ЮРИСПРУДЕНЦИЯ: МАГИСТЕРСКИЕ, ДИПЛОМНЫЕ, КУРСОВЫЕ
Консультационные услуги студентам
Консультационные услуги студентам
Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Международное частное право. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии
Вернуться к списку статей по юриспруденции
ПРЕДЕЛЫ ПРИМЕНЕНИЯ ОГОВОРОК О РЕЖИМЕ НАИБОЛЬШЕГО БЛАГОПРИЯТСТВОВАНИЯ К ПРОЦЕССУАЛЬНЫМ ПОЛОЖЕНИЯМ ИНВЕСТИЦИОННЫХ ДОГОВОРОВ
А.А. РОГОЗИНА
Целью оговорок о режиме наибольшего благоприятствования (далее - оговорок о РНБ) является улучшение правового положения иностранного инвестора и "выравнивание" его конкурентных возможностей. Пределы такого действия оговорок о РНБ определяются принципом ejusdem generis, закрепленным в ст. 9 и 10 проекта статей об оговорках о РНБ 1978 г. <1>. Согласно этому принципу, во-первых, предметные сферы действия основного договора, в котором содержится оговорка о РНБ, и договора принимающего инвестиции государства с третьим государством должны быть аналогичны (например, оба должны регулировать иностранные инвестиции); во-вторых, предметная сфера действия самой оговорки должна охватывать положения, по которым государство предоставляет более благоприятное обращение.
--------------------------------
<1> International Law Commission, Draft Arts. on Most-Favoured-Nation Clauses 1978 // URL: http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/draft%20articles/1_3_1978.pdf.
Большинство двусторонних инвестиционных договоров (далее - ДИД) не очерчивают границы применения РНБ. А потому вопрос о возможности распространения действия оговорок о РНБ на процессуальные положения ДИДов остается дискуссионным <1>. Впервые он получил широкую огласку после принятия инвестиционным арбитражем решения по делу Maffezini <2>. В этом решении период для обращения во внутригосударственные суды, обязательно предшествующий обращению в инвестиционный арбитраж, был сокращен из-за того, что в ДИДе с третьим государством был установлен менее продолжительный период ожидания. Прежде ни судебная практика, ни доктрина не предусматривали возможности таким образом применить оговорку о РНБ.
--------------------------------
<1> Этот вопрос рабочая группа Комиссии международного права ООН назвала "величайшим вызовом в отношении положений о РНБ".
<2> Emilio Agustin Maffezini v. Kingdom of Spain, Decision of the tribunal on objections to jurisdiction, 25 January 2000, ICSID Case N ARB/97/7.
После этого в арбитражной практике вопрос о том, можно ли использовать оговорку о РНБ для инкорпорирования более благоприятного согласия на арбитраж, возникал в случаях, когда а) в основном договоре вообще не предусматривалось согласие на арбитраж; б) согласие было выражено только в отношении определенных исков, но в договорах с третьими государствами закреплялось согласие на передачу в инвестиционный арбитраж споров более широкой категории; в) различные договоры содержали положения о передаче споров в разные юрисдикционные органы.
Существует три точки зрения на возможность применения оговорок о РНБ к процессуальным вопросам.
1. Оговорка о РНБ применяется ко всем процессуальным вопросам.
Сторонники этой точки зрения утверждают, что процессуальные вопросы входят в предметную сферу действия оговорки о РНБ. Так, в деле Rights of Nationals of the United States of America in Morocco Международный суд ООН (далее - МС ООН) должен был дать толкование положению договора между США и Марокко, содержащего оговорку о РНБ в отношении коммерческой деятельности в Марокко <1>. Согласно договорам с Великобританией Марокко, среди прочего, предоставляло "консульскую юрисдикцию во всех делах, гражданских и уголовных, по которым подданные Великобритании выступали ответчиками". МС ООН пришел к выводу, что "Соединенные Штаты приобрели с помощью оговорок о наибольшем благоприятствовании гражданскую и уголовную консульскую юрисдикцию во всех делах, где граждане США выступали ответчиками" <2>. Аргументация МС ООН свидетельствует о том, что препятствий для распространения действия оговорок о РНБ на вопросы юрисдикции не существует.
--------------------------------
<1> Rights of Nationals of the United States of America in Morocco (France v. United States), Judgment, 27 August 1952 // ICJ Reports. 1952. P. 190.
<2> Ibid.
Арбитражная комиссия, рассматривавшая дело Ambatielos <1>, подтвердила, что оговорка о РНБ в договоре между Великобританией и Грецией могла быть использована для инкорпорирования более благоприятного процессуального обращения, предоставленного гражданами третьих государств в ходе разбирательства дел в государственных судах. Представители Греции утверждали, что Великобритания нарушила нормы международного права, поскольку, во-первых, не представила доказательства своей позиции в государственном суде, в котором рассматривалось нарушение договора купли-продажи морских судов между греческим подданным и государственным органом Великобритании; во-вторых, выступила с угрозами преследования в адрес греческого подданного за заявленные им претензии в области налогообложения. Комиссия отметила, что предметная сфера отправления правосудия отличается от предметной сферы торговли и мореплавания, однако это различие перестает быть существенным, когда отправление правосудия касается защиты прав торговцев. Защита прав торговцев относится к вопросам, которые регулируются договорами о торговле и мореплавании. Следовательно, нельзя, чтобы отправление правосудия, связанное с защитой этих прав, исключалось из сферы применения оговорки о РНБ, если она охватывает все вопросы, затрагивающие торговлю и мореплавание <2>.
--------------------------------
<1> The Ambatielos claim (United Kingdom v. Greece), 6 March 1956 // Reports of International Arbitral Awards. 1956. Vol. XII. P. 83.
<2> Ibid. P. 107.
Итак, Комиссия пришла к выводу, что оговорка о РНБ может применяться в отношении доступа к судам даже в отсутствие прямого на то указания в договоре.
Если интерпретировать оговорки о РНБ телеологически, то их распространение на процессуальные положения ДИДа служит той же цели, что и их применение к материально-правовым вопросам, а именно цели предоставления инвестору равных конкурентных возможностей. Важно, что процессуальные вопросы являются частью обращения с иностранным инвестором, которое должно носить наиболее благоприятный характер. Доступ в арбитраж признается юрисдикционной гарантией, "неразрывно связанной с материально-правовым обращением" <1>, "частью обращения с иностранными инвесторами и инвестициями" <2>, "неотъемлемой частью режима защиты инвестиций" <3> или даже элементом "материально-правовой защиты" <4>.
--------------------------------
<1> Emilio Agustin Maffezini v. Kingdom of Spain, Decision of the tribunal on objections to jurisdiction. Paras. 54 - 55.
<2> Siemens AG v. Argentina, Decision on Jurisdiction, 3 August 2004, ICSID Case N ARB/02/8. Para. 102.
<3> Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. and Vivendi Universal, S.A. v. Argentina, Decision on Jurisdiction, 3 August 2006, ICSID Case N ARB/03/19. Para. 57.
<4> Gas Natural SDG, S.A. v. Argentina, Decision of the Tribunal on Preliminary Questions on Jurisdiction, 17 June 2005, ICSID Case N ARB/03/10. Para. 31.
Суды практически единогласно подтверждают, что если оговорка о РНБ касается любого вопроса, регулируемого ДИДом, то она может применяться к нормам о разрешении споров <1>. В деле Maffezini широкая формулировка оговорки в ДИДе между Аргентиной и Испанией <2> стала основой для решения арбитража.
--------------------------------
<1> Impregilo S. p. A. v. Argentina, Award, 21 June 2011, ICSID Case N ARB/07/17. Para. 108.
<2> "По всем вопросам, вытекающим из данного Соглашения, обращение должно быть не менее благоприятным, чем то, которое предоставляется каждой из сторон в отношении инвестиций, вложенных на территории этой стороны инвесторами третьих государств" (Argentine - Spain BIT. 1991. Article IV.2).
В решении по делу Plama арбитраж отрицал возможность расширения своей юрисдикции путем применения оговорки о РНБ. Состав арбитража указал, что общепризнанным принципом как внутреннего, так и международного права является то, что арбитражное соглашение должно быть четким и недвусмысленным, а значит, на стороне, которая просит применить оговорку о РНБ к вопросам юрисдикции, лежит бремя доказывания того, что в намерение сторон однозначно входило такое применение <1>. Эта позиция была поддержана в решениях по последующим делам <2>, за исключением дел Austrian Airlines и Suez. В последнем арбитраж отметил, что "толкование положений о разрешении споров происходит по тем же правилам, что и толкование любых других положений договора", а именно на основании ст. 31 и 32 Венской конвенции о праве международных договоров (далее - Венская конвенция), в которой нашли отражение нормы международного обычного права <3>.
--------------------------------
<1> Plama Consortium Ltd v. Republic of Bulgaria, Decision on jurisdiction, 8 February 2005, ICSID Case N ARB/03/24. Paras. 183 - 227.
<2> Telenor Mobile Communications A. S. v. Republic of Hungary, Award, 13 September 2006, ICSID Case N ARB/04/15; Wintershall v. Argentina, Award, 8 December 2008, ICSID Case N ARB/04/14; Berschader v. Russia, Award, 9 June 2006, SCC Case N 089/2004.
<3> Case concerning Kasikili/Sedudu Island (Botswana/Namibia) // ICJ Reports. 1999. P. 1045, 1059 - 1060. Paras. 18 - 20.
Ш. Шилл критикует решение по делу Plama и настаивает на том, что ограничительное толкование вопросов юрисдикции должно быть упразднено <1>. В противовес позиции арбитров он приводит позицию Постоянной палаты международного правосудия, изложенную в решении по делу Rights of Minorities in Upper Silesia. Палата подчеркнула, что "не существует такой нормы, в силу которой согласие [на юрисдикцию] должно быть сделано в форме прямого заявления, а не в форме актов, убедительно свидетельствующих о наличии такого согласия" <2>. Следовательно, толкование положений о юрисдикции, закрепленных в международных договорах, не отличается от толкования иных положений этих договоров и не должно иметь ограничительный характер <3>.
--------------------------------
<1> Schill S. The multilateralization of international investment law. Cambridge; N.Y., 2009. P. 174.
<2> Rights of Minorities in Upper Silesia (Minority Schools) (Germany v. Poland), Judgment, 26 April 1928, PCIJ Series A, N 15 (1928). P. 25.
<3> См., например: Fisheries Jurisdiction Case (Spain v. Canada), 4 December 1998 // ICJ Reports. 1998. P. 432, 451 52 (paras. 37 - 38), 452 56 (paras. 44 - 56); Case concerning the Aerial Incident of 10 August 1999 (Pakistan v. India) // ILM. 2000. Vol. 39. P. 1116, 1130 (para. 42); Amco Asia Corporation v. Republic of Indonesia, Decision on Jurisdiction, 25 September 1983 // ICSID Reports. 1983. P. 389, 394; Ethyl Corporation v. Canada, Award on Jurisdiction, 24 June 1998, NAFTA/UNCITRAL Case. Para. 55.
2. Оговорка о РНБ не применяется к процессуальным вопросам.
Сторонники этой точки зрения утверждают, что решение по делу Ambatielos нельзя относить к рассматриваемой проблеме, так как в нем под отправлением правосудия понимались стандарты национального судопроизводства. Арбитражная комиссия подтвердила, что не существует общего принципа, запрещающего применение оговорки о РНБ к вопросам, касающимся отправления правосудия. Но отправление правосудия в этом контексте было связано с обязанностью предоставить доступ заявителя в национальные суды государств - участников договора о торговле и мореплавании <1>. В деле Salini состав арбитража еще раз обратился к этому вопросу и указал, что "... Греция сослалась на оговорку о РНБ с целью обеспечения для одного из своих подданных применения не положения о разрешении споров, а материально-правовых положений договоров между Великобританией и другими странами, согласно которым государство должно было обращаться с гражданами и юридическими лицами этих стран "в соответствии с принципами справедливости, права и равенства" <2>.
--------------------------------
<1> Douglas Z. The MFN Clause in Investment Arbitration // Journal of International Dispute Settlement. 2011. Vol. 2. N 1. P. 102; Plama Consortium Ltd v. Republic of Bulgaria. Para. 215.
<2> Salini v. Jordan, Decision on Jurisdiction, 15 November 2004, ICSID Case N ARB/02/13. Para. 112.
Ссылаясь на оговорку о РНБ в отношении юрисдикции, заявитель, по сути, просит состав арбитража объявить, что он имеет право на более благоприятное обращение согласно условиям договора с третьим государством. Чаще всего такое признание сопровождается необходимостью государства-ответчика полностью возместить вред. Однако оно также является формой ответственности (сатисфакция), а потому заявитель должен доказать элементы противоправного акта.
Вместе с тем заявитель не может утверждать, что принимающее инвестиции государство поступило противоправно, включив арбитражную оферту в ДИД с третьим государством на условиях, отличающихся от условий договора с государством национальности инвестора. Теоретически для обоснования такого иска необходимо признать, что процессуальные положения ДИДа, во-первых, являются частью понятия "обращение" и, во-вторых, подпадают под действие принципа ejusdem generis.
Не стоит забывать, что оговорка о РНБ не "инкорпорирует" положения договора с третьим государством, а требует предоставления определенного (наиболее благоприятного) обращения. Инвестор не вправе настаивать на изменении текста международного договора. Автоматическое "инкорпорирование" положений международного договора не более чем фикция <1>. Однако здесь составы арбитражей проводят аналогию с внутригосударственным договорным правом, допускающим включение в договор прямой отсылки к положениям иных документов.
--------------------------------
<1> Schwarzenberger G. The Most-Favoured-Nation Standard in British State Practice // British Yearbook of International Law. 1945. Vol. 22. P. 96, 104. Цит. по: Douglas Z. Op. cit. P. 106.
Центральным является вопрос о том, что следует понимать под обращением. Термины и понятия ДИДа, включая понятие "обращение", нужно толковать системно: нельзя использовать ст. 31 Венской конвенции в отрыве от норм международного права. "Культ словаря в толковании международных договоров приводит к выхолащиванию устоявшихся значений международно-правовых концепций" <1>, таких, как режим наибольшего благоприятствования. Статья 31 Венской конвенции неспроста называется "Общее правило толкования", а не "Общие правила толкования": тем самым Комиссия международного права ООН хотела подчеркнуть единство процесса толкования, а также тесную связь положений статьи, образующих единую норму <2>.
--------------------------------
<1> Schwarzenberger G. The Most-Favoured-Nation Standard in British State Practice. P. 101.
<2> Official Records of the United Nations Conference on the Law of Treaties (first and second sessions): Documents of the Conference A/CONF.39/11/Add.2. N.Y., 1971. P. 39. Para 8.
З. Дуглас приводит пример из решения по делу RosInvestCo UK Ltd: "Поскольку арбитраж пришел к указанным ранее выводам на основании обычного значения ст. 8 в контексте объекта и цели ДИДа в соответствии с параграфом 1 ст. 31 ВКПМД, нет необходимости рассматривать дополнительные критерии толкования, содержащиеся в этой статье". В решении по тому же делу указывалось: "Поскольку первоочередной задачей арбитража является разрешение спора, а не развитие общей дискуссии о применимости оговорок о РНБ к положениям о разрешении споров, арбитраж заключает, что кумулятивно формулировки статей 2 и 7 ДИДа между Великобританией и СССР не идентичны тем, которые рассматривались ранее в этих решениях" (RosInvestCo UK Ltd v. Russian Federation, Award on Jurisdiction, 1 October 2007, SCC Case N V079/2005). Здесь под общей дискуссией следует понимать вопрос о правильном толковании и учете норм международного права (Douglas Z. Op. cit. P. 110).
Согласно позиции ЮНКТАД в понятие "обращение" входит любой акт государства (связанный с законодательством, судебным решением и т.д.) <1>. С одной стороны, государство сохраняет свободу договора, а с другой - договоры публичного характера, в силу которых государство распоряжается своими властными полномочиями, также могут быть рассмотрены как часть обращения с иностранным инвестором <2>. В отношении международных договоров ключевым является вопрос о том, можно ли считать обращением включение в их текст более благоприятных положений. С одной стороны, не все положения международных договоров самоисполнимы. Оговорка о РНБ и вовсе не обладает самостоятельным значением, объем предоставляемых по ней гарантий определяется в результате системного анализа всей договорной практики государств и может отличаться от объема гарантий, закрепленных в тексте международного договора. С другой стороны, международный договор с третьим государством обладает такой же обязательной силой, что и договор с государством национальности инвестора, поэтому его обязательность и исполнимость не должны ставиться под сомнение в международном арбитраже.
--------------------------------
<1> Most-Favoured-Nation Treatment: UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreement II (UNCTAD/DIAE/IA/2010/1). N.Y., 2010. P. 15.
<2> Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi AS v. Islamic Republic of Pakistan, Decision on Jurisdiction, 14 November 2005, ICSID Case N ARB/03/29.
Многие решения, в которых обосновывалась возможность применения оговорки о РНБ к процессуальным положениям ДИДа, содержали логическое противоречие: несмотря на приверженность буквальному толкованию понятия "обращение", арбитражи выносили решения на основании общего утверждения о том, что доступ инвестора в международный арбитраж является неотъемлемой частью его защиты <1>. Таким образом, сразу после обращения к буквальному толкованию в ущерб иным критериям толкования, закрепленным в ст. 31 Венской конвенции, состав арбитража переходил к не подкрепленным текстом договора обобщениям <2>. Например, в деле Gas Natural была установлена презумпция применения оговорки о РНБ к процессуальным вопросам <3> ввиду их исключительной важности для защиты прав инвестора <4>.
--------------------------------
<1> RosInvestCo UK Ltd v. Russian Federation, Award on Jurisdiction. Para. 130.
<2> Douglas Z. Op. cit. P. 111.
<3> Gas Natural SDG, S.A. v. Argentina, Decision of the Tribunal on Preliminary Questions on Jurisdiction. Para. 49.
<4> Ibid. Para. 29.
Состав арбитража в деле Telenor отметил: "Те, кто выступает за широкое толкование оговорки о РНБ, почти всегда исследуют вопрос с точки зрения инвестора. Вместо того чтобы применять абстрактный принцип инвестиционной защиты в пользу гипотетического инвестора, который не выступает стороной ДИДа и вообще неизвестен в момент его заключения, следует учитывать намерение государств, которые являются договаривающимися сторонами. Нельзя отрицать значимость для инвесторов независимого международного арбитража, но... его задачей при этом является толкование ДИДа посредством применения обычных правил толкования, а не замена специально оговоренного сторонами механизма разрешения споров на основании общих соображений инвестиционной защиты" <1>.
--------------------------------
<1> Telenor Mobile Communications A. S. v. Republic of Hungary. Para. 95.
Рабочая группа КМП в Докладе 2015 г. <1> также предостерегла арбитров от пересмотра того или иного положения договора лишь потому, что оно кажется им "ненужным" или "необоснованно обременительным" для инвестора. Состав арбитража должен объективно определять более благоприятное обращение и подвергать критическому анализу доводы инвестора на этот счет.
--------------------------------
<1> Заключительный доклад Исследовательской группы по клаузуле о наиболее благоприятствуемой нации: приложение к докладу Комиссии международного права ООН A/70/10 // URL: http://legal.un.org/docs/index.asp?symbol=A/70/10&referer=http://legal.un.org/ilc/reports/2015/&Lang=R.
Материальные и процессуальные права имеют различную природу в международном праве, поскольку в нем, в отличие от внутреннего права, приобретение субъективного права не всегда автоматически влечет за собой возникновение процессуального права на обеспечение его исполнения. Тот факт, что государство приняло на себя материально-правовое обязательство, не означает, что его нарушение может стать предметом арбитражного рассмотрения; для этого дополнительно необходимо признать юрисдикцию арбитража. Наиболее подробно данная позиция освещена в Особом мнении Бригитты Стерн по делу Impregilo <1>. "Оговорка о наиболее благоприятствуемой нации... не может изменять фундаментальные основания пользования такими правами, другими словами, неизменяемые условия доступа к правам, предоставленным ДИДом..." <2>.
--------------------------------
<1> Impregilo S. p. A. v. Argentina, Concurring and Dissenting Opinion of Professor Brigitte Stern, 21 June 2011, ICSID Case N ARB/07/17.
<2> Ibid. Para. 47.
Даже статус материально-правовой нормы как нормы jus cogens не может оказать влияние на разрешение вопросов юрисдикции. Эта мысль подтверждается в решениях по делам о вооруженной деятельности на территории Конго и юрисдикционных иммунитетах государств <1>. МС ООН указал: "...тот факт, что на рассмотрении находятся права и обязанности, имеющие статус erga omnes или императивных норм общего международного права (jus cogens), не может сам по себе стать причиной неприменения принципа о том, что вопросы юрисдикции всегда зависят от согласия сторон" <2>. Приведенная позиция нашла поддержку в решении по делу ICS <3>.
--------------------------------
<1> Case concerning Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece Intervening), Judgment of 3 February 2012, ICJ. Paras. 82 - 91.
<2> Armed Activities on the Territory of the Congo (New Application: 2002) (Democratic Republic of the Congo v. Rwanda), Jurisdiction and Admissibility, Judgment of 3 February 2006 // ICJ Reports. 2006. P. 6. Paras. 67, 125. См. также: Case Concerning East Timor (Portugal v. Australia), Judgment of 30 June 1995 // ICJ Reports. 1995. P. 90. Para. 29.
<3> ICS Inspection and Control Services Limited (United Kingdom) v. Argentina, UNCITRAL, PCA Case N 2010-9.
Кроме того, деление на процессуальные и материальные права знакомо и коммерческому арбитражу, где выработана доктрина отделимости арбитражной оговорки. Оговорка, согласно которой состав арбитража приобретает право на рассмотрение спора, имеет иную цель и, следовательно, иное юридическое качество по сравнению с материально-правовыми обязательствами по основному контракту <1>. На это сослался состав арбитража в деле Plama, чтобы доказать неприменимость оговорок о РНБ к положениям о разрешении споров <2>.
--------------------------------
<1> Douglas Z. Op. cit. P. 103.
<2> Plama Consortium Ltd v. Republic of Bulgaria. Para. 212.
Еще одна причина разделения материально-правовых и процессуальных обязательств, вытекающих из ДИДа, состоит в том, что его стороны не идентичны сторонам спора. Именно договаривающиеся государства принимают на себя материально-правовые обязательства предоставить гарантии защиты. Наоборот, положения, наделяющие состав арбитража правом рассматривать спор, обращены к этому юрисдикционному органу, а также к сторонам спора - инвестору и принимающему инвестиции государству. Последние приобретают процессуальное равенство сразу после передачи спора на рассмотрение арбитража <1>. После возникновения спора с иностранным инвестором единственным способом обеспечить соблюдение оговорки о РНБ является отказ государства-ответчика от любых юрисдикционных возражений, что противоречит принципу равенства сторон <2>. Этот принцип не соблюдается, если у одной из сторон есть возможность вносить исправления в процессуальные нормы после того, как спор возник <3>. Инвестиционные арбитражи, которые допускали изменение условий арбитражного соглашения, создали фикцию, в силу которой условия, касающиеся их юрисдикции по основному договору, "переписываются" при помощи отсылки к положениям третьего договора еще до начала арбитражного рассмотрения дела <4>.
--------------------------------
<1> Douglas Z. Op. cit. P. 104.
<2> Ibid. P. 103.
<3> Ibid. P. 104.
<4> Ibid. P. 108.
Итак, арбитраж проводит сравнение более благоприятного обращения и обращения, предоставленного инвестору, после того как заявитель согласится со всеми процессуальными положениями договора. Поэтому ни одно из процессуальных положений не может быть изменено путем применения оговорки о РНБ. Сторонники этого подхода отмечают, что нет смысла делить процессуальные вопросы на вопросы юрисдикции и допустимости (З. Дуглас), добавляя к имеющимся элементам юрисдикции (ratione materiae, ratione temporis, ratione personae) четвертый - ratione voluntatis, под которым понимаются все условия дачи согласия государства на рассмотрение спора в инвестиционном арбитраже (Б. Стерн). В деле Daimler состав арбитража посчитал, что "все содержащиеся в ДИДах положения о разрешении споров... по своей природе являются юрисдикционными" <1>, и пришел к следующему выводу: "Поскольку положение об обращении в государственные суды в течение 18 месяцев представляет собой предпосылку для согласия принимающего инвестиции государства на арбитраж, состав арбитража не может обойти его или иным образом не принять во внимание как чисто "процессуальный" вопрос или "вопрос, связанный с допустимостью иска" <2>.
--------------------------------
<1> Daimler Financial Services AG v. Argentina, Award, 22 August 2012, ICSID Case N ARB/05/1. Para. 193.
<2> Daimler Financial Services AG v. Argentina. Para. 194.
В обоснование указанного подхода приводится довод о том, что юрисдикционные условия не могут быть пересмотрены путем применения оговорки о РНБ, поскольку заявитель уже принял условия арбитражного соглашения как условие доступа в инвестиционный арбитраж и не вправе требовать их изменения при рассмотрении дела.
На основе анализа широко распространенной практики сокращения периода ожидания решения государственных судов можно заключить, что часто между двумя процедурами рассмотрения спора нельзя провести сравнение, чтобы определить, какая из них более благоприятна для инвестора. Иногда различия между процедурами рассмотрения споров разительны: так, одна из них может содержать запрет на обращение во внутригосударственные суды, а другая - требование о первоначальном обращении в них <1>.
--------------------------------
<1> Impregilo S. p. A. v. Argentina, Concurring and Dissenting Opinion of Professor Brigitte Stern. Para. 10.
Кроме того, инвестиционные арбитражи часто утверждают, что предоставление сторонам ДИДа возможности прибегнуть к их услугам - это и есть "более благоприятное" обращение, поскольку обеспечивает делами всю систему инвестиционного арбитража и приносит доход арбитрам. Однако проблема состоит в том, что необходимость выбирать между двумя опциями (инвестиционный арбитраж или внутригосударственная процедура разрешения спора) менее благоприятна, чем возможность задействовать оба механизма (пусть даже с периодом ожидания в 18 месяцев) <1>.
--------------------------------
<1> Ibid. Para. 11.
В решении по делу Hochtief состав арбитража указал, что оговорка о РНБ не предназначена для того, чтобы "создавать новые права, которые не встречаются ни в одном двустороннем инвестиционном договоре" <1>. Тем не менее в результате выборки отдельных процессуальных положений инвестор получает не более благоприятное обращение из двух возможных, а несуществующий набор преференций <2>. В решении по делу Plama арбитры также указали, что нецелесообразно предоставлять инвестору возможность выбирать положения различных ДИДов. "Если бы это было так, принимающее государство без специального на то согласия столкнулось бы с большим количеством перестановок положений о разрешении споров из различных ДИДов, которые оно заключило. Такая хаотичная ситуация - в целом противоположная гармонизации - не может считаться подразумеваемым намерением договаривающихся сторон" <3>.
--------------------------------
<1> Hochtief AG v. Argentina, Decision on Jurisdiction, 24 October 2011, ICSID Case N ARB/07/31. Para. 81.
<2> Impregilo S. p. A. v. Argentina, Concurring and Dissenting Opinion of Professor Brigitte Stern. Para. 12.
<3> Plama Consortium Ltd v. Republic of Bulgaria. Para. 219.
Таким образом, сторонники второй точки зрения утверждают, что подведение как материальных, так и процессуальных прав под единое понятие "обращение" происходит без учета деления прав на материальные и процессуальные в международном праве, а также особенностей режима наибольшего благоприятствования в силу неправильного обращения к ст. 31 Венской конвенции.
3. Оговорка о РНБ применяется не ко всем процессуальным вопросам, а только к вопросам допустимости иска.
Сторонники этой точки зрения считают, что лишь те условия арбитражного соглашения, которые составляют основу юрисдикции арбитража, не могут быть изменены посредством применения оговорки о РНБ. Наряду с вопросами юрисдикции выделяются также вопросы допустимости иска, относящиеся к существу спора и основывающиеся на уже установленной юрисдикции состава арбитража. Разделение процессуальных вопросов на вопросы юрисдикции и допустимости иска не только имеет большое значение для определения пределов действия оговорок о РНБ, но и предоставляет возможность пересмотра решения арбитража в национальных судах, повторного обращения с иском, а также наделяет состав арбитража полномочием действовать по собственной инициативе <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Gouiffes L., Ordonez M. Jurisdiction and admissibility // Arbitration International. 2015. Vol. 31. N 1. P. 107 - 122.
В ст. 79 (1) Статута МС ООН проводится различие между возражениями против юрисдикции и возражениями против допустимости иска, т.е. любыми "другими возражениями, решение по которым запрашивается перед дальнейшим рассмотрением дела по существу". В силу ст. 41 Вашингтонской конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 г. вопросы компетенции могут по усмотрению арбитража рассматриваться "в качестве предварительного вопроса или в процессе рассмотрения спора по существу", иными словами, возражения против юрисдикции и возражения против допустимости иска четко не разграничиваются. Аналогично они не разграничиваются и в иных арбитражных регламентах, а также инвестиционных договорах. Поэтому иногда трудно установить, к какой категории относится то или иное процессуальное положение. Есть мнение, что вопросы допустимости иска и вопросы юрисдикции можно разрешить только для конкретного случая исходя из текста инвестиционного договора. "Как только требование о допустимости иска будет использовано для определения компетенции арбитража (т.е. видов споров, которые будут представлены на рассмотрение арбитража), оно станет требованием, связанным с юрисдикцией. В результате одно и то же требование может выступать и как критерий допустимости в одном случае, и как критерий юрисдикции в другом в зависимости от формулировок применимого договора... Идентификация условий допустимости логически предполагает установление условий юрисдикции, поскольку условия допустимости могут быть признаны таковыми, только если они не являются условиями юрисдикции" <1>.
--------------------------------
<1> Ibid. P. 107 - 122.
Отсутствие упоминания вопросов допустимости в текстах применимых международных договоров привело к тому, что некоторые составы арбитражей считают все процессуальные вопросы условиями дачи государством своего согласия на арбитражное рассмотрение инвестиционных споров <1>. Однако в практике инвестиционных арбитражей можно проследить и иную тенденцию. Состав арбитража в решении по делу Micula указал, что "возражение против допустимости иска нацелено на сам иск и предполагает наличие у арбитража юрисдикции" <2>. К такому же выводу приходят представители доктрины коммерческого арбитража.
--------------------------------
<1> Enron Corporation and Ponderosa Assets, L. P. v. Argentina, Decision on Jurisdiction. Para. 33; Methanex Corporation v. United States of America, Partial Award, 7 August 2002. Para. 123.
<2> Ioan Micula, Viorel Micula, S.C. European Food S.A, S.C. Starmill S.R.L. and S.C. Multipack S.R.L. v. Romania, Decision on Jurisdiction and Admissibility, 24 September 2008, ICSID Case N ARB/05/20. Para. 63.
Например, Я. Полссон считает, что если в результате удовлетворения возражения ответчика иск подлежит рассмотрению не в арбитраже, а в ином юрисдикционном органе, то это вопрос юрисдикции. Если же иск не подлежит рассмотрению вообще или на данный момент, то это вопрос допустимости иска <1>. Дж. Фицморис соотносит вопросы допустимости иска с вопросами, не связанными с существом спора <2>. Возражение против допустимости иска "означает, что состав арбитража должен признать иск недопустимым на основании, отличном от существа спора, в то время как возражение против компетенции арбитража означает, что состав арбитража сам не обладает компетенцией вынести какое-либо решение как относительно существа спора, так и относительно допустимости иска" <3>.
--------------------------------
<1> Paulsson J. Jurisdiction and Admissibility // Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution. Liber Amicorum in honour of Robert Briner. P., 2005. P. 617.
<2> Аналогичные утверждения можно встретить в решениях инвестиционных арбитражей. См., например: CMS v. Argentina, Decision on Objections to Jurisdiction, 17 July 2003. ICSID Case N ARB/01/8. Para. 41; Enron v. Argentina, Decision on Jurisdiction, 14 January 2004, ICSID Case N ARB/01/3. Para. 33.
<3> Fitzmorice G. The Law and Procedure of the International Court of Justice: 2 vols. Cambridge, 1986. P. 438 139. Доводы Я. Полссона и Дж. Фицмориса поддерживает А.П. Гармоза. Подробнее см.: Гармоза А.П. Арбитраж на основании международных инвестиционных соглашений: вопросы компетенции. М., 2012. С. 43.
В соответствии со сказанным вопрос о периоде для обращения во внутригосударственные суды может быть с равным успехом отнесен к вопросам, которые не "подлежат рассмотрению на данный момент" (т.е. к вопросам допустимости иска), и к вопросам, которые "подлежат рассмотрению не в арбитраже, а в ином юрисдикционном органе", в частности во внутригосударственных судах (т.е. к вопросам компетенции).
В литературе существуют две точки зрения на этот счет. Согласно первой при обязательной примирительной процедуре или периоде для рассмотрения спора в государственных судах стороны заключают арбитражное соглашение под отлагательным условием, выполнить которое необходимо прежде, чем инвестор сможет акцептовать оферту государства. Следовательно, невыполнение такого условия влечет невступление арбитражного соглашения в силу или даже его незаключение <1>, а потому лишает арбитраж его компетенции. Сторонники второй точки зрения утверждают, что эти требования являются условиями допустимости иска <2>. Так, А.П. Гармоза указывает: "Даже в случае, когда установлено требование об ожидании в течение определенного промежутка времени решения государственного суда, решение государственного суда не будет окончательным, так как истец по истечении предусмотренного промежутка времени будет вправе подать иск в арбитраж, который и будет обладать компетенцией на окончательное разрешение спора по существу... Представление анализируемых нами дополнительных условий рассмотрения спора по существу в качестве условий компетенции состава арбитража на практике может привести к абсурдным результатам. Так, государственный суд сможет отказать в признании и приведении в исполнение решения, обоснованного по существу, только потому, что состав арбитража принял иск к рассмотрению на несколько дней раньше времени истечения установленного периода ожидания. Такой результат будет противоречить интересам правосудия и эффективного разрешения спора" <3>.
--------------------------------
<1> Крупко С.И. Инвестиционные споры между государством и иностранным инвестором: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 131.
<2> Paulsson J. Op. cit. P. 609; Гармоза А.П. Указ. соч. С. 44.
<3> Гармоза А.П. Указ. соч. С. 45.
Итак, решения состава арбитража о наличии или отсутствии компетенции могут быть пересмотрены в отличие от определения относительно допустимости иска <1>. Следовательно, государственный суд не вправе пересматривать условия допустимости иска из-за отсутствия такого основания в ст. V Нью-Йоркской конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г.
--------------------------------
<1> Paulsson J. Op. cit. P. 601.
Арбитражная практика, касающаяся разграничения вопросов юрисдикции, непоследовательна. В деле Maffezini состав арбитража согласился с доводами заявителя о том, что применение оговорки о РНБ могло сократить период для обращения во внутригосударственные суды перед подачей иска в арбитраж. В деле Siemens представители Аргентины утверждали, что стороны особо договариваются относительно положений о разрешении споров для каждого случая и потому эти положения, равно как и период ожидания, представляющий собой "неотъемлемую часть исключительной юрисдикционной оферты в инвестиционных договорах", не могут быть изменены путем применения оговорки о РНБ <1>. Состав арбитража отверг все заявления ответчика, отметив, что "целью оговорки о РНБ является устранение действия специально оговоренных положений, если только они не изъяты из сферы действия РНБ" <2>. Кроме того, представители Аргентины настаивали на том, что если бы заявитель полагался на более короткий период ожидания, то для него также было бы обязательным условие о выборе средства разрешения спора, содержащееся в ДИДе между Аргентиной и Чили. Состав арбитража указал, что значение оговорки о РНБ состоит не в этом. "Как следует из самого названия оговорки, она относится только к более благоприятному обращению" <3>.
--------------------------------
<1> Siemens AG v. Argentina, Decision on Jurisdiction. Para. 50, 57.
<2> Ibid. Para. 106.
<3> Ibid. Para. 120.
В деле Wintershall, как и в деле Maffezini, спор касался возможности инвестора ускорить доступ в международный арбитраж. Однако состав арбитража посчитал, что требование о 18-месячном сроке обращения в местные суды является условием не допустимости иска, а юрисдикции <1>, и отказал инвестору. Состав арбитража подчеркнул необходимость "уяснить значение текста, а не устанавливать намерения сторон независимо от текста, полагаясь на иные источники" <2>. Он также раскритиковал позицию арбитража, выказанную в решении по делу Maffezini, указав, что это решение основано на "презумпции того, что положения о разрешении споров всегда подпадают под сферу действия оговорки о РНБ" <3>.
--------------------------------
<1> Wintershall v. Argentina, Award. Paras. 108 - 157.
<2> Ibid. Para. 78.
<3> Ibid. Para. 179 (i).
Позиции сторонников трех рассмотренных подходов достаточно убедительны, но в арбитражной практике чаще используется третий подход, и потому актуальным становится разграничение вопросов юрисдикции и допустимости иска в контексте каждого ДИДа. Арбитражная практика формирует новое восприятие международного права, и разница между материальными и процессуальными правами может со временем стать менее четкой. "Международное право - это то, что оно из себя представляет в каждый отдельный момент времени. Требование о согласии государств не имеет характера нормы jus cogens, и, следовательно, обычное международное право может вместо требования о явно выраженном согласии ограничиться обычно-правовой формой выражения согласия" <1>.
--------------------------------
<1> Одит М., Форто М. Инвестиционный арбитраж без двусторонних инвестиционных договоров: навстречу арбитражному рассмотрению споров на основе обычая? // Рос. юрид. журн. 2015. N 3.
Нет единой оговорки о РНБ, однако есть единый режим наибольшего благоприятствования <1>. В дискуссии о применении оговорок о РНБ к процессуальным положениям ДИДов часто на первый план выходит вопрос о том, чему отдать предпочтение - формулировке оговорки или режиму наибольшего благоприятствования в целом. Поэтому толкование оговорок о РНБ отличается от толкования иных положений договора. В международном праве могут складываться новые нормы, регулирующие "двойное" толкование оговорки и обращения с инвестором.
--------------------------------
<1> Schwarzenberger G. Op. cit. P. 96, 104; Шумилов В.М. Международное экономическое право: Учеб. для магистров. М., 2011. С. 269.
Поскольку в Докладе рабочей группы КМП 2015 г. не прослеживается четкой стратегии толкования оговорок, они по-прежнему будут интерпретироваться в зависимости от состава арбитров и их подхода к решению вопроса о применимости оговорок о РНБ, а также от всех обстоятельств дела.
Список литературы
References
Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Международное частное право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.
Навигация по сайту:
Контакты:
197839245
"Горячие" документы: