Навигация по сайту:

• Главная
• Условия и порядок оказания услуг
• Цены и порядок оплаты
• Способы оплаты
• Гарантии
• ЗАКАЗАТЬ

Контакты:

Свяжитесь с нами:

ICQ: 197839245
e-mail: justicemaker@yandex.ru

Институциализация медиации: базовые подходы стран БРИКС. Статьи по предмету Международное частное право

Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Международное частное право. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии

Вернуться к списку статей по юриспруденции

ИНСТИТУЦИАЛИЗАЦИЯ МЕДИАЦИИ: БАЗОВЫЕ ПОДХОДЫ СТРАН БРИКС

К.М. БЕЛИКОВА, М.А. АХМАДОВА

Вопрос об институциализации современной процедуры медиации стал возникать на рубеже XX - XXI веков. Связано это в первую очередь с процессом глобализации в экономической сфере и усиления взаимозависимости между государствами, находящей выражение, в частности, в том, что развитие медиативных процедур - это мировой тренд.

Так, многие страны, в том числе и некоторые страны БРИКС, с начала прошлого столетия прилагают усилия для введения в национальное законодательство процедуры медиации как вида посредничества. Например, в Индии Закон о промышленных спорах 1947 г. <1> закрепил рекомендацию разрешать трудовые споры при помощи медиативных технологий (примирительных процедур); в КНР в 1930 г. был принят Закон об урегулировании конфликтов между рабочими и предпринимателями <2>, которым предусматривалось обязательное обращение к услугам примирительной или арбитражной комиссии. Особенностью развития данных процедур было то, что медиация развивалась снизу (например, в КНР), при этом отсутствие законодательства о медиации не препятствовало и не тормозило ее развитие, а законы стали приниматься позже как результат обобщения внутреннего опыта <3>. Вместе с тем многие страны <4> столкнулись с проблемой перегруженности судебной системы по причине того, что там (например, в США) сформировался стереотип: вначале идти в суд, а потом приглашать своих контрагентов к переговорам. Одним из первых государств, которое было вынуждено решать эту проблему, оказались США <5>: в связи с этим в 1981 г. профессора Гарвардской школы права Роджер Фишер и Уильям Ури опубликовали результаты исследований под заголовком "Getting to Yes" <6>. Суть их концепции, получившей название Гарвардской, заключается в разграничении содержания позиции и интересов сторон. Так, позиции сторон спора, как правило, являются противоположными, но при более углубленном рассмотрении конструкции конкретного спора оказывается, что при разности позиций сторон их интересы во многом совпадают или даже дополняют друг друга. Задача медиатора помочь отыскать точки соприкосновения в плоскости интересов сторон. Эта же идея поддерживается значительным числом отечественных специалистов (юристов - теоретиков, практических деятелей и др.) в области медиации <7>. Обозначим в настоящей статье базовые подходы стран БРИКС к концепции, целям и задачам медиации.
--------------------------------
<1> Industrial Disputes Act, 1947. Act N 14 of 1947 (11th March, 1947). URL: http://pblabour.gov.in/pdf/acts_rules/inustrial_disputes_act_1947.pdf (дата обращения: 22.02.2015)
<2> См.: Всеобщая история государства и права новейшего времени / Под ред. С.Г. Кащенко. Симферополь: ДОЛЯ, 2006. URL: http://www.gumer.info/bibliotek_Buks/Pravo/katshenko/15.php (дата обращения: 22.02.2015)
<3> См., напр.: Восковский А. Медиация в России: легализация и перспективы развития // Экономика и жизнь. 2010. N 31. URL: http://www.akdi.ru/scripts/articles/smotri.php?z=3140 (дата обращения: 10.09.2014)
<4> Верь, не бойся и проси. Интервью судьи Европейского суда по правам человека от России А.И. Ковлера в газете "Эж-Юрист". 15.01.2010. URL: http://www.gazeta-yurist.ru/article.php?i=955 (дата обращения 10.09.2014)
<5> См. напр.: Медиация в практике нотариуса / Отв. ред. С.К. Загайгановой, Н.Н. Тарасова, В.В. Яркова. М., 2012. С. 1 - 51.
<6> См. подробнее: Fisher R. and Ury W. Getting to YES. Negotiating an agreement without giving in. With Bruce Patton, Editor. Second edition by Fisher, Ury and Patton. Random House Business Books. URL: http://6thfloor.pp.fi/fgv/gettingtoyes.pdf (дата обращения: 22.02.2015)
<7> Это представление почерпнуто авторами по результатам участия во Второй международной научно-практической конференции "Практика медиации в России: проблемы, трудности, решения", состоявшейся в Уральской государственной юридической академии и Свердловском областном суде (г. Екатеринбург, 11 - 12 октября 2013 г.) при участии представителей ее организаторов, которыми выступили: Свердловский областной суд, Федеральный арбитражный суд Уральского округа, Арбитражный суд Свердловской области и Центр медиации Уральской государственной юридической академии. Конференция собрала вместе практикующих юристов, судей и медиаторов из множества регионов России.

Исследователи медиации (mediaзгo) в Бразилии <8> говорят, что медиация представляет собой способ заключить соглашение между сторонами посредством деятельности нейтральной фигуры - медиаторов в целях облегчения диалога между сторонами конфликта, которые, в свою очередь, не могут самостоятельно достигнуть оптимального результата. При этом медиатор должен действовать беспристрастно. Медиация как способ разрешения конфликтов подходит во многом для споров, возникающих из продолжительных правоотношений (например, семейные отношения).
--------------------------------
<8> См., напр.: Paulo Lins de Silva. Alternative resolution of disputes in family law: the Brazil perspective. URL: http://www.iaml.org/cms_media/files/alternative_resolution_of_disputes_in_family_law_the_brazil_perspective.pdf (дата обращения: 22.02.2015).

В этом случае соглашение, достигнутое сторонами, способствует восстановлению или даже улучшению этих отношений и, в некоторых случаях, предотвращению будущих конфликтов. Можно сказать, что цель медиации заключается в преобразовании "конфликта" в "диалог", так как призывает стороны самим найти решение проблемы. В качестве недостатков медиации отмечают длительное ожидание сторон в связи с загрузкой судов для того, чтобы решение было обеспечено принудительной силой государства и пр.
Кроме того, некоторые бразильские правоведы <9> различают пассивную и активную медиацию.
--------------------------------
<9> См., напр.: Humberto Dalla Bernardina de Pinho. Alternative dispute resolution in Brazil: an Overview. URL: http://www.humbertodalla.pro.br/arquivos/alternative_dispute_resolution_in_brazil.pdf (дата обращения: 22.02.2015).

В первом случае медиатор выслушивает позицию каждой стороны спора и лишь содействует их взаимопониманию, при этом не высказывая собственного мнения, решения и не внося каких-либо предложений сторонам. Таким образом, медиатор в данном случае выступает в роли наблюдателя или посредника.
При активной медиации медиатор является арбитром, мировым посредником. Медиатор взаимодействует со сторонами, представляет варианты решения, ищет выход из ситуации, который еще не был рассмотрен сторонами, вносит предложения, советует наиболее благоприятный путь решения проблемы. Таким образом, медиатор имеет непосредственное влияние на результат спора и впоследствии на достижение соглашения.
В Индии в целях выработки унифицированного подхода к внедрению процедур альтернативного урегулирования споров в 2005 г. создан Проектный комитет по медиации и посредничеству при Верховном суде Индии <10>, который разработал План по внедрению медиации в правовую систему страны и поручил Правовой комиссии разработать Типовые правила медиации, разосланные во все Высокие суды штатов Индии. Национальная служба по оказанию юридических услуг (National Legal Services Authority - NALSA) рекомендовала учредить в двадцати одном Высоком суде штатов и большинстве районных судов центры медиации.
--------------------------------
<10> Mediation Training Manual of India. Ed. by Mediation and Conciliation Project Committee of the Supreme Court of India, Dehli. URL: http://supremecourtofindia.nic.in/MEDIATI0N%20TRAINING%20MANUAL%200F%20INDIA.pdf (дата обращения: 22.02.2015).

Согласно взглядам индийских теоретиков и практиков медиация (mediation) представляет собой процедуру альтернативного урегулирования спора с привлечением отдельного лица - медиатора, который помогает сторонам урегулировать возникший между ними спор <11>. Процедура медиации как один из способов альтернативного урегулирования спора при содействии нейтральной третьей стороны основана на добровольном согласии сторон достижения взаимовыгодного решения. При проведении этой процедуры роль медиатора заключается в оказании сторонам помощи при определении общей цели, к которой они стремятся. Таким образом, преимуществом медиации, как отмечают уже российские исследователи, является разрешение непосредственной причины возникновения спора или разногласия, а не их ликвидация, как при судебном способе, когда причины спора остаются неразрешенными <12>. Кроме того, важно, что медиатор не является арбитром, представителем какой-либо стороны спора, не обладает правом принимать решение по спору.
--------------------------------
<11> Ibid.
<12> См., напр.: Добролюбова Е.А. Медиатор vs. третейский суд: правовой аспект // Право и экономика. 2012. N 4; СПС "КонсультантПлюс".

Процедуру медиации можно охарактеризовать, считают в Индии, посредством обозначения всех ее стадий:
1) начало процедуры, - в тот момент, когда обе стороны принимают решение об обращении к медиации;
2) выбор медиатора самостоятельно или при содействии соответствующего учреждения. Содействие может выражаться в рекомендации кандидатуры, либо в назначении посредника той или иной организацией (например, National Association for Community Mediation - NAFCM);
3) участие сторон в конструктивном диалоге с целью поиска решения спора;
4) при достижении согласия составление сторонами мирового соглашения в письменной форме и его подписание <13>.
--------------------------------
<13> Nishita Medha. Alternative Dispute Resolution in India. A study on concepts, techniques, provisions, problems in implementation and solutions. URL: http://fdr.cc/publications/AlternativeDisputeResolution_PR.pdf (дата обращения: 22.02.2015).

В Китае традиционное законодательство базировалось и базируется на иных идеях, - на постулате о существовании космогонического строя, в котором взаимодействуют земля, небо и люди <14>. "Земля и небо подчинены неизменным законам, а люди - хозяева своих поступков, поэтому от того, как они ведут себя, зависит, будет в мире порядок или, наоборот, беспорядок. Гармония, от которой зависят равновесие в мире и счастье людей, предстает в двух аспектах. Во-первых, как гармония между человеком и природой. Во-вторых, - гармония необходима в отношениях людей друг с другом. В общественных отношениях на первом плане должны находиться идеи согласия и поиска консенсуса. Следует избегать осуждений, санкций... Несогласия должны как бы "растворяться", а не решаться. Предложенный выход должен быть свободно принят участниками, считающими его справедливым, и при этом никто не должен "потерять лицо". На переднем плане должны находиться воспитание и убеждение, а не власть и принуждение <15>.
--------------------------------
<14> См.: Gernet J. Le monde chinois. 1972; Going H. Die historischen Grun-dlegen der europeischen Rechtseinheit, Jahrbuch. der Max-Planck Gesellschaft zur Forderung der Wissenschaften. 1973. P. 24 - 36. Цит. по: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М.: Междунар. отношения, 1996. С. 354.
<15> Там же. С. 354 - 355.

Поэтому при тех же, что и указанные выше применительно к другим странам БРИКС, основных базовых идеях существует много фактов, свидетельствующих о том, что посредник в ходе медиации (посредничества/примирительных (согласительных) процедур ("джаоджи" - кит.) часто "давит" или даже принуждает стороны согласиться на предлагаемое решение. Тем не менее этот механизм урегулирования гражданских споров в Китае пользуется большой популярностью <16>.
--------------------------------
<16> Нельсон Р. Мировые достижения в области разрешения конфликтов. Китай // Третейский суд. 2000. URL: http://www.arbitrage.spb.ru/jts/2000/6/art07.html (дата обращения: 22.02.2015).

Концепция медиации как элемент системы способов альтернативного разрешения споров не является чем-то привнесенным извне и в правовую систему ЮАР. До периода колонизации споры разрешались, как правило, в рамках общины на основе системы обычного права. С приходом колонизаторов был введен новый механизм разрешения споров - более формализованный, однако традиционные механизмы урегулирования споров продолжили действовать за рамками официальной системы разрешения конфликтов, в том числе и на нижних ступенях судебной системы. Причину следует, по-видимому, искать в том, что основы медиации заложены в африканской гуманистической философии - Убунту, признающейся, как уже отмечалось выше, в качестве одного из важных источников регулирования общественных отношений между членами общины или между общинами, и метода, механизма, который позволяет перевести спорное отношение в русло мирного процесса его урегулирования (in "an attitude of togetherness" and "in the spirit of Ubuntu" <17>). Так, например, представитель судейского сообщества ЮАР Колин Ламонт (Colin Lamont) отмечает, что именно Убунту предусматривает и создает предпосылки для перехода от юридической конфронтации к медиации и примирению.
--------------------------------
<17> Jacques Joubert. Embedding mediation in South African justice, March 2012. URL: http://www.mediate.com/mobile/article.cfm?id=8567 (дата обращения: 22.02.2015); Stephen de la Harpe. Mediation in SA, quo vadis? URL: http://www.rgsl.edu.lv/uploads/files/7_RGSL_Mediation_Stephen_de_la_Harpe-South-Africa-0verview.pdf (дата обращения: 19.11.2013).

Традиционные для ЮАР формы разрешения споров (схожие с процедурами АДР и в том числе медиация) с давних пор применяются в сельских районах. Самой ранней формой неофициального урегулирования споров были общественные организации с функцией по урегулированию споров (civic associations with disputesettlement functions <18>), созданные в 1901 г. в пригороде Кейптауна.
--------------------------------
<18> South African Law Commission. Project 94 Alternative Dispute Resolution. URL: http://www.justice.gov.za/salrc/ipapers/ip08_prj94_1997.pdf (дата обращения: 22.02.2015).

В настоящее время в связи с тем, что нет специального законодательного акта о медиации, определение понятия "медиация" (mediation) разрабатывается доктриной и одно из таких определений представлено в Отчете по корпоративному управлению в ЮАР 2009 г. <19>, согласно которому медиация - это процесс урегулирования спора при участии третьей, нейтральной стороны, которая помогает урегулировать разногласия сторон и достичь соглашения. Медиатор не принимает решения по спору.
--------------------------------
<19> Report on Corporate Governance for South Africa 2009. 5 April 2012. URL: http://www.library.up.ac.za/law/docs/king111report.pdf (дата обращения: 25.10.2013).

Таким образом, изложенное позволяет сделать вывод о схожести понимания сущности медиации, ее целей и задач в странах БРИКС. Показано, что понимание сущности медиации является одинаковым для всех стран и заключается в признании факта возможности и эффективности разрешения и урегулирования споров с помощью этого механизма благодаря рассмотрению споров не на уровне позиций сторон, а на уровне учета их интересов и в наименее формализованной форме. Такое понимание механизма медиации, в отличие от судебных процедур, которые могут толковаться различно сторонами спора с учетом их национальных особенностей и традиций, является хорошим потенциалом для установления и развития дружественных отношений между сообществами рассмотренных выше государств.

Список литературы

1. Верь, не бойся и проси. Интервью судьи Европейского суда по правам человека от России А.И. Ковлера газете "Эж-Юрист". 15.01.2010. URL: http://www.gazeta-yurist.ru/article.php?i=955 (дата обращения 10.09.2014).
2. Восковский А. Медиация в России: легализация и перспективы развития // Еженедельник "Экономика и жизнь". 2010. N 31. URL: http://www.akdi.ru/scripts/articles/smotri.php?z=3140 (дата обращения: 10.09.2014).
3. Всеобщая история государства и права новейшего времени / С.Г. Под ред. Кащенко. Симферополь: ДОЛЯ, 2006. URL: http://www.gumer.info/bibliotek_Buks/Pravo/katshenko/15.php (дата обращения: 22.02.2015).
4. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М.: Междунар. отношения, 1996.
5. Добролюбова Е.А. Медиатор vs. третейский суд: правовой аспект // Право и экономика. 2012. N 4; СПС "КонсультантПлюс").
6. Медиация в практике нотариуса / Отв. ред. С.К. Загайновой, Н.Н. Тарасова, В.В. Ярков. М, 2012. С. 1 - 51.
7. Нельсон Р. Мировые достижения в области разрешения конфликтов. Китай. // Третейский суд. 2000. URL: http://www.arbitrage.spb.ru/jts/2000/6/art07.html (дата обращения: 22.02.2015).
8. Fisher R. and Ury W. Getting to YES. Negotiating an agreement without giving in. With Bruce Patton, Editor. Second edition by Fisher, Ury and Patton. Random House Business Books. URL: http://6thfloor.pp.fi/fgv/gettingtoyes.pdf (дата обращения: 22.02.2015).
9. Humberto Dalla Bernardina de Pinho. Alternative dispute resolution in Brazil: an Overview. URL: http://www.humbertodalla.pro.br/arquivos/alternative_dispute_resolution_in_brazil.pdf (дата обращения: 22.02.2015).
10. Jacques Joubert. Embedding mediation in South African justice, March 2012. URL: http://www.mediate.com/mobile/article.cfm?id=8567 (дата обращения: 22.02.2015).
11. Mediation Training Manual of India. Ed. by Mediation and Conciliation Project Committee of the Supreme Court of India, Dehli. URL: http://supremecourtofindia.nic.in/MEDIATI0N%20TRAINING%20MANUAL%200F%20INDIA.pdf (дата обращения: 22.02.2015).
12. Nishita Medha. Alternative Dispute Resolution in India. A study on concepts, techniques, provisions, problems in implementation and solutions. URL: http://fdr.cc/publications/AlternativeDisputeResolution_PR.pdf (дата обращения: 22.02.2015).
13. Paulo Lins de Silva. Alternative resolution of disputes in family law: the Brazil perspective. URL: http://www.iaml.org/cms_media/files/alternative_resolution_of_disputes_in_family_law_the_brazil_perspective.pdf (дата обращения: 22.02.2015).
14. Report on Corporate Governance for South Africa 2009. 5 April 2012. URL: http://www.library.up.ac.za/law/docs/king111report.pdf (дата обращения: 25.10.2013).
15. South African Law Commission. Project 94 Alternative Dispute Resolution. URL: http://www.justice.gov.za/salrc/ipapers/ip08_prj94_1997.pdf (дата обращения: 22.02.2015).
16. Stephen de la Harpe. Mediation in SA, quo vadis? URL: http://www.rgsl.edu.lv/uploads/files/7_RGSL_Mediation_Stephen_de_la_Harpe-South-Africa-Overview.pdf (дата обращения: 19.11.2013).

Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Международное частное право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.

"Горячие" документы:

ИА ГАРАНТ