ЮРИСПРУДЕНЦИЯ: МАГИСТЕРСКИЕ, ДИПЛОМНЫЕ, КУРСОВЫЕ
Консультационные услуги студентам
Консультационные услуги студентам
Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Международное частное право. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии
Вернуться к списку статей по юриспруденции
РОЛЬ ИСТОЧНИКОВ МЯГКОГО ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА В РЕГУЛИРОВАНИИ МЕЖДУНАРОДНОГО АРБИТРАЖА
М.Ю. САВРАНСКИЙ, Ю.А. ЛОВЕНЕЦКАЯ
Светлой памяти Марины Петровны Бардиной <1>
--------------------------------
<1> Марина Петровна Бардина (1950 - 2020) - известный ученый в области международного частного права, являлась признанным специалистом по международному арбитражу и частноправовым вопросам трансграничного оборота. Была одним из востребованных российских арбитров, рассматривающих споры в России и за рубежом. Марина Петровна являлась одним из ведущих российских исследователей вопросов мягкого процессуального права в России.
Международный арбитраж, как известно, является основным способом разрешения споров в трансграничных экономических отношениях.
Одним из мотивов, предопределяющих такой выбор, является гибкость процедуры арбитража, позволяющая сторонам согласовать значительный ряд параметров разбирательства с учетом предмета отношений, их субъектного состава и специфики взаимоотношений сторон <2>.
--------------------------------
<2> См. подробнее об этом: Бардина М.П. Источники регулирования ведения разбирательства международным коммерческим арбитражем // Труды Института государства и права РАН. 2017. N 1. С. 44 - 70.
Как было образно подмечено Ф. Дассером, арбитраж - это правосудие, щедро сдобренное свободой <3>. Безусловно, свобода сторон ограничена рамками императивных норм применимого к арбитражу права, а также императивными положениями применимых правил арбитража (арбитражных регламентов). Вместе с тем большинство как арбитражных законов, так и регламентов сами по себе лаконичны (и такая лаконичность считается их достоинством), притом что круг их императивных норм невелик. Все это дает сторонам возможность участвовать в нормативном конструировании процедуры, а арбитрам в соответствующих случаях - вести процесс, при этом следовать тем или иным договоренностям сторон, возможно, иногда и отклонять те из них, которые не соответствуют применимым императивным предписаниям, но часто восполнять пробелы в регламентации процедуры с учетом мнения сторон. В последние годы в странах, наиболее привлекательных с точки зрения проведения международного арбитража, в законодательство были внесены изменения, важнейшие из которых были направлены на расширение автономии воли сторон, позволяющей сторонам согласовать процедуру разбирательства, которая максимально отвечает их потребностям <4>.
--------------------------------
<3> Dasser F. "Soft Law" in International Commercial Arbitration - Pocketbooks of the Hague Academy of International Law. Leiden, 2021. P. 16.
<4> Комаров А.С. Международный коммерческий арбитраж в России: на пороге реформы законодательства // Вестник международного коммерческого арбитража. 2015. N 1. С. 20.
В ключевом для отечественной третейской сферы Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 декабря 2019 года N 53 автономия воли сторон и возможность определения самими сторонами правил процедуры названы важными особенностями третейского разбирательства <5>.
--------------------------------
<5> Абзац 5 п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 10.12.2019 N 53 "О выполнении судами Российской Федерации функций содействия и контроля в отношении третейского разбирательства, международного коммерческого арбитража".
Преимущественно диспозитивная (частно-процессуальная <6>) природа арбитража и возможность как творчества сторон, так и деятельности арбитров в определении в известных пределах процедуры арбитража стали основными причинами появления значительного количества рекомендательных документов, исходящих главным образом от неправительственных международных организаций, нацеленных на систематизацию наилучших практик в сфере арбитража и изложение оптимальных подходов по разрешению определенных групп вопросов, возникающих в рамках арбитражного разбирательства. Такие документы, которые в большей части носят рекомендательный характер, имеют разные названия, однако чаще всего именуются терминами "правила", "принципы", "протоколы" "рекомендации", "руководства" и т.п.
--------------------------------
<6> Об этом см.: Севастьянов Г.В. Теория частного процессуального права vs "судоизация и материализация арбитража" // Закон. 2017. N 9. С. 118 - 129.
Представляет интерес роль и статус подобного рода документов, а также способы и причины обращения к ним в целях регулирования того или иного разбирательства. В связи с этим весьма актуальными представляется обращение к нормативной основе, обеспечивающей возможность согласования сторонами и применения арбитрами указанных документов, вопросам соотношения автономии воли сторон и полномочий арбитров при определении правил процедуры арбитража, проблеме чрезмерного роста количества рекомендательных документов и их давлении на свободу усмотрения в арбитраже.
Если вернуться к понятийному аппарату, необходимо отметить, что в традиционных нормативных актах и доктрине рекомендательные документы в сфере международного арбитража используют различные термины. Традиционно эти документы называют мягким правом, невластными регуляторами, вспомогательными или дополнительными источниками регулирования <7>.
--------------------------------
<7> См. подробнее: Бардина М.П. Обращение к невластным регуляторам при согласовании сторонами вопросов порядка рассмотрения споров международным коммерческим арбитражем. URL: http://www.igpran.ru/public/articles/BardinaMP_Obrashenie2016.pdf (дата обращения: 23.01.2023).
Термин "мягкое право", как известно, пришел в частное право из публичного, где он, несмотря на известную критику, получил распространение после Второй мировой войны в условиях политической и идеологической напряженности и отражал желание государств согласовывать документы менее обязывающего характера, нежели международные договоры (например, декларации). Отмечается, что соответствующие документы часто были довольно расплывчатыми, неконкретными по содержанию, что допускало их широкое толкование и облегчало международное взаимодействие <8>.
--------------------------------
<8> См. об этом: Dasser F. Soft Law in International Commercial Arbitration - A Critical Approach. In: Austria Yearbook International Law. Wien, 2019. P. 113 - 115.
В дальнейшем указанный термин начал применяться в сфере международного коммерческого арбитража. Впоследствии большинство таких документов стали использоваться и в сфере международного инвестиционного арбитража. Многие авторы, использующие термин "мягкое право", не дают его определения. В тех случаях, когда авторы все же приводят определение, они чаще всего исходят из того, чем мягкое право не является. Например, о мягком праве говорят как о нормах, которые не могут быть приведены в исполнение силами публичной власти. При этом констатация невозможности привести в исполнение нормы мягкого права силами публичной власти не отменяет, как отмечается, квалификацию указанных норм в качестве обязательных для адресатов мягкого права в силу того, что последние считают их обязательными и согласовали их применение <9>.
--------------------------------
<9> Kaufmann-Kohler G. Soft law in International Arbitration: Codification and Normativity // Journal of International Dispute Settlement. 2010. Vol. 1. No. 2. P. 284.
Как указывает один из создателей Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА проф. М. Бонель, термин "мягкое право" относится в целом к инструментам нормативной природы без юридически обязывающей силы, которые применяются только посредством добровольного принятия <10>. Таким образом, автономия воли сторон является одновременно и причиной существования, и условием для нормативной обязательности мягкого права.
--------------------------------
<10> Bonell M.J. Soft Law and Party Autonomy: The Case of the UNIDROIT Principles // Loyola Law Review. 2005. Vol. 51. No. 2. P. 229 - 252.
Однако сам термин "мягкое право" неоднозначно оценивается в литературе; высказываются мнения о том, что использование слова "право" предполагает наличие хотя бы какой-то нормативной силы, а при отсутствии таковой не стоит говорить о праве, мягком или каком-либо ином <11>. Высказывалась также позиция, согласно которой при добавлении прилагательного "мягкое" к понятию "право" появляется идея о наличии неких степеней у законности, и при них норма мягкого права становится нормой, отличной от нормы правового характера, что, по мнению М. Бонеля, вносит неопределенность в регулирование <12>.
--------------------------------
<11> Dasser F. Soft Law in International Commercial Arbitration - A Critical Approach. P. 115 - 116.
<12> Reisman W.M. Soft law and Law Jobs // Journal of International Dispute Settlement. 2011. Vol. 2. No. 1. P. 25.
Вероятно, именно с учетом неоднозначности понятия "мягкое право" был введен термин "парарегулирующие тексты" (PRT), который, в частности, был использован Швейцарской арбитражной ассоциацией (Swiss Arbitration Association, ASA) в ходе конференции по вопросам мягкого права <13>.
--------------------------------
<13> Favalli D. An Overview of Existing Para-regulatory Texts ("PRTs"): Analysis, Facts and Figures. In: Favalli D. The sense and non-sense of guidelines, rules and other para-regulatory texts in international arbitration - ASA Special Series No. 37. N.Y., 2015. P. 1 - 16.
Что касается терминов "невластные регуляторы", "вспомогательные (как варианты, дополнительные или факультативные) источники регулирования", они в основном отражают назначение рекомендательных документов в сфере международного коммерческого арбитража и их использование представляется возможным исходя из того, что соответствующие тексты, как правило, являются дополнительным (наряду с арбитражным законом, арбитражным соглашением и применимым регламентом как частью последнего) набором инструментов, подходящим для разрешения той или иной конкретной задачи, и ими стороны и (или) арбитры пользуются, реализуя имеющиеся у них степени свободы.
Если обратиться к вопросу о происхождении актов мягкого права, необходимо отметить, что они создаются рабочими группами авторитетных экспертов в основном под эгидой неправительственных международных организаций: Ассоциации международного права (International Law Association, ILA), Международной ассоциации юристов (International Bar Association, далее - МАЮ, IBA), Международного совета по коммерческому арбитражу (International Council for Commercial Arbitration, ICCA), а также организаций, занимающихся арбитражем, в частности Международной торговой палаты (ICC), Королевского института арбитров (CIArb), в России - ТПП РФ и РСПП, и др. <14>.
--------------------------------
<14> Подробнее об этом см. Международный коммерческий арбитраж: учеб. / науч. ред. О.Ю. Скворцов, М.Ю. Савранский, Г.В. Севастьянов; отв. ред. Т.А. Дунаева. 2-е изд., перераб. и доп. СПб.; М., 2018. С. 195 - 200.
Заслуживающий отдельного анализа вклад в сферу по созданию нормативно-правовой базы международного арбитража был сделан Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ, United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL)) <15>.
--------------------------------
<15> Под эгидой и при участии ЮНСИТРАЛ разработана нормативная основа права международной торговли, включая международный арбитраж.
В данной статье мы фокусируем внимание именно на процессуальных документах мягкого права, к которым можно обращаться в международном арбитраже, однако и мягкие материально-правовые документы имеют наиболее тесную связь с арбитражем, хотя в последние годы к ним с возрастающим интересом обращаются и государственные суды <16>.
--------------------------------
<16> Так, в п. 32 Постановления Пленума ВС РФ от 09.07.2019 N 24 "О применении норм международного частного права судами Российской Федерации" разъясняется, что стороны также вправе выбрать документы, содержащие правила, рекомендованные участникам оборота международными организациями или объединениями государств (например, Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, Европейские принципы договорного права, Модельные правила европейского частного права).
Такие правила применяются только при наличии прямо выраженного соглашения сторон.
Тем не менее в историческом контексте нельзя не отметить генетическую близость двух типов документов и их третейское происхождение, поскольку одной из предпосылок развития арбитража стал появившийся в VIII в. до н.э. свод единообразных обычаев морской торговли, получивший повсеместное распространение под именем "Родосский морской закон" (lex Rhodia), включенный со временем в свод римских законов (D. 14.2.9), затем в византийское законодательство, а впоследствии - в средневековые сборники морских обычаев <17>. Таким образом, у международного коммерческого арбитража уже на раннем этапе развития появилась автономная правовая база, не так уж сильно изменившаяся поныне.
--------------------------------
<17> Международный коммерческий арбитраж: учебник... С. 75.
Приведенный античный и более поздний примеры иллюстрируют тот факт, что в сфере международной торговли под эгидой частных структур, если говорить современным языком, вырабатываются, апробируются и внедряются передовые правовые, методические и технические инструменты, многие из которых впоследствии находят применение и в государственном судопроизводстве в тех или иных юрисдикциях.
Это в полной мере касается процессуальных документов мягкого права, создаваемых как результат совместного правотворчества практикующих в разных правовых системах и взаимодействующих в рамках различных трансграничных механизмов сотрудничества высокопрофессиональных юристов-практиков и прогрессивных экспертов-исследователей.
Основная часть документов мягкого процессуального права, как отмечалось, касается собственно процедуры, выступая в качестве дополнительных регулятивных средств арбитражного разбирательства, впитавших его лучшие практики.
Это, в частности, такие документы МАЮ, как Правила о получении доказательств в международном арбитраже (IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration), Руководство относительно конфликта интересов в международном арбитраже (IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration), Руководство относительно представительства интересов сторон в международном арбитраже (IBA Guidelines on Party Representation in International Arbitration).
Из документов Ассоциации международного права сфере арбитража посвящены: Рекомендации о применении доктрин lis pendens и res judicata в международном арбитраже, Рекомендации об установлении содержания применимого права в международном коммерческом арбитраже, Рекомендации о неотъемлемых и подразумеваемых полномочиях международных арбитражных трибуналов <18>.
--------------------------------
<18> Переводы указанных документов на русский язык и комментарии к ним опубликованы в российских журналах. См.: Асосков А.В. Комментарии к Рекомендациям Ассоциации международного права о применении доктрин lis pendens и res judicata в отношении арбитража: основные положения и перспективы использования в российской практике // Международный коммерческий арбитраж. 2008. N 2. С. 74 - 98; Гармоза А.П. Комментарий к Рекомендациям Ассоциации международного права в отношении установления содержания применимого права в международном коммерческом арбитраже // Вестник международного коммерческого арбитража. 2010. N 1. С. 182 - 197; Гребельский А.В. Комментарий к Рекомендациям о неотъемлемых и подразумеваемых полномочиях международных арбитражных трибуналов (утверждены Резолюцией Ассоциации международного права в г. Йоханнесбурге в 2016 г.) // Коммерческий арбитраж. 2021. N 2. С. 190 - 202.
Подробнее об Ассоциации см. ее официальный сайт. URL: https://www.ila-hq.org/ (дата обращения: 20.05.2023).
В некоторой степени особняком стоит такой документ Ассоциации, как Рекомендации по применению публичного порядка в качестве основания для отказа в признании или приведении в исполнение международных арбитражных решений, поскольку эти рекомендации предназначены для применения не в третейской процедуре, а на стадии судебного контроля и адресованы они в большей степени судьям государственных судов, хотя, конечно, могут быть полезны арбитрам, стремящимся принимать исполнимые арбитражные решения, реализация которых не нарушала бы публичный порядок <19>.
--------------------------------
<19> Хвесеня В.М. Рекомендации по применению публичного порядка в качестве основания для отказа в признании или приведении в исполнение международных арбитражных решений // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 3. С. 42.
К процедурной группе нужно отнести или даже выделить в качестве самостоятельной группы весьма многочисленную часть рекомендательных документов, касающихся арбитража с использованием цифровых технологий, основная масса которых была принята в начальный период пандемии COVID-19 и касалась организации и проведения слушаний с дистанционным участием <20>.
--------------------------------
<20> См., в частности: Руководство Королевского института арбитров по дистанционному разрешению споров // Официальный сайт Королевского института арбитров. URL: https://www.ciarb.org/media/9013/remote-hear-ings-guidance-note_final_140420.pdf (дата обращения: 31.01.2023); Типовой процессуальный приказ для проведения удаленного арбитража с использованием средств видео-конференц-связи Международного института разрешения и предотвращения конфликтов (CPR) // Официальный сайт CPR. URL: https://static.cpradr.org/docs/Annotated%20Model%20Procedural%20Order%20for%20Remote%20Video%20Arbitration%20Proceedings%208.26.2021.pdf (дата обращения: 31.01.2023); Руководство ICC о возможных мерах, направленных на смягчение последствий пандемии COVID-19 // Официальный сайт Международного арбитражного суда при МТП Парижа (ICC). URL: https://iccwbo.org/dispute-resolution-services/arbitration/practice-notes-forms-checklists/#covid (дата обращения: 31.01.2023). Об этих документах подробнее см.: Гребельский А.В. Новое вино в старые меха, или О том, приживутся ли виртуальные слушания в международном арбитраже // Третейский суд. 2020. N 1/2. С. 249 - 250.
Руководство по составлению международных арбитражных оговорок МАЮ (IBA Guidelines for Drafting International Arbitration Clauses, 2010) содержит рекомендации по регламентации самими сторонами тех или иных аспектов будущего арбитражного разбирательства с вариантами конструирования процедуры, в необходимых случаях отличными от установленной диспозитивными нормами применимых арбитражных законов и регламентов, и соответствующие пояснения.
Каковы же основные цели разработки документов мягкого процессуального права?
1. Необходимость предсказуемого, соответствующего принятым практикам восполнения пробелов национального законодательства, арбитражных соглашений и арбитражных регламентов.
Безусловно, рекомендательные документы в сфере международного арбитража могут помочь сторонам спора, арбитрам, а также лицам, администрирующим разбирательство в нестандартных ситуациях, не предусмотренных применимым арбитражным правом и регламентом.
При оценке данной причины следует принимать во внимание, что лаконичность законоположений и арбитражных правил является несомненным достоинством арбитража, а не его недостатком и, как отмечалось, в большинстве случаев оставление подобных пробелов является осознанным решением для обеспечения возможности сделать разбирательство по соответствующему спору наиболее эффективным.
Как отмечает У. Парк, "любой регулирующий документ ограничивает гибкость и усмотрение - священные слова, которые вызывают коленопреклонение даже у самых непочтительных арбитров" <21>.
--------------------------------
<21> Park W.W. The Procedural Soft Law of International Arbitration: Non-Governmental Instruments // Mistelis L.A., Lew J.D.M. Pervasive Problems in International Arbitration. Netherlands, 2006. P. 141 - 154.
Полагаясь на нормы мягкого права, стороны могут оптимизировать процедуру, тем самым повышая предсказуемость и справедливость разбирательства.
Давней проблемой в случае участия в третейском разбирательстве юристов, практикующих по внутренним делам в государственных судах, является восполнение ими пробелов за счет законодательства, регулирующего государственное судопроизводство. Эта проблема, к примеру, может иметь место, когда арбитрами выступают бывшие английские судьи, пытающиеся, к примеру, так или иначе применить в арбитраже громоздкую (во всех смыслах) процедуру раскрытия доказательств.
Между тем в третейской доктрине преобладает позиция, согласно которой в силу фундаментального отличия правосудия от разрешения спора в арбитраже применение национальных процессуальных норм в международном арбитраже является скорее исключением, нежели нормой <22>. По меткому замечанию Ж. Пудре и С. Бессона, "право арбитров свободно определять правила арбитражного разбирательства неразрывно связано с их фундаментальной обязанностью применять нормы, подходящие для рассмотрения конкретной ситуации" <23>.
--------------------------------
<22> Бланке Г. Применение национальных гражданско-процессуальных норм в международном коммерческом арбитраже // Международный коммерческий арбитраж. 2008. N 3. С. 45.
<23> Poudret J.F., Besson S. Comparative Law of International Arbitration. London, 2007. Para 598.
2. Стремление "выровнять игровое поле" арбитражного разбирательства.
Как указывает М.П. Бардина, "учитывая разную национальную принадлежность сторон спора, а соответственно, и принадлежность к разным правовым системам, их представление о правилах, которых они должны придерживаться в арбитражном разбирательстве, могут существенно отличаться, что осложняет возможность согласования единых правил для рассмотрения спора. Нередко к разным правовым системам принадлежат и арбитры, которые должны определить, какое разбирательство является надлежащим при решении вопросов, не урегулированных регламентом и соглашением сторон" <24>. Как отмечается, международный коммерческий арбитраж представляет собой среду, в которой взаимодействуют стороны, советники, арбитры, работники арбитражей и иные игроки, подготовленные в разных правовых системах, поэтому нет другого выхода, кроме как найти общую основу для организации процесса <25>.
--------------------------------
<24> Бардина М.П. Источники регулирования ведения разбирательства международным коммерческим арбитражем.
<25> Kaufmann-Kohler G. Op. cit. P. 283 - 299.
В такой ситуации договоренность о применении по ряду спорных вопросов положений мягкого права, исходящих от авторитетных организаций или институтов, в значительной степени выравнивает потенциал сторон и помогает им достигать большего взаимопонимания.
Контраргумент, который иногда встречается в публикациях, заключается в том, что документы мягкого права могут чрезмерно унифицировать процесс арбитража и в результате не учитывать важную специфику национальных правовых систем. Как отмечает Ф. Дассер, "защитники идеи глобального мягкого права стремятся выровнять не игровое поле, а выровнять мир" <26>.
--------------------------------
<26> Dasser F. Soft Law in International Commercial Arbitration - A Critical Approach. P. 121.
С приведенным доводом можно поспорить, поскольку при надлежащем соблюдении иерархии применения регулирующих разбирательство инструментов такая проблема вряд ли может возникнуть. Но даже если в определенном числе случаев она и возникнет, польза от применения документов мягкого права намного больше, чем риски побочных эффектов, сопровождающие лишь незначительное количество споров.
3. Обучение познающих третейское ремесло/искусство специалистов лучшим практикам.
Изучение лучших практик, содержащихся в признанных юридическим сообществом документах мягкого права, полагаем, чрезвычайно полезно для начинающих юристов и будущих арбитров. Документы мягкого права помогают обратить внимание на проблемы, которые могут возникать во время разбирательства, подсказать возможные варианты их решения. Вместе с тем можно понять (но вряд ли принять) довод, приводимый рядом специалистов, о том, что чрезмерное количество документов мягкого права добавляет новый слой правил поверх уже существующих обязательных норм национального права, что усложняет обучение <27>. Очевидно, что увеличение объема знаний в любой сфере делает обучение более трудным, однако более соответствующим современным реалиям.
--------------------------------
<27> Dasser F. Op. cit. P. 122.
Документы мягкого права, в отличие от применимого национального права и регламентов институциональных арбитражей, не являются обязательными для применения, вместе с тем они могут получить определенную "обязательность" в ряде ситуаций и при соблюдении ряда условий.
Рассмотрим вопрос о том, каким же образом рекомендательные документы в сфере международного коммерческого арбитража могут приобретать обязательную силу.
Во-первых, стороны могут согласовать применение того или иного документа мягкого права еще на стадии заключения арбитражного соглашения. Чаще всего в такой ситуации стороны включают в арбитражное соглашение ссылку на выбранный рекомендательный документ, хотя вариант имплементации самого текста или согласованной части документа тоже возможен.
Стороны могут согласовать применение рекомендательных документов не обязательно при заключении арбитражного соглашения, но и на более поздней стадии, в том числе и в ходе арбитражного разбирательства, вместе с тем практика показывает, что при возникновении конкретного процессуального вопроса сторонам достаточно сложно договориться о том, как его решить с учетом уже существующих разногласий.
Во-вторых, в рамках арбитражного разбирательства арбитры, обычно после консультации со сторонами (по крайней мере, запросив мнение каждой из них), могут прийти к выводу о целесообразности применения того или иного документа мягкого права. Как только применение того или иного инструмента мягкого права согласовано сторонами, он меняет свой статус с документа мягкого права на обязательный документ.
Еще одним возможным вариантом, при котором рекомендательный документ становится обязательным, является его включение (чаще всего путем отсылки) в правила арбитражных учреждений.
Примером подобного варианта являются Правила о беспристрастности и независимости арбитров, утвержденные Приказом президента ТПП РФ от 30 сентября 2021 года N 110, которые вступили в силу с 1 ноября 2021 года. Поскольку в п. 8 ч. 4 ст. 45 Федерального закона от 29 декабря 2015 года N 382-ФЗ "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации" предусмотрено, что правила постоянно действующего арбитражного учреждения должны содержать положения, предусматривающие "применимые Правила о беспристрастности и независимости арбитров, устанавливающие также требования к обеспечению беспристрастности и независимости арбитров (в том числе путем отсылки)", в п. 4 § 3 Положения об организационных основах деятельности Международного коммерческого арбитражного суда, п. 4 § 3 Положения об организационных основах деятельности Морской арбитражной комиссии указано, что по вопросам, касающимся обеспечения соблюдения предъявляемых к арбитрам требований, применяются Правила о беспристрастности и независимости арбитров, утверждаемые ТПП РФ.
Как отмечает И.С. Зыкин, "вследствие указанных изменений в регулировании применение Правил является обязательным, коль скоро речь идет о постоянно действующих арбитражных учреждениях, образованных при ТПП РФ" <28>.
--------------------------------
<28> Зыкин И.С. Беспристрастность и независимость арбитров: новое регулирование // Коммерческий арбитраж. 2021. N 2. С. 153.
Необходимо отметить, что Правила о беспристрастности и независимости арбитров, как указано в п. 3 ст. 2, рекомендуются для применения к проводимым на территории Российской Федерации арбитражным разбирательствам, администрируемым другими арбитражными учреждениями <29>, а также осуществляемым третейскими судами, образованными сторонами для разрешения конкретного спора.
--------------------------------
<29> См., напр.: ст. 21 и 24 Регламента Арбитражного центра при АНО "Национальный институт развития арбитража в топливно-энергетическом комплексе", в силу которых указанные Правила являются частью правил арбитража.
В связи с этим целесообразно воспроизвести иерархию регулятивных средств в арбитраже и посмотреть, на каких ее уровнях (подчеркнуты ниже) могут находиться документы мягкого права:
1) правила и принципы, закрепленные императивными нормами применимого арбитражного закона;
2) правила, закрепленные обязательными нормами правил арбитража и правил постоянно действующих арбитражных учреждений (ПДАУ);
3) правила, непосредственно согласованные сторонами (в том числе в арбитражном соглашении <30>);
4) диспозитивные нормы правил арбитража;
5) правила, закрепленные в диспозитивных нормах применимого арбитражного закона;
6) правила, определенные третейским судом (с учетом мнения сторон) <31>.
--------------------------------
<30> Договоренности по вопросам, которые в силу императивных норм закона могут быть закреплены только прямым соглашением сторон, имеют приоритет над положениями правил арбитража в случае возможного противоречия (п. 13 ст. 2 Закона об арбитраже).
<31> Подробнее об этом см.: Савранский М.Ю. Процессуальные средства и иерархия уровней регулирования арбитража по новому российскому законодательству // Третейский суд. 2016. N 4/5. С. 21 - 34.
Обратив взор на приведенную "пирамиду", мы видим, что нормы мягкого процессуального права могут быть задействованы на втором и четвертом уровнях в случае включения их методом отсылки в арбитражные правила в качестве части этих правил; на третьем уровне (путем включения в числе прочего путем отсылки в арбитражное соглашение), а также на шестом уровне в случае применения арбитрами.
Поскольку возможность согласования сторонами и применения арбитрами документов мягкого процессуального права в первую очередь определяется положениями применимого национального законодательства, важно отметить ключевые нормы законодательства Российской Федерации, обеспечивающие возможность согласования сторонами и/или применения арбитрами таких документов.
Основным источником регулирования ведения международного коммерческого арбитража (если место арбитража находится на территории РФ) является Закон РФ о международном коммерческом арбитраже от 7 июля 1993 года N 5338-1 (далее - Закон N 5338-1). При этом необходимо учитывать, что ряд положений Федерального закона от 29 декабря 2015 года N 382-ФЗ "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации" (далее - Закон об арбитраже), вступившего в силу с 1 сентября 2016 года, предназначен для применения к международному коммерческому арбитражу. Так, ч. 2 ст. 1 Закона об арбитраже предусматривает, что положения ст. 39 и 43, глав 9 - 12 данного Федерального закона применяются в отношении организации не только арбитража внутренних споров, но и международного коммерческого арбитража, местом которого является Российская Федерация. Указанные в ч. 2 ст. 1 Закона об арбитраже положения касаются вопросов хранения арбитражных решений, постановлений и материалов дел, внесения изменений в юридически значимые реестры на основании арбитражных решений, образования и деятельности ПДАУ в Российской Федерации, соотношения арбитража и процедуры медиации, ответственности некоммерческой организации, при которой создано ПДАУ, и ответственности арбитров.
Если обратиться к разделу V Закона N 5338-1 "Ведение арбитражного разбирательства", можно отметить, что в нем превалируют диспозитивные нормы, которые в большинстве содержат фразу "если стороны не договорились об ином" и носят весьма общий характер.
Как отмечала М.П. Бардина, такое положение не является недостатком регулирования, а отражает особенность международного коммерческого арбитража как способа рассмотрения спора, имеющего договорный (частно-процессуальный) характер, в связи с чем вопросы ведения разбирательства во многом могут определяться самими сторонами, что предусмотрено Законом N 5338-1 <32>.
--------------------------------
<32> Бардина М.П. Источники регулирования ведения разбирательства международным коммерческим арбитражем. С. 49.
Стороны могут, в частности, согласовать место арбитража, язык арбитража, сроки заявления об обстоятельствах, подтверждающих исковые требования и сроки заявления возражений по иску, определенная гибкость предоставлена сторонам и в вопросах проведения устного слушания дела, определения последствий непредставления документов или неявки стороны <33>.
--------------------------------
<33> Об этом также см.: Вилкова Н.Г. Пределы процессуальной свободы сторон в международном коммерческом арбитраже, или Являются ли стороны хозяевами арбитражного процесса? // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: сборник статей к 80-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / под ред. А.А. Костина. М., 2012. С. 51 - 67.
Краеугольным камнем раздела V Закона N 5338-1 является ст. 18 "Равное отношение к сторонам", которая предусматривает, что к сторонам должно быть равное отношение и каждой стороне должны быть предоставлены все возможности для изложения своей позиции.
Основополагающей статьей, позволяющей сторонам и арбитрам гибко подходить к вопросам ведения арбитражного разбирательства, является ст. 19 "Определение правил процедуры".
Пунктом 1 ст. 19 Закона N 5338-1 предусмотрено, что при условии соблюдения положений настоящего Закона и Закона об арбитраже (в той части, в которой он применяется к международному коммерческому арбитражу) стороны могут по своему усмотрению договориться о процедуре арбитража третейским судом. При этом п. 2 ст. 19 Закона N 5338-1 предусматривает, что при отсутствии такого соглашения третейский суд может с соблюдением положений настоящего Закона осуществлять арбитраж таким образом, какой он считает надлежащим, в том числе в отношении определения допустимости, относимости и значимости любого доказательства.
Таким образом, именно положения ст. 19 Закона N 5338-1 лежат в основе диспозитивного характера арбитража и широкой автономии воли сторон и дискреционных полномочий арбитров. Необходимо учитывать, что эти же положения одновременно подчеркивают и необходимость соблюдения положений Закона N 5338-1 и применимых положений Закона об арбитраже.
Важно отметить, что указанная статья основана на ст. 19 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 года с изменениями, принятыми в 2006 году. Статья 19 Типового закона ЮНСИТРАЛ была инкорпорирована в национальное законодательство об арбитраже государств, которые приняли свои законы о международном коммерческом арбитраже на его основе.
Особого внимания заслуживает вопрос правовых оснований и пределов применения арбитрами мягкого права при определении процедуры арбитража. Юридическая доктрина предусматривает, что арбитры обладают неотъемлемыми, дискреционными и подразумеваемыми полномочиями, которые проистекают из арбитражного соглашения сторон и применимого арбитражного регламента и норм права <34>.
--------------------------------
<34> Подробнее об этом см.: Гребельский А.В. Комментарий к Рекомендациям о неотъемлемых и подразумеваемых полномочиях международных арбитражных трибуналов... С. 190 - 202.
Традиционно считается, что указанные полномочия позволяют арбитрам определять арбитражную процедуру по своему усмотрению. Как отмечается, если стороны предоставляют арбитрам полномочия принять окончательное решение по спору в целом, логично, что арбитры также могут решать процессуальные вопросы в рамках разбирательства <35>.
--------------------------------
<35> Fernandez Arroyo D.P. Arbitrator's Procedural Powers: The Last Frontier of Party Autonomy? In: Ferrari F. Limits to Party Autonomy in International Commercial Arbitration. N.Y., 2016. P. 209.
Положения применимого национального законодательства, касающиеся полномочий арбитров при определении правил процедуры, получают дальнейшую детализацию и конкретизацию в применимых арбитражных правилах.
Арбитражные правила предусматривают различные формулировки, касающиеся вопроса определения арбитрами процедуры арбитража, одновременно при общей схожести положений небольшие различия в формулировках могут в ряде случаев влиять на степень свободы арбитров в определении процедуры разбирательства, например ряд правил прямо предусматривает, что усмотрение арбитров не может противоречить соглашениям сторон.
Прежде всего целесообразно обратиться к Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ, на многие положения которого ориентируются разработчики регламентов арбитражных учреждений <36>. "С соблюдением настоящего Регламента арбитражный суд может вести арбитражное разбирательство таким образом, какой он считает надлежащим, при условии равного отношения к сторонам и предоставления каждой из них на соответствующей стадии процесса разумной возможности для изложения своей позиции. Арбитражный суд по своему усмотрению ведет разбирательство, стремясь избежать неоправданных задержек и расходов и обеспечить справедливый и эффективный процесс разрешения спора между сторонами" (ст. 17).
--------------------------------
<36> О роли этого документа и его влиянии на мягкое право см.: Бардина М.П. О негосударственном регулировании организации деятельности международного коммерческого арбитража // Третейский суд. 2011. N 4. С. 46 - 47.
Пункт 2 § 24 Правил арбитража международных коммерческих споров Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ "Определение правил процедуры" содержит положение общего характера: "При решении вопросов, не урегулированных ни Правилами, ни явно выраженным соглашением сторон, третейский суд в соответствии с применимым законодательством об арбитраже осуществляет арбитраж таким образом, какой считает надлежащим, соблюдая при этом равное отношение к сторонам и предоставляя каждой из них разумные возможности для защиты своих интересов".
Регламент Арбитражного центра при РСПП предусматривает в п. 3 ст. 29 "Общие начала арбитража", что "третейский суд применяет к процедуре ведения арбитража правила Арбитражного центра с учетом соглашения сторон. При решении вопросов, не урегулированных правилами Арбитражного центра, соглашением сторон и применимым к арбитражу законодательством, третейский суд ведет арбитраж таким образом, какой считает надлежащим, в том числе в отношении определения допустимости, относимости и значения любого доказательства".
В Арбитражном регламенте Российского арбитражного центра при Российском институте современного арбитража в п. 3 ст. 20 предусмотрено следующее: "Если какие-либо вопросы ведения арбитража не урегулированы арбитражным соглашением, Арбитражным регламентом и применимым правом, состав арбитража осуществляет арбитраж таким образом, каким он посчитает надлежащим, исходя из принципов арбитража".
Арбитражный регламент ICC в ст. 19 "Правила, применяемые к процедуре разбирательства" предусматривает: "При рассмотрении дела состав арбитража руководствуется Регламентом, а по вопросам, не урегулированным Регламентом, - любыми правилами, установленными сторонами, а при отсутствии таковых - правилами, установленными составом арбитража, со ссылкой или без ссылки на процессуальные нормы национального права, применимые к арбитражу". При этом п. 2 ст. 22 "Ведение арбитража" предполагает обязательную консультацию со сторонами и содержит указание на то, что процессуальные меры не могут противоречить любому соглашению сторон: "Для обеспечения эффективной организации разбирательства по делу состав арбитража после консультации со сторонами может принять такие процессуальные меры, какие посчитает подходящими, при условии, что они не противоречат любому соглашению сторон" <37>.
--------------------------------
<37> 2021 Arbitration Rules and 2014 Mediation Rules (Russian version). URL: https://iccwbo.org/news-publications/arbitration-adr-rules-and-tools/2021-arbitration-rules-and-2014-mediation-rules-russian-version/ (дата обращения: 20.05.2023).
Арбитражный регламент LCIA указывает в подп. (ii) п. 14.4 ст. 14, что "на основании арбитражного соглашения в общие обязанности состава арбитража в любой момент в ходе арбитражного разбирательства входит "обязанность установить процедуру, соответствующую обстоятельствам данного разбирательства, избегая необоснованных задержек или расходов, и таким образом предоставить справедливые, эффективные и быстрые средства для окончательного разрешения спора между сторонами". Также необходимо учитывать формулировку п. 14.5 Регламента, согласно которой "состав арбитража обладает полной свободой в исполнении указанных выше общих обязанностей по своему усмотрению в соответствии с тем императивным законом (законами) или правовыми нормами, которые он может посчитать применимыми; и стороны обязаны всегда предпринимать все необходимые добросовестные меры для справедливого, эффективного и быстрого проведения арбитражного разбирательства, включая исполнение составом арбитража его общих обязанностей" <38>.
--------------------------------
<38> Регламент Лондонского международного третейского суда (2020 г.). URL: https://www.lcia.org/Dispute_Resolution_Services/lcia-arbitration-rules2020.aspx (дата обращения: 23.01.2023).
Арбитражный регламент Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма (SCC) предусматривает в п. 1 ст. 19 "Ведение разбирательства", что "при условии соответствия положениям настоящего Регламента и договоренности сторон состав арбитража может вести разбирательство таким образом, каким он посчитает целесообразным" <39>.
--------------------------------
<39> Арбитражный регламент Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма (SCC). URL: https://sccarbitrationinstitute.se/sites/default/files/2023-01/scc_arbitration_rules_2023_eng.pdf (дата обращения: 31.01.2023).
Арбитражный регламент Китайской международной экономической и торговой комиссии (CIETAC) в ст. 35 предполагает, что состав арбитража может рассматривать дело любым способом, который находит надлежащим, если иное не согласовано сторонами. В любом случае состав арбитража должен действовать беспристрастно и справедливо и предоставить каждой из сторон разумные возможности для изложения позиции <40>.
--------------------------------
<40> Арбитражный регламент Китайской международной экономической и торговой комиссии (CIETAC) (версия на англ. яз.). URL: https://www.cietac-eu.org/download/china-international-economic-and-trade-arbitration-commission-cietac-arbitration-rules/ (дата обращения: 30.01.2023).
Арбитражный регламент для администрируемых арбитражных разбирательств 2018 года Гонконгского международного арбитражного центра (HKIAC) указывает в п. 13.1 ст. 13 следующее: "С учетом положений настоящего Регламента состав арбитража вправе вести арбитражное разбирательство таким образом, каким он считает надлежащим для того, чтобы избежать ненужных задержек или расходов, учитывая сложность вопросов, размер требований и эффективное использование технологий, и при условии равного отношения к сторонам и предоставления каждой из них разумной возможности для изложения своей позиции". При этом п. 13.9 ст. 13 гласит: "По всем вопросам, не охваченным настоящим Регламентом, ГМАЦ <41>, состав арбитража, чрезвычайный арбитр и стороны действуют согласно духу настоящего Регламента" <42>.
--------------------------------
<41> Гонконгский международный арбитражный центр. - Прим. ред.
<42> Арбитражный регламент для администрируемых арбитражных разбирательств 2018 года Гонконгского международного арбитражного центра (HKIAC). URL: https://www.hkiac.org/sites/default/files/ck_filebrowser/PDF/arbitration/2018%20Rules%20book/2018%20AA%20Rules_Russian_web%20%28saved%20in%202019%20May%29.pdf (дата обращения: 31.01.2023).
Если рассматривать вопрос соотношения автономии воли сторон и дискреционных полномочий арбитров по определению процедуры арбитража, в рамках которых среди прочего может быть принято и решение о применении норм мягкого процессуального права, необходимо отметить следующее.
Как указывает Г. Борн, определение арбитрами правил процедуры при отсутствии соглашения сторон по этому вопросу является одной из основ международного арбитражного процесса <43>. Как видно из приведенных положений правил ряда арбитражных учреждений, определение арбитрами правил процедуры не должно противоречить имеющимся договоренностям сторон, которые, в свою очередь, не могут противоречить применимым императивным предписаниям.
--------------------------------
<43> Born G.B. International Arbitration: Law and Practice. Netherlands, 2016. P. 158.
Вместе с тем сложность могут вызывать ситуации, в которых при отсутствии договоренности сторон по какому-либо процессуальному вопросу арбитры определяют процедуру арбитража по своему усмотрению (в том числе на основе применения норм мягкого процессуального права), однако сторона или стороны не соглашаются с таким решением. Ситуация, при которой определение арбитрами правил процедуры вызывает несогласие стороны или сторон, влечет риск невозможности приведения арбитражного решения в исполнение, поскольку не исключено, что одна из сторон может заявить, что состав арбитража вышел за пределы собственной компетенции, либо арбитражный процесс не соответствовал соглашению сторон. Вероятность реализации этого риска в существенной мере зависит от конкретных обстоятельств дела, а также применимых норм национального права и арбитражных правил.
Для того чтобы минимизировать риск потенциальной отмены арбитражного решения, арбитры могут предложить сторонам в первом процессуальном постановлении предоставить арбитрам полномочия полагаться на конкретные документы мягкого права. Вместе с тем в этой ситуации также нельзя исключить, что сторона или стороны могут отказаться предоставить арбитрам подобные полномочия.
С целью преодолеть возможный тупик целесообразно дополнить норму арбитражных регламентов, касающуюся права третейского суда вести арбитраж таким образом, какой он считает надлежащим, положением о том, что арбитры при отсутствии возражений сторон могут самостоятельно применить подходящий рекомендательный документ.
В связи с наблюдающейся в последние годы тенденцией к значительному увеличению количества документов мягкого процессуального права в сфере международного коммерческого арбитража в юридическом сообществе высказываются опасения, что чрезмерное количество таких документов может привести к переходу от гибкости к излишней зарегулированности арбитражного разбирательства, если стороны будут договариваться о применении тех или иных норм мягкого процессуального права по множеству процессуальных вопросов. Могут возникнуть сложности с обеспечением баланса между предсказуемостью арбитражного разбирательства и гибким подходом <44>.
--------------------------------
<44> Kaufmann-Kohler G. Op. cit. P. 298.
Вместе с тем, как представляется, указанные опасения вряд ли обоснованны, поскольку разработка значительного количества новых документов мягкого процессуального права в сфере международного коммерческого арбитража не приведет автоматически к их повсеместному применению сторонами или арбитрами. Недостаточно просто разработать документ по какому-либо из вопросов международного коммерческого арбитража, чтобы он занял достойное место в ряду рекомендательных документов, применяемых сторонами и арбитрами. Как отмечает Д.П. Фернандес Арройо, "в то время как вселенная мягкого права безгранична, только немногие инструменты могут быть признаны надежным мягким правом" <45>.
--------------------------------
<45> Fernandez Arroyo D.P. Soft law and arbitral procedure: A conditioned but inescapable couple // European International Arbitration Review (EIAR). 2019. No. 8 (2). P. 73.
Для того чтобы рекомендательный документ стал широко использоваться в международном коммерческом арбитраже, он должен быть разработан организацией или институтом, имеющими значительный вес и репутацию в рамках юридического сообщества. Кроме того, важным является обеспечение получения мнения по поводу проекта документа от широкой аудитории практикующих юристов, обеспечение прозрачной процедуры представления предложений и замечаний. Ну и, конечно, самым важным элементом будет достаточное признание документа арбитражным сообществом.
Разное восприятие документов юридическим сообществом можно проиллюстрировать на примере таких документов, как уже упомянутые Правила Международной ассоциации юристов по получению доказательств в международном арбитраже (Правила МАЮ о доказательствах) <46> и Правила эффективной организации процесса в международном арбитраже (Пражские правила), которые затрагивают отчасти схожие вопросы, но существенно различаются по подходу.
--------------------------------
<46> Подробнее об указанном документе, включая новеллы редакции 2020 г., см.: Савранский М.Ю., Микшис Д.В. Обзор обновленных Правил Международной ассоциации юристов по получению доказательств в международном арбитраже (редакция 2020 года) // Третейский суд. 2022. N 2/3. С. 106 - 117.
Первые являются одним из наиболее востребованных документов мягкого процессуального права согласно данным отчета об использовании инструментов мягкого права МАЮ, составленного на основе глобального исследования, проведенного в 57 юрисдикциях <47>. В отчете отмечается, что почти половина (48%) арбитражных разбирательств, известных участникам исследования по всему миру, содержали ссылку на Правила МАЮ о доказательствах.
--------------------------------
<47> Report on the reception of the IBA Arbitration Soft Law Products. The IBA Arbitration Guidelines and Rules Subcommittee, 16 September 2016.
Второй документ - Пражские правила - были приняты юридическим сообществом неоднозначно. Ряд авторов воспринял данный документ позитивно, с учетом того, что он ближе к континентальному праву, предполагает более активную роль арбитров в процессе, в то время как Правила МАЮ о доказательствах иногда критиковали за близость к традициям общего права <48>. Вместе с тем в адрес Пражских правил звучала и значительная критика в отношении ряда вопросов, например в отношении того, что Пражские правила не предусматривают решение ситуации, когда их положения пересекаются или противоречат положениям правил институциональных арбитражей. Критика высказывалась и в отношении стремления к ограничению объема представления документов, включая представление имеющихся по делу документов в электронном виде (e-discovery).
--------------------------------
<48> См. подробнее об этом: Sessler A., Stein M. The Prague Rules: Problem Detected, but Imperfectly Solved // Alternatives to the High Cost of Litigation. 2019. Vol. 37. P. 67 - 69.
В заключение отметим, что обобщенная оценка инструментов мягкого процессуального права в сфере международного арбитража достаточно затруднительна в силу значительных различий между существующими рекомендательными документами по многим критериям, в том числе по степени их признания юридическим сообществом. Однако ядро подобных документов представляет собой несомненную пользу для участников арбитражных разбирательств. Согласование сторонами применения документов мягкого права помогает обеспечить предсказуемость арбитража, избежать процедурной неопределенности, а обращение арбитров к документам мягкого права способствует сбалансированному восполнению пробелов регулирования процедуры в соответствии с наилучшими практиками, что в итоге повышает эффективность арбитража.
References
Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Международное частное право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.
Навигация по сайту:
Контакты:
197839245
"Горячие" документы: