ЮРИСПРУДЕНЦИЯ: МАГИСТЕРСКИЕ, ДИПЛОМНЫЕ, КУРСОВЫЕ
Консультационные услуги студентам
Консультационные услуги студентам
Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Международное частное право. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии
Вернуться к списку статей по юриспруденции
МЕЖДУНАРОДНЫЕ ТОРГИ: ПРОБЛЕМЫ ТЕРМИНОЛОГИИ
Е.С. БАРАННИКОВА
Комплексные исследования правовых проблем международных торгов на данный момент отсутствуют в отечественной правовой науке. Частично проблемы закупочных отношений с участием транснациональных корпораций представлены в экономической науке. Изучение проблематики международных торгов привело автора настоящей статьи к выводу о необходимости построения терминологического аппарата в сфере применения международных торгов.
Для целей статьи термины "тендер", "конкурс" и "торги" синонимичны. Торги (тендер, конкурс) - это конкурентное состязание между участниками за право заключения договора. Аукцион - это форма торгов, где конкурентное состязание участников ведется по единственному критерию цены, которую участники имеют право менять в течение установленного времени. Аналогичной позиции придерживается К.В. Звягина, определяя аукцион как частный случай конкурса <1>. Интересна позиция С.Е. Барыкина и И.И. Константинова, которые различают "конкурс" и "тендер", определяя первый термин как регламентированную закупку, а второй - как закупку коммерческих юридических лиц <2> в удобной для заказчика форме <3>.
--------------------------------
<1> См.: Звягина К.В. Тендеры в коммерческих предприятиях. Ростов н/Д, 2009. С. 16.
<2> Для целей настоящей статьи термин "коммерческое юридическое лицо" используется для обозначения коммерческих организаций, осуществляющих свою деятельность без использования бюджетных средств и не имеющих какого-либо государственного и (или) муниципального участия. Термин "публичные закупки" используется для обозначения закупок, полностью или частично финансируемых из бюджетных средств государства и (или) муниципальных образований, а также осуществляемых отдельными видами юридических лиц в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".
<3> См.: Барыкин С.Е., Константинов И.И. Системное моделирование подрядных торгов (конкурсов) в строительстве. СПб., 2013. С. 14.
В нашей стране законодательному регулированию подвержена только область публичных закупок. Данный подход характерен и для большинства стран, а также для международного регулирования (например, Типовой закон ЮНСИТРАЛ от 1 июля 2011 г. "О публичных закупках" (далее - Типовой закон ЮНСИТРАЛ)). На наш взгляд, сущность и содержание публичных и коммерческих (без государственного участия) закупок аналогичны, поэтому предлагаемый в статье понятийный аппарат применим в изучении всех видов закупок.
В Типовом законе ЮНСИТРАЛ и Федеральном законе от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), разработанном с учетом норм первого, среди допустимых форм закупочных отношений, называемых в Законах "методами закупок" (ст. 27 Типового закона ЮНСИТРАЛ) и "способами определения поставщиков" (п. 2 ст. 24 Закона о контрактной системе), указаны в том числе запрос котировок и запрос предложений. На наш взгляд, запрос котировок - это форма торгов, единственным критерием определения победителя которых является наиболее низкая цена товара, работы или услуги. Запрос котировок отличается от аукциона тем, что проходит в "один шаг", с однократной подачей ценового предложения.
Запрос предложений - это конкурентный способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), победителем которого признается тот, чье окончательное предложение наилучшим образом соответствует требованиям к объекту закупки, установленным заказчиком (ч. 2 ст. 24, ч. 1 ст. 83 Закона о контрактной системе).
Полагаем, что конкурс может быть организован в форме запроса (коммерческих) предложений, а запрос котировок - это упрощенная форма запроса предложений. Иными словами, классификация форм закупочных отношений в Законе о контрактной системе и Типовом законе ЮНСИТРАЛ является, по сути, классификацией форм торгов, что и следовало определить в законе, минуя излишнюю бюрократизацию закупочных процедур и сложную терминологию (например, термин "победитель определения поставщика", указанный в п. 11 ст. 31 Закона о контрактной системе).
Таким образом, термины "торги", "тендер" и "конкурс" являются синонимами. Аукцион и запрос предложений являются формой торгов, а запрос котировок - это упрощенная форма запроса предложений.
Воспользуемся методом дедукции для определения понятия закупочного отношения путем его выведения из определения гражданско-правового отношения, после чего в рамках закупочного отношения изучим его основные элементы и специфицируем понятие международных торгов.
Субъектами закупочного правоотношения являются заказчик торгов или лицо, действующее по его поручению (организатор торгов), участники торгов и третьи взаимосвязанные лица. Анализируя судебную практику, О.А. Беляева подчеркивает: участником торгов может быть только субъект гражданских правоотношений, что, на наш взгляд, доказывает принадлежность закупочных отношений к гражданско-правовым <4>. Она также указывает на гражданско-правовую принадлежность закупочных отношений, так как они "нацелены на определение (выбор) контрагента в целях заключения с ним договора (обязательственные правоотношения)" <5>. Третьи взаимосвязанные лица выступают субъектами закупочного отношения в случае, если в нем в той или иной форме участвует транснациональная корпорация (далее - ТНК). Транснациональная корпорация - это объединение юридических лиц, зарегистрированных в разных странах, одно или несколько из которых координируют и (или) контролируют операции объединения на региональном и (или) глобальном уровне. На наш взгляд, ТНК является самостоятельным субъектом международного частного права в целом и международных торгов в частности. То есть в закупочном отношении участвует не штаб-квартира или ее подразделение, а ТНК как единый хозяйствующий субъект, хотя данная точка зрения носит дискуссионный характер и имеет как сторонников <6>, так и оппонентов <7>.
--------------------------------
<4> См.: Беляева О.А. Аукционы и конкурсы. Комментарий судебно-арбитражной практики. М., 2010. С. 14.
<5> Беляева О.А. О некоторых вопросах эффективности российского законодательства о закупках // Аукционный вестник. 2016. N 279. С. 1.
<6> См.: Куликов Р.А. Эволюция правовой природы и место транснациональных корпораций в системе международного частного права: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 20.
<7> См.: Манукян М.А. Правовое положение транснациональных корпораций в доктрине международного частного права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 17.
Третьи взаимосвязанные лица могут быть связаны либо с организатором, будучи членами одной ТНК, либо с одним из участников международных торгов, являясь фактическим исполнителем будущего договора, заключаемого организатором торгов с победившим участником в международных торгах. В первом случае актуален пример, когда штаб-квартира ТНК, находящаяся и зарегистрированная в Англии, проводит региональные торги на закупку сырья для использования в производстве на заводах данной ТНК, зарегистрированных и находящихся в 30 странах, включая Российскую Федерацию. Непосредственно не являясь организаторами торгов, данные заводы выступают третьими взаимосвязанными с организатором лицами в закупочном отношении. Во втором случае приведем следующий пример: на международных торгах выиграл участник, зарегистрированный и находящийся в США, а фактической стороной в договоре с организатором торгов на условиях, согласованных на торгах, будет выступать юридическое лицо, зарегистрированное и действующее в Российской Федерации и входящее в состав одной ТНК с выигравшим на торгах участником. Соответственно, это и будет третье взаимосвязанное с участником лицо.
Как правило, взаимосвязанным лицом в международных торгах является штаб-квартира или одно из подразделений ТНК <8>. В таких случаях состав субъектов международных торгов и подписантов договора, заключаемого по условиям проведенных торгов, не совпадает полностью. Третьи взаимосвязанные лица не следует отождествлять с аффилированными лицами. Так, в английском прецеденте "Либерти Мерсиан против Кадди Сивил Инжиниринг" <9> возник спор между организатором торгов (истец) и аффилированными лицами со стороны победившего на торгах участника. Фактическим исполнителем подрядных работ и победителем торгов явилось юридическое лицо "Кадди Демолишен энд Дисмантлинг". При подготовке организатором основного договора и формы гарантии, покрывающей дефекты работ, он ошибочно указал в этих формах аффилированное лицо в рамках "Кадди Груп" - "Кадди Сивил Инжиниринг". Когда возник спор о расторжении договора и применении гарантии для устранения дефектов, по решению суда "Кадди Сивил Инжиниринг" не обязано отвечать по обязательствам "Кадди Демолишен энд Дисмантлинг", возникшим на торгах, так как "Кадди Сивил Инжиниринг" не участвовало в этих торгах и фактическим исполнителем работ было "Кадди Демолишен энд Дисмантлинг". Поскольку в рамках аффилированности между "Кадди Демолишен энд Дисмантлинг" и "Кадди Сивил Инжиниринг" отсутствовали отношения подчинения (материнская - дочерняя компания), суд решил дело в пользу ответчика.
--------------------------------
<8> Для целей настоящей статьи мы используем термин "подразделение ТНК", включающее разные формы юридических лиц, осуществляющих экономическую деятельность в рамках одной ТНК.
<9> Liberty Mercian Ltd v Cuddy Civil Engineering Ltd [2013] EWHC 2688 (TCC).
Третьи взаимосвязанные лица, в отличие от аффилированных в рассмотренном примере, не участвуя в торгах напрямую, влияют на цены, по которым распределяются поставки по итогам международных торгов. Например, штаб-квартира ТНК, используя суммарные объемы потребностей своих разных подразделений, договаривается с победителем торгов о минимально низкой цене на рынок X при повышенной цене на рынок Y, что может нарушить справедливую конкуренцию в стране рынка X, где ни один поставщик не будет в состоянии конкурировать с демпинговой ценой, достигнутой за счет объемов рынка другой страны, где оперирует ТНК.
Итак, третьи взаимосвязанные лица - это субъекты закупочного отношения, которые, не участвуя в торгах напрямую, являются выгодоприобретателями по основному договору (в роли покупателя или продавца), заключаемому по итогам торгов, либо иным образом влияют на результаты торгов, будучи связанными с организатором и (или) участником торгов в рамках одной транснациональной корпорации.
Помимо ТНК субъектами международных торгов могут выступать международные организации, закупающие товары, работы, услуги для собственных нужд, контролирующие целевое расходование кредитных средств в закупках государствами-заемщиками, а также непосредственно участвующие в международном деловом обороте (например, Международный союз для продажи угля между Сааром и Лотарингией).
Сущность закупочного отношения раскрывается через субъективные права и обязанности субъектов правоотношения. Общее определение субъективного права принадлежит С.Н. Братусю - это "обеспеченная законом мера возможного поведения управомоченного" <10>. Субъективным правом организатора торгов являются проведение торгов на условиях, не противоречащих гражданскому праву, и выбор по своему усмотрению победителя на торгах, предложившего организатору лучшие условия будущего договора. Субъективным правом участника торгов является предоставление коммерческого предложения по своему усмотрению в рамках равных с другими участниками условий торгов. Таким образом, тендерный запрос (извещение о закупке) - это оферта организатора торгов заключить договор с участником торгов, предоставившим лучшее предложение, в соответствии с условиями тендерной документации. Предложение - это заявка на участие в торгах, согласно условиям тендерной документации, являющаяся акцептом извещения о закупке и формирующая тендерный договор между субъектами торгов. Тендерная документация - это условия проведения торгов и заключения последующего договора по их итогам.
--------------------------------
<10> Братусь С.Н. О соотношении гражданской правоспособности и субъективных гражданских прав // Советское государство и право. 1949. N 8. С. 33.
Интересно, что в российском законодательстве, регулирующем публичные закупки, извещение о закупке является неотъемлемой частью тендерной документации (документации о закупке) <11>, тогда как в английском праве извещение может не входить в состав так называемого тендерного договора. Тендерный договор (договор о проведении закупки) - это соглашение сторон, регулирующее их отношения в период от начала тендера до заключения ими основного договора по итогам тендера. Другими словами, это подразумеваемый договор. Основной договор - это соглашение, заключаемое субъектами закупочного отношения после проведения торгов на условиях, согласованных на торгах.
--------------------------------
<11> См. п. 8 ст. 4 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".
Основной обязанностью организатора и победившего на торгах участника является заключение договора на согласованных на торгах условиях. М.И. Брагинский, как и другие ученые-цивилисты, задаваясь вопросом, является ли приглашение на торги публичной офертой или же приглашением делать оферты участникам торгов <12>, пришел к выводу, что это оферта, обязывающая организатора заключить договор с победившим на торгах участником. Мы склонны рассматривать приглашение на торги как оферту для заключения тендерного договора, а сами торги - как способ заключения основного договора. Ученые-цивилисты рассматривают торги и в ином ракурсе. Приведем интересную позицию по соотношению основного договора и торгов, по итогам которых этот договор заключается: основной договор - это результат (сделка), а торги - это метод достижения результата, способ заключения основного договора <13>. О.А. Беляева рассматривает торги как инструмент для заключения основного договора. Действительно, торги теряют всякий смысл, если основной договор не заключен или заключен на иных условиях.
--------------------------------
<12> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: общие положения. М., 1998. Кн. 1. С. 226.
<13> См.: Беляева О.А. Торги: основы теории и проблемы практики: Монография. М., 2016. С. 24.
Объектом закупочных отношений является право на заключение договора о передаче вещи или иного имущества, включая имущественные права; об осуществлении работ и (или) оказании услуг; о передаче интеллектуальных прав (например, тендер на разработку креативной концепции нового продукта). В английской доктрине объектом закупочных отношений является действие по заключению договора между организатором и победившим в торгах участником на условиях, согласованных сторонами в торгах <14>.
--------------------------------
<14> См.: Nussbaum A. Comparative Aspects of the Anglo-American Offer-and-Acceptance Doctrine // Columbia Law Review. 1936. P. 920 - 929.
Итак, закупочное правоотношение (закупка) - это гражданско-правовое относительное обязательственное отношение, складывающееся между имущественно и организационно обособленными организатором, участниками торгов и при необходимости третьими взаимозависимыми лицами по поводу права заключения договора на закупку между организатором и одним из участников торгов и (или) третьим взаимосвязанным лицом на условиях, согласованных сторонами на торгах.
Международные торги - форма закупочного правоотношения, один или несколько субъектов которого находятся в разных государствах. Поэтому данное закупочное правоотношение не подпадает под действие норм законодательства одной юрисдикции. Одним из наиболее интересных с научной точки зрения субъектов международных торгов являются ТНК, которые имеют общие центры принятия решений (штаб-квартиры), а также осуществляют специализированные глобальные корпоративные закупки.
Глобальные корпоративные закупки ТНК (global sourcing) - это стратегическая деятельность ТНК по организации удовлетворения своих нужд в товарах, работах, услугах, в том числе путем проведения международных торгов. Согласно В. Туркулайнен, глобальные корпоративные закупки ТНК представляют собой виртуальную "гибридную организацию" <15> внутри ТНК, включающую в себя отделы закупок разных юридических лиц ТНК. Данная позиция представляется нам достаточно искусственной и не вносящей существенной пользы в науку. Проблемы, связанные с неопределенным статусом как "гибридной организации" закупок, так и остальных "гибридных" отделов ТНК, целесообразно решить, определив правосубъектность ТНК. Логичное определение глобальным корпоративным закупкам ТНК дал М. Котабэ - это управление потоками товаров, работ, услуг, необходимыми для удовлетворения нужд подразделений ТНК в разных странах <16>.
--------------------------------
<15> Cm.: Turkulainen V., Bals L. Organizing for Global Sourcing: The Hybrid Organization. 24th Annual IPSERA Conference. 2015. P. 1.
<16> Cm.: Kotabe M., Murray J.Y. Global Sourcing Strategy and Sustainable Competitive Advantage. Industrial Marketing Management, 2004. P. 3, 7 - 14.
Глобальные корпоративные закупки ТНК следует отличать от международных закупок (international sourcing) - этот термин встречается в зарубежной научной литературе и предусматривает наличие внешнеэкономических операций в закупочной деятельности одной компании <17>, например при организации торгов среди национальных и иностранных участников.
--------------------------------
<17> Cm.: Trent R.J., Monczka R.M. Understanding Integrated Global Sourcing // International Journal of Physical Distribution & Logistics Management. 2003. N 33.
В американской научной литературе встречается термин "офшорные закупки ТНК" <18>, применяемый в случаях, когда подразделение ТНК, зарегистрированное, к примеру, в США, закупает товары, произведенные иным подразделением ТНК в другой стране. Данный вид закупочной деятельности не является предметом международных торгов, так как выбор поставщика осуществляется без конкурентной основы, а цены фиксируются в межфирменных соглашениях между подразделениями ТНК.
--------------------------------
<18> Cm.: Frear C.R., Metcalf L.E., Alguire M.S. Offshore Sourcing: Its Nature and Scope // International Journal of Purchasing and Materials Management. 1992. N 28.
И в глобальных корпоративных закупках, и в международных закупках проводятся международные торги, хотя в первом случае правовых проблем больше за счет неопределенной правосубъектности ТНК.
Итак, закупочное отношение возникает по поводу заключения в последующем договора по итогам торгов, носит обязательственный характер и, казалось бы, едино с договорным правоотношением. Однако закупочное отношение возникает по поводу имущественного интереса, а договорное - по поводу имущественных прав, и, дополняя друг друга, эти отношения имеют похожую, но не идентичную сущность. При этом закупочное отношение носит инструментальный характер и теряет смысл без последующего договорного отношения.
В настоящей статье дан терминологический аппарат, необходимый для изучения международных торгов, структурированы основные понятия и предложены новые термины (например, "третьи взаимосвязанные лица"). На наш взгляд, это позволит оптимизировать научно-правовое изучение института международных торгов, а также правовых вопросов, связанных с деятельностью транснациональных корпораций.
Библиографический список
Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Международное частное право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.
Навигация по сайту:
Контакты:
197839245
"Горячие" документы: