Реформа законодательства в отношении регулирования способов обеспечения исполнения обязательств, возникающих из сделок с производными финансовыми инструментами. Статьи по предмету Финансовое право

Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Финансовое право. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии

ЗАКАЗАТЬ

Вернуться к списку статей по юриспруденции

РЕФОРМА ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА В ОТНОШЕНИИ РЕГУЛИРОВАНИЯ СПОСОБОВ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ, ВОЗНИКАЮЩИХ ИЗ СДЕЛОК С ПРОИЗВОДНЫМИ ФИНАНСОВЫМИ ИНСТРУМЕНТАМИ

А.Л. КОМОЛОВ

Рынок производных финансовых инструментов как совокупность заключенных срочных сделок на финансовых рынках является высокорискованной торговой площадкой, аккумулирующей значительные финансовые и правовые риски для ее участников.

Важной задачей для любого государства в лице его законодательных органов и регуляторов финансового рынка, а также для ассоциаций и союзов, представляющих интересы участников, является своевременная идентификация основных рисков и предложение эффективных мер по их минимизации как за счет развития нормативного регулирования, так и за счет предложения новых экономических методов эффективного управления имущественными потоками.

Стоит отметить, что традиционные виды обеспечения исполнения обязательств, которые, несомненно, обладают целым рядом объективных преимуществ (ясно определенная правовая природа, детальное правовое регулирование, сложившаяся практика применения), тем не менее нередко не могут в полной мере удовлетворить современные требования участников рынка, в особенности в такой сфере экономических отношений, как срочные сделки.

В равной степени это объясняется как экономической природой обязательств, возникающих из срочных сделок (невозможность заранее определить экономический эффект сделки и рассчитать объем обязательств сторон сделки, длящийся характер отношений, в ходе которых должником может оказываться то одна, то другая сторона), так и спецификой заключения и исполнения срочных сделок (стороны могут не знать всех существенных условий сделки на момент достижения договоренности об обеспеченности обязательств из договоров).

В правоприменительной практике сопровождения срочных сделок на финансовых рынках участниками был выработан новый способ обеспечения исполнения обязательств, по своей экономической природе схожий с обеспечительным платежом, предусмотренным ст. 381.1 ГК РФ и представляющий собой договоренность о совершении сторонами в пользу друг друга периодических платежей, в зависимости от изменения размера обязательств каждой из сторон в зависимости от изменения рыночных показателей, влияющих на стоимость базового актива сделки и, соответственно, на стоимость каждой заключенной сделки и ее конечный финансовый результат. Традиционно такой способ обеспечения исполнения деривативных обязательств документировался посредством специальной формы договора - ISDA Credit Support Annex, являющейся неотъемлемой частью документации ISDA Master Agreement. Впоследствии экспертами и специалистами финансового рынка в Российской Федерации был разработан аналог ISDA Credit Support Annex - Договор о порядке уплаты плавающих маржевых сумм.

Договор о порядке уплаты плавающих маржевых сумм (далее по тексту - "RCSA") является Сделкой в терминах Стандартной документации для срочных сделок на финансовых рынках 2011 г. (далее по тексту - "RISDA"), разработанной по инициативе АРБ, НАУФОР и НВА и согласованной НАУФОР с ФСФР России (Приказ ФСФР России от 28.12.2011 N 11-3600/пз-н). Указанный договор принимается в расчет при определении Суммы денежного обязательства при прекращении (определении) нетто-обязательства в смысле значений статьи 4.1 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". RCSA регулируется положениями Стандартных условий договора о порядке уплаты плавающих маржевых сумм 2011 г., являющихся частью Стандартной документации для срочных сделок на финансовых рынках (далее - "Стандартные условия RCSA").

Настоящее исследование посвящено анализу правового регулирования такого нового и не имеющего аналогов способа исполнения обеспечения обязательств, как договор о порядке уплаты плавающих маржевых сумм, используемого участниками при совершении срочных сделок на финансовых рынках.

На момент проведения настоящего исследования в российском законодательстве можно выделить всего несколько норм, посвященных, прямо или косвенно, регулированию отношений в связи с заключением CSA: положения ст. 381.1 ГК РФ и ст. 51.5 ФЗ "О рынке ценных бумаг".

Позитивные нормы права об обеспечительном платеже были внесены в Гражданский кодекс Российской Федерации Федеральным законом от 08.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации". Согласно ст. 381.1 ГК РФ денежное обязательство, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора, и обязательство, возникшее по основаниям, предусмотренным п. 2 ст. 1062 ГК РФ, по соглашению сторон могут быть обеспечены внесением одной из сторон в пользу другой стороны определенной денежной суммы (обеспечительный платеж). Обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем. При наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства.

Согласно ст. 51.5 ФЗ "О рынке ценных бумаг" в редакции Федерального закона от 29.06.2015 N 210-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации", если стороны намерены заключить более одного договора репо, договора, являющегося производным финансовым инструментом, и (или) договора иного вида, объектом которого являются ценные бумаги и (или) иностранная валюта, такие договоры могут заключаться на условиях, определенных генеральным соглашением (единым договором). На условиях, определенных генеральным соглашением (единым договором), может быть заключен также договор, предусматривающий обязанность по передаче одной из сторон договора другой стороне ценных бумаг и (или) денежных средств, в том числе иностранной валюты, в целях обеспечения исполнения обязательств из договоров, заключенных на условиях генерального соглашения (единого договора). При этом условия указанных в настоящем пункте договоров, а также генерального соглашения (единого договора) могут предусматривать, что отдельные их условия определяются примерными условиями договоров, утвержденными саморегулируемой организацией профессиональных участников рынка ценных бумаг и опубликованными в печати или размещенными в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

В настоящее время среди экспертов-юристов, практикующих на рынке производных финансовых инструментов, нет единого мнения относительно возможности и допустимости применения положений ст. 381.1 ГК РФ к правоотношениям, возникающим в связи с заключением и исполнением CSA.

Детальный анализ приведенной выше правовой нормы с точки зрения ее достаточности для правоотношений из CSA позволяет поставить ряд вопросов, ответы на которые позволят прийти к выводу о возможной необходимости реформирования действующего регулирования для целей применения CSA участниками рынка.

Для целей настоящего исследования были сформулированы следующие вопросы: соотношение механизма "засчитывания в счет исполнения" с зачетом, а также учитывается ли обеспечительный платеж при расчете нетто-обязательства. Рассмотрим каждый из указанных вопросов более подробно.

В соответствии с положениями Стандартной документации для срочных сделок на финансовых рынках 2011 года при досрочном прекращении обязательств по заключенным в рамках генерального соглашения (единого договора) сделкам формируется иное денежное обязательство, так называемая Сумма денежного обязательства при прекращении. Стандартной документацией установлено, что RCSA является сделкой, в связи с чем прекращается в том же порядке и на тех же условиях, что и иные обеспечиваемые сделки. Таким образом, механизм экономического зачитывания суммы CSA против обеспечиваемых обязательств уже предусмотрен в документации, однако в данном случае CSA засчитывается не против Суммы денежного обязательства при прекращении (как должно было быть в соответствии с формулировками ст. 381.1 ГК РФ), а является лишь одним из составляющих формулы расчета Суммы денежного обязательства при прекращении.

Данное противоречие в настоящее время является неразрешенным, в связи с чем встает вопрос о необходимости либо изменения положений Стандартной документации, для целей приведения ее в соответствие с положениями ст. 381.1 ГК РФ, либо об уточнении самой правовой нормы, в том числе, возможно, путем официального и/или судебного толкования.

Также остается открытым вопрос о применении CSA (если рассматривать его как именно обеспечительный платеж) при банкротстве контрагента. Как применяется данный вид обеспечения, аналогичен ли он классическому залогу либо следует применять по аналогии нормы о залоге прав по банковскому счету (п. 2.1 ст. 18.1 Закона "О несостоятельности (банкротстве)" - в настоящее время данные вопросы остаются без ответа.

В отсутствие соответствующих ясно и однозначно сформулированных позитивных правовых норм автор полагает возможным получение ожидаемого (адекватного) правоприменения посредством издания соответствующих разъяснений на уровне высшей судебной инстанции.

В частности, есть основания сделать следующие выводы, которые могли бы быть изложены в возможном постановлении Пленума ВС РФ.

1. Обеспечительный платеж является законным способом обеспечения исполнения обязательств, применение которого возможно и с учетом вводимых в отношении должника процедур банкротства (в качестве допустимой и правильной аналогии стоит рассмотреть положения п. 2.1 ст. 18.1 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". - Прим. авт.). В частности, положения о "засчитывании" суммы обеспечительного платежа могут быть применены в отношении должника без риска возможного оспаривания такого "засчитывания" по основаниям ст. 61.3 Закона о банкротстве или на основании норм о запрете зачета, нарушающего очередность удовлетворения требований кредиторов (см. соответствующие положения Закона о банкротстве о последствиях введения процедур).

2. Принимая во внимание, что положения ст. 381.1 ГК РФ сформулированы с учетом их возможного применения к правоотношениям, возникающим из сделок ПФИ, а сам механизм, с определенной точки зрения, отражает "работу" CSA, исключить применение данной статьи к ПФИ, при сохранении ее текущей редакции, на уровне разъяснений является невозможным. В то же время необходимо принимать во внимание наличие адекватной нормы о CSA в Законе о рынке ценных бумаг, которая, в свою очередь, учтена и в положениях ст. 4.1 Закона о банкротстве. При таких обстоятельствах выглядит рациональным возможное предложение о рассмотрении CSA как вида обеспечительного платежа, детальное регулирование которого изложено в специальной норме - ст. 51.5 Закона о рынке ценных бумаг.

Результатом соответствующих разъяснений могли бы оказаться следующие позитивные выводы.

1. CSA нельзя будет оспорить на основании положений ст. 61.3 Закона о банкротстве или как зачет после введения процедур.

2. CSA регулируется на основании как положений ГК РФ, так и на основании специальной нормы - ФЗ "О рынке ценных бумаг".

3. Не требуется срочное изменение ГК РФ в части регулирования обеспечительного платежа и в ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в части оспаривания нетто-обязательства при применении CSA.

В заключение стоит отметить, что соответствующие изменения в позитивном регулировании (Гражданский кодекс Российской Федерации и ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)") в любом случае останутся востребованными, но в случае принятия соответствующих разъяснений ВС РФ участники рынка уже сейчас смогли бы получить значительно большую уверенность в адекватном рассмотрении судами возможных споров о применимости CSA и ликвидационного неттинга.

Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Финансовое право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.

ИА ГАРАНТ