интересов стороны.
С учетом этого оптимальным вариантом является перечисление (по возможности) в самой оговорке конкретных действий, которые сторонам необходимо совершить в целях адаптации соглашения к изменившимся условиям.
В. Расторжение контракта и распределение расходов
В случае если адаптация контракта к изменившимся условиям невозможна, является неразумной, лишает стороны того, на что они могли рассчитывать в момент заключения контракта, или если контракт прямо предусматривает возможность автоматического прекращения отношений в случае введения санкций против контрагента, у заинтересованной стороны (или у всех сторон) возникает право на его расторжение.
Данное право может быть обусловлено приложением усилий, направленных на адаптацию договора в течение определенного срока (например, в течение 6 - 12 месяцев после наступления соответствующих событий). Однако, принимая во внимание сопутствующие экономическим санкциям риски (политические, репутационные, финансовые и иные), стороны могут договориться о том, что право на расторжение контракта будет носить безусловный характер, а переговоры в целях адаптации контракта - факультативный.
Более сложный и чувствительный вопрос связан с правовыми последствиями расторжения договора и распределения рисков между сторонами. Во многом пространство для маневра сторон здесь будет определяться применимым режимом экономических санкций. Стороны должны будут в первую очередь руководствоваться соответствующими экономическими реалиями и императивными предписаниями в части заморозки счетов и активов, невозможности проведения операций, сделок, запретов на удовлетворение каких-либо требований санкционных лиц <66>.
--------------------------------
<66> К примеру, регулирование ЕС содержит стандартную оговорку, позволяющую не удовлетворять требования санкционных лиц, если такое удовлетворение будет нарушать санкции (no claim - no liability clauses). См.: Art. 11 of Council Regulation (EU) No 269/2014 of 17 March 2014 concerning restrictive measures in respect of actions undermining or threatening the territorial integrity, sovereignty and independence of Ukraine. Также необходимо учитывать, что, если государство стороны контракта вводит персональные санкции в отношении контрагента такой стороны, в большинстве санкционных режимов сторона не сможет продолжать исполнение контракта ввиду общего запрета предоставления экономических благ санкционным лицам.
Иллюстрацией может служить дело Gravelor Shipping Ltd v. GTLK. Между сторонами спора действовал договор бербоут-чартер (договор фрахтования судна без экипажа, сходен с финансовой арендой), в рамках которого компания Gravelor выплачивала платежи компании GTLK за пользование двумя судами и должна была получить право собственности на них по окончанию действия договоров. Договор содержал санкционную оговорку, обязывающую стороны сотрудничать и предпринять необходимые шаги для возобновления платежей, в случае попадания GTLK под санкции <67>. Фрахтователь реализовал опционы на покупку и исправно производил все платежи вплоть до апреля 2022 года, когда GTLK была включена в список персональных санкций ЕС. В результате в конце апреля 2022 года договор был расторгнут. Gravelor, будучи кипрской компанией, не смогла выплатить платежи, а морские суда оказались непригодными для торговли: в отношении них было отозвано страховое покрытие. В сентябре того же года против GTLK были введены санкции США, в результате чего Gravelor обратилась в суд с требованием о специальном исполнении платежей по опционам. Суд признал, что санкционная оговорка позволяла Gravelor выбрать альтернативный банк и обеспечить исполнение в евро на замороженный счет GTLK. Так, суд определил сумму, подлежащую выплате Gravelor в связи с расторжением контракта, и пришел к выводу о возможности внесения компанией денежных средств на депозитный счет суда за каждое судно, что позволит обеспечить соблюдение санкционного режима.
--------------------------------
<67> См.: п. 10 решения: "Where a payment under this Charterparty is incapable of being processed by the relevant banking institution and has not been received by the Owner on the due date by virtue of the Owner becoming a Sanctions Target, the Owner and the Charterer shall cooperate and promptly take all necessary steps in order for the payments to be resumed. Any delay in payments resulting solely from the circumstances referred to in the immediately preceding sentence shall not be deemed an Event of Default contemplated by clause 17.1(a) of this Charterparty".
С вопросами расторжения контрактов в результате санкционного давления 2022 года неоднократно сталкиваются и российские суды. Здесь одним из наиболее показательных является иск РЖД к компании Siemens Mobility GmbH <68> о признании расторжения договора недействительным и выполнении обязательств по договору. Между компаниями в 2019 году был заключен договор на поставку высокоскоростных электропоездов "Сапсан". Договор содержал положение, позволяющее Siemens расторгнуть договор в случае, если его выполнение затруднено или невозможно по причине санкций, которые длятся более шести месяцев. В феврале 2022 года ЕС ввел санкции, ограничивающие поставку товаров двойного назначения в Россию и совершение операций с переводными ценными бумагами РЖД. В результате в октябре того же года (т.е. спустя предусмотренные контрактом шесть месяцев) Siemens направил своему контрагенту уведомление о расторжении договора по причине введенных санкций. Хотя контракт содержал оговорку о разрешении споров в Международном арбитражном суде при палате экономики Австрии с применимым немецким правом, РЖД обратилась в российский арбитражный суд, который признал свою компетенцию рассматривать спор <69> и установил неправомерность расторжения контракта. Свою позицию суд обосновал как по российскому, так и по немецкому праву: санкционное регулирование противоречит публичному порядку и не может применяться в России, а Германское гражданское уложение требует от сторон принятия усилий для адаптации контракта перед его односторонним расторжением. Необходимо отметить, что между Siemens и РЖД также действует ряд контрактов на техническое обслуживание, и, по всей видимости, все они содержали арбитражные оговорки, которые выступили основанием инициирования Siemens параллельных разбирательств в Австрии <70>. Вероятнее всего, подход арбитража к вопросу расторжения контракта будет существенно отличаться от подхода российского суда.
--------------------------------
<68> Дело N А40-264063/2022.
<69> Согласно ст. 248.1 АПК РФ российские арбитражные суды обладают исключительной компетенцией рассматривать споры с участием российских компаний, в отношении которых были введены санкции. Более подробно данный механизм раскрывается в разделе 5 настоящей работы.
<70> Дела N А40-98865/2022, А40-98870/2022, А40-262826/2022, А40-29801/2023.
При этом в рамках частных отношений, имеющих диспозитивную природу, стороны контракта могут сами определить базовые правила, которые будут применяться при расторжении, учитывая конкретные обстоятельства своих деловых отношений.
Так, ст. 3.3.2 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА (2016) исходит из общего правила о допустимости реституции, т.е. возврата всего, что было поставлено по контракту, или выплаты денежного возмещения, если возврат в натуре невозможен или неуместен. Таким образом, стороны будут поставлены в первоначальное положение. Аналогичный подход можно встретить и в российской судебной практике <71>.
--------------------------------
<71> В рамках дела N А40-72905/2022 судами рассматривался вопрос о последствиях расторжения договора на поставку оборудования, попавшего под экспортные санкции, по спору между ООО "Талмер" против ООО "Делл". Стороны расторгли партнерский договор и дополнительные соглашения к нему в части поставки товаров, однако одна из сторон не вернула полученные денежные средства за непоставленное оборудование. Суд встал на сторону истца и обязал ответчика возместить средства, тем самым проведя реституцию в рамках контрактных обязательств.
Показательным примером расторжения контракта в условиях санкций стала сделка по продаже кораблей "Мистраль". Так, в 2011 году российский "Рособоронэкспорт" и французская государственная компания военного кораблестроения DCNS подписали контракт на сумму свыше 1 млрд евро, в рамках которого Россия приобретала два корабля "Мистраль". Поставка первого корабля должна была состояться в 2014 году, а второго - в 2015 году. Ввиду обострения ситуации на Украине в 2014 году Франция приостановила исполнение контракта и отказалась передавать корабли России. Впоследствии стороны пришли к соглашению о расторжении контракта. Детали договоренностей неизвестны, однако, по информации из СМИ, Франция обязалась вернуть оплаченные Россией средства, а также возместить определенные расходы на обучение экипажей <72>. Сами же корабли в итоге были переданы Египту с согласия России.
--------------------------------
<72> История расторжения контракта на поставку "Мистралей". URL: https://ria.ru/20151010/1299441078.html.
Стороны также могут договориться об иных, в том числе и асимметричных, последствиях расторжения и распределения рисков. Например, за основу может быть взято правило о том, что каждая сторона несет те расходы, которые она понесла к моменту расторжения контракта. Одностороннее расторжение контракта заинтересованной стороной также может быть обусловлено выплатой другой стороне индемнити (российского аналога возмещения потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств, согласно ст. 406.1 ГК РФ) или определенного договором отступного, штрафа <73>.
--------------------------------
<73> Так, российская компания ПАО НК "Роснефть" в своем контракте на оказание консультационных услуг с "ПрайсвотерхаусКуперс" (PWC) в 2018 г. предусмотрела, что в случае невозможности оказания услуг в результате введения санкций, PWC обязана будет выплатить компенсацию Роснефти в размере двойной стоимости услуг. Документация по закупке ПАО НК "Роснефть", проект договора. URL: https://zakupki.gov.ru/223/purchase/public/purchase/info/documents.html?regNumber=31807281359.
При выборе явных асимметричных условий, когда одна из сторон контракта ставится в заведомо более худшее положение, чем другая <74>, могут возникнуть риски признания таких положений контракта недействительными вследствие очевидного диспаритета и нарушения принципа равенства сторон. Точный ответ на данный вопрос будет зависеть от квалификации правоотношений, содержащейся в выбранном сторонами применимом праве. Разные правопорядки могут по-разному подходить к оценке диспаритета, в том числе и в зависимости от того, кто является слабой стороной в правоотношениях.
--------------------------------
<74> Например, если лицо, попавшее под санкции, не только лишается всего того, на что оно могло рассчитывать по договору на момент его заключения, но на него возлагаются и иные риски и неблагоприятные последствия (лишение права на возврат аванса, возмещения понесенных расходов, обязанность выплатить неустойки, индемнити и т.д.).
Таким образом, грамотная конструкция санкционной оговорки позволит еще на этапе согласования условий контракта выработать механизм возможных действий в случае введения санкций, затрагивающих исполнение контракта. Содержание действий и выбор формулировок будет существенно зависеть от сущности контракта, его сторон, применимого права, задействованных в его исполнении юрисдикций, а также действий, которые стороны готовы предпринять в целях сохранения исполнения договора.
4. Исполнение и действительность санкционных оговорок
Даже самые тщательно составленные санкционные оговорки тем не менее еще не гарантируют, что они будут исполнены в точном соответствии с договоренностями. При работе с санкционными рисками необходимо исходить из того, что при возникновении ситуации, при которой стороны будут сталкиваться с взаимоисключающими публично-правовыми предписаниями своих национальных юрисдикций, исполнение положений санкционной оговорки может оказаться невозможным из-за действия различных защитных механизмов (специальные блокирующие статуты, общие положения о публичном порядке, запреты на выплату компенсаций или привлечение к ответственности <75>), позволяющих блокировать применение иностранного права и отдельных положений контракта <76>. В такой ситуации исполнение санкционной оговорки может быть признано нарушением сверхимперативных норм или квалифицировано в качестве обхода закона.
--------------------------------
<75> См.: Art. 11 of Council Regulation (EU) No 269/2014 of 17 March 2014.
<76> Это связано с преимущественной юридической силой сверхимперативных норм, которые подлежат применению вне зависимости от применимого права. См., в частности: ст. 11 Гаагских принципов выбора права, применимого к международным коммерческим договорам, 2015 г.; п. 11 Постановления Пленума ВС РФ от 09.07.2019 N 24 "О применении норм международного частного права судами Российской Федерации".
В российской юрисдикции классической иллюстрацией данного тезиса являются дела с участием компаний группы "Сименс" <77>, в которых немецкий концерн "Сименс АГ" и ООО "Сименс технологии газовых турбин" (далее - СТГТ) пытались оспорить перепродажу четырех произведенных для проекта в Краснодарском крае газовых турбин и их передачу для электростанции в Крым. Данные турбины были произведены по контракту 2015 года, который в соответствии с санкционными ограничениями ЕС (торговля и инвестиции в Крым) предусматривал запрет на использование оборудования в иных местоположениях, помимо указанных в контракте. Российский контрагент нарушил данные условия, изменив место использования спорных турбин.
--------------------------------
<77> Дела N А40-126531/17-68-571, А40-171207/17-111-1562.
Рассматривая спор, арбитражные суды <78> дали оценку доводам истца о том, что у него существует обязанность соблюдать экспортные ограничения, наложенные Европейским союзом, в части запрета поставок оборудования в Крым. Суды первой и апелляционной инстанций подчеркнули, что последствием удовлетворения требований истца являлось бы де-юре применение экономических санкций, введенных Европейским союзом, на территории Российской Федерации, что явно противоречило бы публичному порядку Российской Федерации, нанося ущерб суверенитету государства. Соответственно, суды отказались удовлетворять требования истца со ссылкой на ст. 1193 ГК РФ.
--------------------------------
<78> Решение Арбитражного суда города Москвы от 17.01.2018, Постановления Девятого ААС от 10.04.2018, Арбитражного суда Московского округа от 27.06.2018 по делу N А40-171207/17-111-1562.
Рассматривая встречные исковые требования ответчика о признании ничтожными пунктов контракта, направленных на обеспечение исполнения режима экономических санкций ЕС против РФ (в частности, связанные с конечной точкой назначения спорного оборудования) <79>, суды также не нашли правовых оснований для их удовлетворения, указав, что при заключении контракта стороны выразили свободное волеизъявление, производили исполнение своих обязательств по контракту, а также то, что оспариваемые положения преследовали вполне законные цели - учет в своей деятельности возможных публично-правовых ограничений, что позволяет участникам гражданских отношений совершать действия в соответствии с нормами действующего законодательства.
--------------------------------
<79> Фадеева А., Маринин В. "Дочка" "Ростеха" нашла в договоре с Siemens угрозу суверенитету России // РБК. 2017. 18 окт. URL: https://www.rbc.ru/business/18/10/2017/59e6ed229a79472f395815b1.
В итоге санкционная оговорка была признана действительной, но при этом суды отказались распространять судебную защиту на обязательства, содержащиеся в ней. Этот правовой эффект свойственен натуральным обязательствам, которые находятся в своего рода серой зоне и считаются слабыми <80>. Требования кредитора по таким обязательствам, как известно, не обеспечены судебной защитой.
--------------------------------
<80> Например, не подлежат судебной защите требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них (п. 1 ст. 1062 ГК РФ). К натуральным также относят обязательства, по которым кредитором пропущен срок исковой давности для предъявления требования к должнику (п. 2 ст. 199 ГК РФ).
Во многом особенности правовой квалификации санкционных оговорок с точки зрения их действительности и исполнимости будут зависеть от соотношения со сверхимперативными нормами права того или иного государства, которое распространяет свою юрисдикцию на спорные правоотношения (через блокирующие статуты, запрет на обход экономических санкций, экстерриториальные вторичные санкции) и с чьим правопорядком может возникнуть конфликт.
Спектр правовых последствий здесь может быть довольно широким - от полной или частичной недействительности санкционных оговорок (если сверхимперативные нормы прямо запрещают определенные действия), лишения их судебной защиты (если сами по себе ограничения, содержащиеся в санкционной оговорке, автоматически не влекут нарушения публичного порядка) до признания их правовой силы и квалификации в качестве стандартной бизнес-практики. Для точного ответа на вопрос о действительности и законности исполнения санкционной оговорки в большинстве случаев необходим анализ контекста, в котором развиваются отношения сторон по контракту.
Конечно, это не добавляет правовой определенности соответствующим положениям внешнеэкономических контрактов. Однако в условиях возрастающей конкуренции юрисдикций и обилия сверхимперативных предписаний, связанных с экономическими санкциями/контрсанкциями и носящих зачастую взаимоисключающий характер, указанные риски и возможные побочные эффекты являются, скорее, объективно неизбежными.
В последнее время мы также можем наблюдать тренд на ужесточение борьбы с уклонением или обходом санкционных ограничений <81>. В некоторых случаях адаптация условий контракта может в определенных ситуациях квалифицироваться в качестве действий, направленных на обход санкционных ограничений, со всеми вытекающими отсюда последствиями, что также требует учета на практике <82>.
--------------------------------
<81> К примеру, ЕС 6 октября 2022 г. ввел новое основание попадания под европейские санкции - содействие нарушениям запрета на обход санкций (Council Regulation (EU) 2022/1905 of 6 October 2022). США 2 марта 2023 г. выпустили заявление Cracking Down on Third-Party Intermediaries Used to Evade Russia-Related Sanctions and Export Controls, где выделили "красные флаги", указывающие на возможный обход санкций. URL: https://ofac.treasury.gov/media/931471/download?inline.
<82> К примеру, в декабре 2022 г. Еврокомиссия ввела новую должность - специального посланника по выполнению санкций ЕС - для поддержки постоянного контакта с другими государствами в целях предотвращения их использования для обхода санкций. В марте 2023 г. в своем заявлении Еврокомиссия отмечала роль специального посланника в контексте обхода экспортных ограничений и увеличения параллельного импорта через Бразилию, Китай, Индию и Турцию. URL: https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/BRIE/2023/739366/EPRS_BRI(2023) 739366_EN.pdf.
5. Применимое право и разрешение споров
Положения внешнеэкономического контракта о применимом праве и разрешении споров могут сильно повлиять на эффективность и исполнимость санкционной оговорки и требуют внимательного анализа. Место рассмотрения спора и соответствующие сверхимперативные нормы права этой юрисдикции, выбранное сторонами применимое право, сверхимперативные нормы, которые применяются к сторонам в силу их национальности или домициля, могут оказать решающее влияние на правовую квалификацию отношений сторон.
Например, если применимым правом к контракту является право того государства, которое ввело экономические санкции, то все эти ограничительные меры по общему правилу будут распространяться и на положения контракта <83>. Квалификация отношений сторон, действительность контракта, его отдельных положений, включая санкционную оговорку, будут осуществляться в соответствии с предписаниями применимого права, включая публично-правовые предписания <84>.
--------------------------------
<83> "Neither the parties nor the tribunal can cherry-pick the norms of the governing law and exclude the non-desired overriding mandatory norms, including economic sanctions. In the case of choice of law, the parties select the applicable law as a whole and, similarly, in the absence of choice by the parties, the governing law applies in its entirety". Szabados T. Op. cit. P. 182.
<84> Однако данное мнение не является единодушным в доктрине. Обзор разных точек зрения на данную проблему см.: Szabados T. Op. cit. P. 32 - 52.
Например, если во внешнеэкономическом контракте между российской и индийской компаниями на поставку нефти применимым правом является немецкое или английское, то стороны в зависимости от формулировок контракта могут в обязательном порядке соблюдать и те ограничения, которые были установлены в праве ЕС или Великобритании. В результате может оказаться, что стороны добровольно подчинились иностранным санкционным ограничениям.
Арбитры или судьи, рассматривающие спор по такому контракту, тоже будут по общему правилу исходить из императивных предписаний того права, которое было выбрано сторонами <85>.
--------------------------------
<85> При этом в настоящий момент в практике также нет определенности относительно действия санкционных ограничений в контексте применимого права. С одной стороны, санкции являются неотъемлемой частью применимого права, а с другой - обязывают только тех лиц, которые подпадают под субъектный состав (граждане, компании, нахождение на территории соответствующих стран). В любом случае в текущих обстоятельствах необходимо выбирать применимое право с особой осторожностью.
Если же контрагенты не намереваются придавать иностранным экономическим санкциям экстерриториальный эффект и распространять их на свои отношения по контракту, то они могут выбрать один из следующих вариантов.
Во-первых, они способны сделать выбор в пользу права нейтральной юрисдикции. Плюсом этого варианта является то, что иностранные экономические санкции не будут оказывать прямого негативного влияния на отношения сторон, а баланс интересов, зафиксированный в положениях контракта, не будет разрушен внешними факторами. Однако и здесь нельзя не отметить сохраняющиеся риски. Так, юрисдикция, считавшаяся нейтральной, может впоследствии перейти в разряд недружественных и поддержать экономические санкции, введенные третьими государствами <86>. Кроме того, даже не являясь применимым правом, сверхимперативные нормы третьих государств при определенных условиях способны оказывать влияние на квалификацию отношений <87>.
--------------------------------
<86> К примеру, Сингапур 5 марта 2022 г. впервые ввел санкции в отношении Российской Федерации, а Швейцария, несмотря на свой нейтралитет, полностью присоединилась ко всем пакетам санкций ЕС против России.
<87> Законодательства многих стран о международном частном праве содержат положения, аналогичные ст. 1192 ГК РФ ("При применении права какой-либо страны согласно правилам настоящего раздела суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы являются нормами непосредственного применения. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения").
Во-вторых, стороны могут не привязывать контракт к какой-либо конкретной правовой системе, а выбрать в качестве применимого права документы, содержащие правила, рекомендованные участникам оборота международными организациями или объединениями государств (например, Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, Европейские принципы договорного права, Модельные правила европейского частного права) <88>. Тем самым стороны способны делокализовать свой выбор права и основываться на хорошо зарекомендовавших себя нормах lex mercatoria. В то же время данные источники не решают абсолютно всех спорных вопросов, которые способны возникнуть применительно к контракту. В этом случае может возникнуть необходимость применения права, определенного в соответствии с коллизионными нормами.
--------------------------------
<88> См.: п. 32 Постановления Пленума ВС РФ от 09.07.2019 N 24 "О применении норм международного частного права судами Российской Федерации".
В-третьих, исходя из принципа автономии воли стороны имеют возможность воспользоваться опцией кумулятивного выбора права (так называемый депесаж), когда разные части контракта подчиняются разным правопорядкам <89>. С помощью этого юридического приема стороны заранее определяют, в какой части и в каком объеме иностранные правопорядки (или вненациональные источники) будут регулировать правоотношения сторон, включая саму санкционную оговорку. Это поможет сделать санкционные риски более управляемыми и предсказуемыми. На практике, однако, такие варианты формулировок положений о применимом праве встречаются довольно редко из-за своей сложности и рисков возникновения непреодолимых противоречий между разными частями контракта, на что уже обращал внимание Верховный Суд РФ <90>.
--------------------------------
<89> Подробнее см.: Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М., 2012.
<90> См.: п. 29 Постановления Пленума ВС РФ от 09.07.2019 N 24 "О применении норм международного частного права судами Российской Федерации". При наличии таких непреодолимых противоречий суд признает соглашение сторон о выборе применимого права неисполнимым и определит договорный статут на основе коллизионных норм, применимых при отсутствии соглашения сторон о выборе права.
Положения о разрешении споров также играют большую роль при структурировании санкционных оговорок, поскольку экономические санкции сказываются не только на материальном праве, но и на порядке разрешения споров, доступе к справедливому рассмотрению дел. На данную тему в последнее время уже было сделано несколько важных заявлений со стороны авторитетных арбитражных центров <91>, проведены институциональные <92> и доктринальные исследования <93>.
--------------------------------
<91> Совместное заявление европейских арбитражных центров от 26.07.2022. URL: http://sccinstitute.com/media/1843377/joint-statement-7th-sanctions-package-26-july-2022_final.pdf; Совместное заявление LCIA, ICC, Арбитражного института при ТПП Стокгольма от 17.06.2015. URL: http://www.sccinstitute.com/media/80988/legal-insight-icc_lcia_scc-on-sanctions_17-june-2015.pdf.
<92> Исследование Российской арбитражной ассоциации (2022): влияние санкций на коммерческий арбитраж. URL: https://arbitration.ru/upload/medialibrary/37b/ixea55ihan4m5dcj37s00t108tjelrpd/RAA-2022-Study-on-sanctions_rus.pdf.
<93> Brabandere E., Holloway D. Sanctions and International Arbitration // Herik L. (ed.) Research Handbook on UN Sanctions and International Law. Edward Elgar, 2017. P. 304 - 330; Brabandere E., Holloway D. Unilateral sanctions through an international arbitration lens: procedural and substantive Issues // Beaucillon C. (ed.). Research Handbook on Unilateral and Extraterritorial Sanctions. Edward Elgar, 2021. P. 342 - 364.
Главные риски, с которыми сталкиваются санкционные лица в контексте разрешения споров, связаны с арбитрабильностью споров, соблюдением гарантий независимости и беспристрастности при рассмотрении дела, а также последующим исполнением арбитражного/судебного решения. Экономические санкции в силу указанных причин во многом нивелируют привлекательность традиционных для российских лиц арбитражных центров <94> и делают практически невозможным будущее исполнение решений в тех юрисдикциях, которые ввели экономические санкции <95>.
--------------------------------
<94> The London Court of International Arbitration (LCIA), International Chamber of Commerce (ICC), Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce (SCC) и другие арбитражные центры.
<95> См.: Art. 11 of Council Regulation (EU) No 269/2014 of 17 March 2014.
Кроме того, следует учитывать недавние изменения в российском законодательстве, которые расширяют юрисдикцию российских судов на споры с участием санкционных лиц <96>, а также правовые позиции Верховного Суда РФ, согласно которым уже сам по себе факт введения в отношении российского лица мер ограничительного характера предполагается достаточным для вывода об ограничении доступа такого лица к правосудию <97>. Примеров переноса споров лицами, попавшими под санкции, в российскую юрисдикцию уже довольно много, и их количество растет. Однако вряд ли данные положения представляют собой универсальное решение, особенно если учесть возможные трудности с исполнением этих судебных решений за рубежом, а также все возрастающее количество контрактов российских лиц с контрагентами из дружественных юрисдикций, что требует более сбалансированного подхода к разрешению споров, в первую очередь учитывающего волю всех лиц, подписавших контракт.
--------------------------------
<96> См. подробнее: Вунукайнен В.С. Исключительная компетенция российских судов по санкционным спорам: падающего толкни? // Новые горизонты международного арбитража: сб. ст. / отв. ред. Ю.Н. Муллина. М., 2022. Вып. 7. С. 77 - 114.
<97> Определение ВС РФ от 09.12.2021 по делу N А60-36897/2020.
Таким образом, положения санкционной оговорки должны коррелировать с заложенным в контракте порядком разрешения споров, который, в свою очередь, должен учитывать возможность распространения экономических санкций на отношения сторон в рамках контракта. Наиболее популярными опциями для российских участников внешнеторгового оборота в настоящее время являются выбор нейтральной юрисдикции, заключение каскадных арбитражных оговорок <98> или разрешение споров в отечественных арбитражных центрах или судах. Выбор же форума, находящегося в одной из стран, распространяющей экономические санкции на российский бизнес, чреват односторонней и предвзятой оценкой положений контракта, включая санкционную оговорку, а также блокировкой будущего исполнения решения.
--------------------------------
<98> Такие оговорки предусматривают возможность выбора запасного арбитражного учреждения или процедуры разрешения споров, если рассмотрение споров в арбитраже, который изначально был согласован сторонами, становится невозможным в связи с введением санкций.
6. Выводы
Подводя итоги исследованию, мы хотели бы сделать несколько главных выводов. В силу принципа свободы договора стороны могут предусмотреть в своем контракте специальные положения, регулирующие действие договора, взаимные права и обязанности сторон в случае распространения экономических санкций на соответствующий контракт или его стороны.
Включение таких оговорок в контракт является частноправовым способом преодоления правовой неопределенности, которую влекут за собой экономические санкции, а также смягчения вызванных ими негативных последствий и сохранения договорных отношений (в частности, через поиск возможностей по адаптации условий контракта).
Еще одним преимуществом санкционных оговорок является возможность закрепления в контракте определенных взаимных обязательств и заранее сформулированного плана/алгоритма действий сторон на случай введения экономических санкций (частичной или полной невозможности исполнения контракта), что позволяет лучше защитить их разумные ожидания и законные интересы в ситуации наступления соответствующих негативных событий.
При структурировании санкционных оговорок особое внимание следует уделять объему санкционных предписаний, которые стороны обязуются соблюдать, порогу риска, на который ориентированы стороны, стандарту должной степени заботливости при адаптации положений контракта, возможному диспаритету прав и обязанностей контрагентов, соотношению положений оговорки с применимыми сверхимперативными нормами (включая нормы, запрещающие обход закона), а также корреляции оговорки с положениями о применимом праве и разрешении споров.
В силу своей частноправовой природы санкционные оговорки не являются панацеей от всех бед, связанных с экономическими санкциями, или способом их деактивации. Они имеют свои естественные пределы, которые обусловлены особенностями и публично-правовым характером того или иного санкционного режима(-ов). Можно сказать, что санкционные оговорки выступают своеобразным навигационным прибором, позволяющим сторонам международных коммерческих контрактов продолжать деятельность и преодолевать минные поля экономических санкций.
References
Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Международное частное право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.
Навигация по сайту:
Контакты:
197839245
"Горячие" документы: