ЮРИСПРУДЕНЦИЯ: МАГИСТЕРСКИЕ, ДИПЛОМНЫЕ, КУРСОВЫЕ
Консультационные услуги студентам
Консультационные услуги студентам
Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Коммерческое право. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии
Вернуться к списку статей по юриспруденции
ОСОБЕННОСТИ УСТАНОВЛЕНИЯ ФАКТА ОГРАНИЧЕНИЯ КОНКУРЕНЦИИ ПО ПРИЗНАКАМ ЦИФРОВЫХ КАРТЕЛЕЙ
О.Н. ВАСИЛЬЕВА
The author analyzes the signs of digital cartels in the article, considers the features of establishing the fact of restricting competition. Currently, information (digital) technologies, so widely used in society, have provided economic entities with the opportunity to use new means to restrict competition when concluding cartel agreements, the prohibition of which is provided for in Article 178 of the Criminal Code of the Russian Federation. The threat of digital cartels lies in the absorption of markets, the complication of forms of agreements, the use of illegal methods when conducting online bidding for government orders.
Key words: entrepreneurship, digitalization, cartel, competition, market economy, legislation.
Конкуренция является неотъемлемой частью рыночной экономики, одним из ключевых условий ее развития и функционирования и представляет собой соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке <1>. В силу этого хозяйствующие субъекты - конкуренты не должны заключать соглашения (картели) и осуществлять действия, направленные на ограничение конкуренции.
--------------------------------
<1> Федеральный закон от 26 июля 2006 г. (ред. от 11.06.2022) N 135-ФЗ "О защите конкуренции" // СПС "КонсультантПлюс".
Однако, как свидетельствует анализ административной, следственной и судебной практики, имеющиеся запреты для недобросовестных предпринимателей не являются препятствием для создания и организации картелей, цель которых кроется в увеличении суммарной прибыли участников сговора посредством установления и поддержания на рынке более высоких цен на товары, работы, услуги и устранения конкурентов. Большинство таких картелей создается для участия в аукционах, где вступившие в сговор субъекты преступной деятельности активно применяют на торгах цифровые технологии, используя цифровые картели для реализации антиконкурентных действий с целью монополизации рынка.
В настоящее время информационные (цифровые) технологии, так широко используемые в обществе, предоставили хозяйствующим субъектам возможность использовать новые средства для ограничения конкуренции при заключении картельных соглашений, запрет на совершение которых предусмотрен ст. 178 Уголовного кодекса Российской Федерации <2> (далее - УК РФ). Такими средствами прежде всего служат программные продукты, в том числе вредоносные. В связи с этим использование вредоносных программных продуктов с целью совершения антиконкурентных действий между хозяйствующими субъектами, выраженных в заключении незаконных соглашений (картелей), можно определить, как "цифровой картель", который создается для участия в электронных торгах.
--------------------------------
<2> Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. N 63-ФЗ // СПС "КонсультантПлюс".
О том, что цифровые технологии "активно используются не только в позитивном измерении, но и для завуалированной монополизации рынка и картельных сговоров" <3>, во вступительном слове на заседании Правительства РФ сказал Д.А. Медведев. О необходимости противодействия новым вызовам, совершенствования методов выявления и доказывания картелей также неоднократно высказывались руководители и должностные лица антимонопольных органов <4>. Это особенно важно в свете того, что объем государственных закупок в нашей стране достигает порядка 30% ВВП, а среди прочих закупаемых товаров значатся товары первой необходимости - фармацевтическая продукция, медицинское оборудование.
--------------------------------
<3> Стенограмма заседания Правительства РФ от 29 августа 2019 г. URL: http://government.ru/news/37731/ (дата обращения: 18.11.2022).
<4> Интервью А. Цариковского "Российской газете". URL: https://fas.gov.ru/content/interviews/2523 (дата обращения: 19.11.2022); Интервью А. Тесленко журналу "Конкуренция и право". URL: https://fas.gov.ru/content/interviews/2585 (дата обращения: 19.11.2022); А. Тенишев. Для тех, кто в сговоре. Зачем нужно ужесточать борьбу с картелями. URL: https://fas.gov.ru/content/interviews/2460 (дата обращения: 19.11.2022).
Угроза цифровых картелей заключается в поглощении рынков, усложнении форм соглашений, использовании незаконных способов при проведении интернет-торгов для государственных заказов. При этом в результате действий вступивших в картельный сговор хозяйствующих субъектов гражданам, организациям, государству причиняется или может быть причинен материальный вред в виде крупного либо особо крупного ущерба. Последствиями таких деяний также может быть извлечение дохода в крупном или особо крупном размере. Именно в этом кроется общественная опасность таких противоправных деяний.
Согласно действующему законодательству закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд заказчики обязаны проводить исключительно в электронной форме через: а) открытый конкурс; б) конкурс с ограниченным участием; в) двухэтапный конкурс; г) закрытый конкурс; д) закрытый конкурс с ограниченным участием; е) закрытый двухэтапный конкурс; ж) запрос котировок; з) запрос предложений <5>.
--------------------------------
<5> Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (с изм. и доп., вступ. в силу с 15.11.2022) (далее - Закон N 44-ФЗ) // СЗ РФ. 2013. N 14. Ст. 1652.
Правовая регламентация требований к проведению закупок госкомпаниями, субъектами естественных монополий, госкорпорациями, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электро-, газо-, тепло-, водоснабжения, водоотведения, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, унитарными предприятиями, автономными учреждениями, хозяйственными обществами с долей государственного (муниципального) участия более 50%, а также их дочерними компаниями регламентированы Федеральным законом от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ <6> (далее - Закон N 223-ФЗ).
--------------------------------
<6> Федеральный закон от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (с изм. и доп. от 14 июля 2022 г. N 272-ФЗ) // СЗ РФ. N 30 (ч. I). Ст. 4571.
Следует отметить, что согласно Закону N 44-ФЗ электронные торги проводят на восьми электронных торговых площадках (ЭТП): Сбербанк-АСТ, РТС-тендер, Росэлторг, НЭП, ZakazRF, Lot-online, ТЭК-Торг, ЭТП Газпромбанка. При этом на заказчика возложена обязанность публикации извещения о закупке и соответствующих документов в единой информационной системе (ЕИС) на сайте zakupki.gov.ru. Участники аукциона также должны быть зарегистрированы в ЕИС и состоять в едином реестре участников закупок (ЕРУЗ).
Закупки товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц в соответствии с Законом N 223-ФЗ осуществляются по усмотрению заказчика на электронных торговых площадках (ЭТП), перечисленных выше, либо на своей ЭТП. Требования обязательной публикации закупок в ЕИС предусмотрены в случае, если: а) начальная максимальная цена больше 100 тыс. рублей; б) начальная максимальная цена больше 500 тыс. рублей при годовом обороте заказчика выше 5 млрд рублей. Исключение составляют закупки для малых и средних предпринимателей, которые размещают в ЕИС независимо от цены, на указанных восьми федеральных площадках, что и тендеры по Закону N 44-ФЗ.
Анализ практики антимонопольных расследований, а также статистические данные ФАС России позволяют сделать вывод, что на сегодняшний день 85% дел об антиконкурентных соглашениях составляют сговоры на торгах (картели и сговоры с заказчиком (организатором) торгов) <7>.
--------------------------------
<7> Teslenko A. Big digital cat project - subtotals and prospects. URL: https://fas.gov.ru/p/presentations/611 (дата обращения: 20.11.2022).
С учетом специфики цифровых картелей, в создании которых участвуют субъекты-конкуренты, реализующие хозяйственную деятельность на одном товарном рынке, значимыми признаками при установлении и доказывании события преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ, также следует назвать:
- минимальный количественный состав (не менее двух) вступивших в сговор участников открытого аукциона против других участников торгов. Так, заключение между хозяйствующими субъектами - конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения на торгах возможно как между поставщиками, так и между исполнителем и заказчиком;
- отсутствие соперничества между участвующими в торгах хозяйствующими субъектами, включая отказ одного из них участвовать в торгах в пользу другого. В частности, сговор хозяйствующих субъектов - участников торгов может содержать договоренности о минимальном проценте понижения цены, не более заранее оговоренного;
- несамостоятельность хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах, в осуществлении определенных действий. В торгах могут участвовать несколько хозяйствующих субъектов, включая добросовестных поставщиков, но действия участников картельного сговора заранее оговорены до мелочей. Так, например, согласно договоренности одним участником торгов в процессе подачи ценовых предложений цена для исполнения контракта может быть значительно снижена до нереальных значений, в то время как второй участник картеля понижает цену незначительно. Проиллюстрированная схема участников картельного сговора лишает добросовестных предпринимателей возможности перебить цену на аукционе, и, как следствие, они снимаются с торгов. На втором этапе победивший участник картеля, предложивший самую низкую цену, отказывается от исполнения заказа (включая других состоящих в сговоре хозяйствующих субъектов), а участник, который изначально по договоренности картеля должен был стать победителем, выигрывает торги, поскольку в самый последний момент сумел обойти конкурента;
- возможность отдельных участников картельного соглашения воздействовать на общие условия обращения товаров на товарном рынке. Здесь уместно отметить, что тендерная документация, подготовленная заказчиком, может содержать определенные условия приобретаемого товара, выполнения работ, оказания услуг, которые ориентированы на конкретного поставщика или исполнителя. Вынужденный отказ других участников торгов от такого невыгодного договора обеспечивает "своему" исполнителю победу на торгах, поскольку он осведомлен о действительных условиях качества товара либо фактического объема работ (как правило, меньшего), оказания услуг, в связи с чем сделка для него является выгодной. Анализ материалов антимонопольных расследований позволяет сделать вывод, что в ряде случаев такие "победители" могут готовить тендерную документацию сами под себя с последующей передачей для размещения и опубликования на электронном ресурсе ГИС "Единая информационная система в сфере закупок" заказчику.
Соответственно, система закупок в части установления места совершения цифрового картеля включает виртуальное киберпространство сети Интернет, цифровые платформы (площадки). Механизм следообразования о действиях хозяйствующих субъектов - участников картеля содержится в хранилище больших данных, в котором хранится информация обо всех проводимых на платформах операциях (заказчиках, участниках, поданных ими заявках и других материалах).
Цифровые картели реализуются посредством использования так называемых аукционных роботов, или, иными словами, специального программного обеспечения, которое может быть как интегрировано в интерфейс электронной площадки, так и существовать без привязки к ней. Функционируют подобные программы через прокси-сервер и при помощи "программ-проксификаторов" (анонимайзеров). С точки зрения механизма следообразования в первом случае авторизация осуществляется через входящий IP-адрес, а аутентификация без ввода пароля, во втором случае, минуя глобального провайдера, запрос перенаправляется через любой доступный промежуточный сервер, находящийся в любой стране. Некоторые проксификаторы имеют встроенную функцию анонимайзера, функционалом которого является сокрытие маршрутных данных от компьютера до сервера программы. Соответственно, это усложняет обнаружение и доказывания использования при выявлении цифровых картелей обозначенных программ. Вместе с тем возможность отследить, из какого региона пришел запрос, остается.
При установлении времени как обстоятельства совершения преступления в ходе выявления и расследования цифровых картелей следует учитывать, что в извещении о проведении аукциона и в информационной карте торгов обычно прописывают дату, а время устанавливает электронная площадка.
Кроме того, нельзя не согласиться с мнением М.М. Миловановой о том, что "в большинстве случаев для правоприменителей представляет определенную сложность установление размера ущерба (дохода) в результате ограничения конкуренции, что сказывается на своевременности возбуждения дел рассматриваемой категории" <8>.
--------------------------------
<8> Милованова М.М. Выявление картелей и следственные ситуации первоначального этапа расследования ограничения конкуренции // Вестник университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА). 2019. N 3(55). С. 116 - 122.
Как результат, последствиями картельного сговора на торгах в системе государственных закупок являются:
- ограничение круга участников электронного аукциона;
- искусственное ограничение выбора поставщиков;
- невозможность заключения договоров на выгодных условиях с добросовестными исполнителями;
- установление неправомерных рыночных цен и тарифов;
- сегментация продаж по географическому принципу, ассортименту продукции.
Выявление запрещенного уголовным законодательством ограничения конкуренции и установление факта цифровых картелей требует анализа способа их совершения. В связи с этим требуют изучения поведение и действия субъектов преступной деятельности до, в момент и после заключения между хозяйствующими субъектами - конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), запрещенного в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, а также следовая "картина", которая позволит воссоздать модель механизма ограничения конкуренции при создании цифрового картеля.
Анализ правоприменительной практики позволяет сделать вывод, что цифровые картельные соглашения характеризуются качественной, а порой и достаточно длительной по времени подготовкой, которая заключается:
- в поиске хозяйствующих субъектов - конкурентов, действующих на одном товарном рынке для заключения с ними ограничивающего конкуренцию соглашения, подготовки документации для проведения торгов;
- регистрации участников картельного сговора в едином реестре участников закупок;
- оформлении электронной подписи (обычной или квалифицированной);
- обеспечении заявки и/или исполнения контракта, а также гарантийных обязательств переводом денежных средств на счет заказчика либо в виде банковской гарантии.
Анализ практики антимонопольных расследований цифровых картелей позволил сделать вывод, что обозначенные действия реализуются в строгом соответствии с заранее достигнутым между участниками цифрового картеля соглашением, а также согласно отведенной роли для каждого участника картельного сговора. Кроме того, действия по подготовке включают подбор и привлечение для реализации преступного умысла лиц, которые непосредственно сами либо при их содействии будут способствовать внедрению специального программного обеспечения, вредоносного функционала устройства с целью его программирования на совершение антиконкурентных сделок.
Как было отмечено выше, специальное программное обеспечение - "аукционные роботы" - дает возможность держать ситуацию торгов под контролем и функционировать вместо человека, что позволяет с большей эффективностью участвовать в торгах с определенными нарушениями. Следует отметить, что такое программное обеспечение (программный модуль) является частью функционала личного кабинета участников аукциона на электронной площадке, позволяющего подавать заявки, делать ставки, выполнять другие необходимые действия в заданное время в автоматическом режиме. При этом возможность настроек "аукционного робота" позволяет участникам картельного сговора не "торговаться" между собой и реализовывать картельные соглашения.
Так, ФАС России возбудила дела по признакам картельного сговора на аукционах на поставку расходных медицинских материалов для нужд учреждений государственной системы здравоохранения в отношении двух компаний, которые признаны виновными в поддержании цен посредством использования специального программного обеспечения - "аукционных роботов", настроенных на автоматическое поддержание максимальной цены. Выявлено 14 таких аукционов на общую сумму свыше 195 млн руб. <9>
--------------------------------
<9> ФАС в СМИ: ФАС доказала неправомерное использование аукционных роботов при закупках расходных материалов. URL: https://fas.gov.ru/publications/15258 (дата обращения: 12.04.2023).
Использование "аукционных роботов" для подачи ценовых предложений, заранее запрограммированных на неконкурентное поведение на торгах при участии от имени двух других компаний с лимитом снижения начальной максимальной цены контракта на 0,5 - 1% на поставку расходных медицинских материалов для нужд учреждений государственной системы здравоохранения, было выявлено Ярославским УФАС России. Такой сговор между компаниями был реализован на 49 открытых аукционах в электронной форме на общую сумму около 100 млн руб. <10>
--------------------------------
<10> ФАС нашла признаки картеля на торгах с использованием аукционных роботов. URL: https://fas.gov.ru/publications/15211 (дата обращения: 12.04.2023).
Следует также отметить использование участниками цифрового картельного сговора такого программного обеспечения, как ценовой алгоритм, позволяющего определять цены на товары, "с использованием которого осуществляется расчет, и (или) установление, и (или) мониторинг цен исходя из параметров, определяемых пользователем алгоритма" <11>. По своему целевому назначению данная программа применяется для эффективного выявления отклонения от рекомендованной цены перепродажи. Вместе с тем если ценовой алгоритм позволяет оказывать "давление" на продавца, то это приводит к установлению фиксированной цены, что является нарушением антимонопольного законодательства.
--------------------------------
<11> Рекомендации Экспертного совета при ФАС России по развитию конкуренции в области информационных технологий и Экспертного совета ФАС России по развитию конкуренции в сфере розничной торговли "О практиках в сфере использования информационных технологий в торговле, в том числе связанных с использованием ценовых алгоритмов". URL: https://fas.gov.ru/documents/684828 (дата обращения: 20.11.2022).
Следами, указывающими на картельный сговор участников электронных торгов, будет являться:
- электронная переписка участников картельного сговора;
- оформление сертификатов ключей электронно-цифровой подписи хозяйствующих субъектов, участвующих в картельном сговоре, на одно и то же физическое лицо;
- поступление заявки с одного IP-адреса и/или учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы заявок;
- подача очередного ценового предложения, заведомо недостижимого для всех остальных участников (сговор по цене);
- вход на сайт электронной площадки во время проведения аукционов;
- подмена в личных кабинетах торговой площадки документов для последующего признания неправомерности действий и отклонения постороннего (не члена картеля) участника торгов с целью передачи контракта следующему участнику картеля.
Вместе с тем, как показывает практика антимонопольных и правоохранительных расследований, выявление цифровых картельных сговоров представляет определенные трудности, о чем также свидетельствует опрос сотрудников правоохранительных органов оперуполномоченных УЭБ и ПК, следователей, расследовавших преступления экономической направленности, которые в 84% случаев указали на сложности выявления фактов ограничения конкуренции, следов противоправной деятельности и доказывания ущерба и умысла участников картеля. Такое положение правоохранители связывают с недостаточностью методического обеспечения выявления, раскрытия и расследования обозначенных преступлений, а также взаимодействия при выявлении картельного сговора с сотрудниками ФАС России и ее территориальных подразделений.
Таким образом, не вызывает сомнения, что использование цифровых инструментов усложняет возможность выявления факта ограничения конкуренции при создании цифрового картеля, следов совершения преступного деяния, преступного умысла хозяйствующих субъектов - участников картельного сговора, что также объясняет высокую латентность обозначенных преступлений, направленных на ограничение конкуренции. Вместе с тем решение проблем и задач, связанных с выявлением, раскрытием, расследованием и своевременным привлечением к ответственности виновных в ограничении конкуренции по признакам цифровых картелей, видится в совершенствовании научно обоснованных методических рекомендаций для сотрудников как правоохранительных, так и антимонопольных органов и их слаженном взаимодействии.
Литература
1. Милованова М.М. Выявление картелей и следственные ситуации первоначального этапа расследования ограничения конкуренции / М.М. Милованова // Вестник университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА). 2019. N 3(55). С. 116 - 122.
References
1. Teslenko A. Big digital cat project - subtotals and prospects / A. Teslenko. URL: https://fas.gov.ru/p/presentations/611 (дата обращения: 20.11.2022).
Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Коммерческое право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.
Навигация по сайту:
Контакты:
197839245
"Горячие" документы: