Вопросы признания производных финансовых инструментов в качестве ценных бумаг. Статьи по предмету Финансовое право

Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Финансовое право. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии

ЗАКАЗАТЬ

Вернуться к списку статей по юриспруденции

ВОПРОСЫ ПРИЗНАНИЯ ПРОИЗВОДНЫХ ФИНАНСОВЫХ ИНСТРУМЕНТОВ В КАЧЕСТВЕ ЦЕННЫХ БУМАГ

С.А. ХАБАРОВ

Важнейшим условием эффективности любой рыночной экономики является повышение оборотоспособности обслуживающих ее имущественных прав, различного рода обязательств, финансовых инструментов, в том числе таких, как ценные бумаги и производные финансовые инструменты (далее - ПФИ).

Как повысить оборотоспособность имущественных прав по ПФИ? Существует три магистральных направления:
- первым является совершенствование оборотоспособности договоров ПФИ и удостоверяемых ими прав путем развития соответствующего договорного, обязательственного и специального законодательства, а также путем стандартизации договоров ПФИ на основе внутренних документов профессиональных участников этого рынка (например, бирж и их СРО);
- вторым направлением является признание договоров ПФИ в качестве ценных бумаг - традиционно более оборотоспособных инструментов - и распространение на ПФИ давно сложившихся институтов регулирования ценных бумаг;
- третьим - трансформация ПФИ в ценные бумаги, с тем чтобы ПФИ подпадали под регулирование законодательства о рынке ценных бумаг, выпускались, обращались и учитывались подобно ценным бумагам.
В данной статье автор рассматривает правовые аспекты второго из обозначенных направлений эволюции оборота ПФИ. Напомним, что задачи обеспечения учета прав на финансовые инструменты, не являющиеся ценными бумагами, и обращения этих инструментов по правилам учета и обращения ценных бумаг для повышения эффективности правового регулирования обращения на финансовом рынке ПФИ ставились еще в Стратегии развития финансового рынка РФ на период до 2020 года (раздел IV документа) <1>.
--------------------------------
<1> Утверждена распоряжением Правительства РФ от 29 декабря 2008 г. N 2043-р.

Автора интересует, могут ли в реальности договоры ПФИ признаваться в качестве ценных бумаг в отличие от оформления в качестве ценных бумаг? Представляется, что данные направления развития являются одними из наиболее важных в эволюции института ПФИ. Исследование этих проблем представляется ключевым для развития и унификации правового регулирования ценных бумаг и ПФИ. Некоторые аспекты данных вопросов, главным образом трансформация ПФИ в ценные бумаги, в какой-то мере уже затрагивались в аспекте юридической литературе <2>.
--------------------------------
<2> См., например: Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве: Учебное пособие по специальному курсу. 2-е изд., переработанное и дополненное. М.: Центр ЮрИнфоР, 2007. Т. 2. С. 475 - 496; Габов А.В. Ценные бумаги: вопросы теории и правового регулирования рынка. М.: Статут, 2011. С. 259 - 267; и др.

Следует понимать, что признание тех или иных ПФИ законодателем или регулятором в качестве ценных бумаг не требует их трансформации в ценные бумаги. Признание - это относительно простая формально-юридическая процедура. Напомним, что в отношении ценных бумаг в российском гражданском законодательстве закреплен принцип легалитета, согласно которому к ценным бумагам могут быть отнесены только объекты права, либо прямо названные в таком качестве в законе, либо признанные таковыми в установленном законом порядке (п. 2 ст. 142 ГК РФ). Аналогичный принцип, по сути, применяется и к ПФИ. Однако ввиду большей динамичности рынка ПФИ и постоянного обновления их видов законодатель отказался от установления исчерпывающего перечня этих инструментов (пусть открытого) и их определений непосредственно в законе. Право определения такого перечня есть у мегарегулятора финансовых рынков - Банка России. В частности, установленный законом порядок согласно вышеназванной статье ГК РФ подразумевает полномочие Банка России в соответствии с п. 2 ст. 44 Закона "О рынке ценных бумаг" квалифицировать как ценные бумаги, так и производные финансовые инструменты и определять их виды. Например, своим Указанием от 16 февраля 2015 года N 3565-У "О видах производных финансовых инструментов" ЦБ РФ устанавливает следующие виды ПФИ:
- опционный договор;
- фьючерсный договор;
- форвардный договор;
- своп-договор.
Если сравнить перечень ПФИ, установленный предшественником Банка России - ФСФР <3>, то ЦБ РФ, по сути, несколько его расширил за счет так называемых кредитно-дефолтных свопов (CDS), предусматривающих обязанность сторон периодически и (или) единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от наступления обстоятельства, являющегося кредитным событием. Кроме того, мегарегулятор ввел понятие смешанного договора ПФИ (это договор, являющийся ПФИ, содержащий условия нескольких видов ПФИ). Очевидно, что подобные изменения могли бы быть трудноосуществимы в случае законодательного закрепления определений и перечня ПФИ. Банк России не только имеет право утверждать примерный перечень ПФИ, требования к их базисным активам, требования к публичному предложению ПФИ, но и, по сути, он наделил биржи и саморегулируемые организации профессиональных участников финансового рынка частью своих полномочий по квалификации ПФИ через разработку и принятие так называемых спецификаций договоров ПФИ (п. п. 2 - 4 ст. 51.4 Закона "О рынке ценных бумаг").
--------------------------------
<3> См.: Приказ Федеральной службы по финансовым рынкам от 4 марта 2010 г. N 10-13/пз-н "Об утверждении Положения о видах производных финансовых инструментов".

Рассмотрим вопросы, которые неминуемо возникают в случае признания тех или иных ПФИ в качестве ценных бумаг, и главный из них - зачем?
Что дает экономике признание ПФИ в качестве ценных бумаг?
Ответ - теоретически это могло бы положительно сказаться на ускорении оборотоспособности имущественных прав путем распространения на договоры ПФИ уже готового и весьма развитого свода законодательных норм, регулирующих ценные бумаги.
Следующий вопрос: если ПФИ могут признаваться в качестве ценных бумаг, то тогда каких ценных бумаг: эмиссионных или неэмиссионных, документарных или бездокументарных, предъявительских, ордерных, именных и т.п.?
Ответ на этот вопрос позволяет определить конкретное законодательство о ценных бумагах, применимое к признаваемым ПФИ. Например, если ПФИ признаются в качестве эмиссионных ценных бумаг, то они начинают подпадать под общие нормы Закона "О рынке ценных бумаг", регулирующие порядок эмиссии и обращения таких эмиссионных ценных бумаг, как акции и облигации, опционы эмитента и депозитарные расписки. Если ПФИ признаются в качестве неэмиссионных ценных бумаг, подобно векселям, чекам, коносаментам и проч., регулирование которых основано на индивидуальном законодательстве для каждого вида ценных бумаг, то тогда и для них нужно будет разрабатывать отдельный свод норм, полностью учитывающих специфику их выпуска и обращения. Вопрос: есть ли от этого какой-либо правовой выигрыш для российской экономики?
Эмиссия биржевых ПФИ в настоящее время имеет радикально более простой, прозрачный, менее затратный, намного менее зарегулированный характер по сравнению с эмиссией эмиссионных ценных бумаг. Она не требует никакой государственной регистрации каждого отдельного выпуска, подготовки проспекта, широкого и регулярного раскрытия информации и т.п. Согласно Федеральному закону от 21 ноября 2011 г. N 325-ФЗ "Об организованных торгах" биржи, как и в отношении ценных бумаг, обязаны регистрировать в Банке России свои внутренние документы, в том числе правила организованных торгов и правила допуска к участию в организованных торгах, на которых заключаются договоры ПФИ, а кроме этого - утвержденные Спецификации таких договоров, соответствующие требованиям нормативных актов Банка России (п. п. 9 и 11 ст. 4). Эти документы регистрируются у регулятора единоразово, впоследствии регистрируются только изменения к ним. Спецификации конкретных договоров ПФИ в некотором смысле аналогичны решениям о выпуске акций, облигаций и иных эмиссионных бумаг в том отношении, что содержат данные, достаточные для установления объема прав, закрепленных конкретным видом договора ПФИ. Коренное отличие биржевых ПФИ от эмиссионных ценных бумаг состоит в том, что они эмитируются не хозяйствующими и иными субъектами-эмитентами путем отдельных выпусков в заранее определенном объеме и т.п., а самой биржей, а точнее, ее центральным контрагентом на основе упомянутых спецификаций в зависимости от спроса на конкретный вид ПФИ, с тем чтобы удовлетворить все имеющиеся заявки на покупку данных договоров. В отличие от внебиржевого рынка деривативов покупатели ПФИ выступают здесь не эмитентами, а инвесторами. Подобный порядок эмиссии характерен для некоторых неэмиссионных ценных бумаг, в частности таких, как инвестиционные паи паевых инвестиционных фондов (далее - ПИФов). Управляющие компании ПИФов выпускают инвестиционные паи на основе Правил доверительного управления ПИФами в любом количестве, пока есть спрос со стороны инвесторов в виде поданных заявок на покупку.
В отличие от эмиссии обращение биржевых договоров ПФИ и по сути, и по форме аналогично биржевому обращению эмиссионных ценных бумаг (и некоторых упомянутых неэмиссионных, таких как инвестиционные паи ПИФов). Биржевые ПФИ полностью стандартизированы, т.е. все параметры срочных контрактов, кроме цены, заранее известны участникам торгов и не зависят от их воли. Содержание договоров ПФИ, их выпуска, обращения и учета закреплено в правилах организованных торгов биржи, правилах клиринга, спецификациях конкретных видов договоров и заявках сторон. Цена исполнения определяется в процессе публичных электронных торгов. Торговля носит обезличенный, анонимный характер, отсутствует необходимость оценки риска невыполнения контрагентом по сделке своих обязательств. Эти функции берет на себя центральный контрагент - клиринговая организация, в обязанности которой входят учет заключенных сделок, денежные расчеты и обеспечение гарантий по исполнению контрактов. После регистрации сделки клиринговая организация "размыкает" стороны в том смысле, что выступает в роли продавца для каждого покупателя срочного контракта и в роли покупателя для каждого продавца <4>. Согласно Закону "Об организованных торгах" биржа, подобно реестродержателям по ценным бумагам, ведет реестр договоров, заключенных на организованных торгах, и предоставляет выписки из реестра договоров о заключенных договорах в соответствии с нормативными актами Банка России (п. 5 ст. 18). Как и с ценными бумагами, заключение договора на организованных торгах подтверждается выпиской из реестра договоров, заключенных на организованных торгах (п. 6 ст. 18 Закона). Использование центрального контрагента и реестра договоров имеет очищающее значение для биржевых ПФИ, по сути, они становятся абстрактными и публично достоверными финансовыми инструментами, как и многие ценные бумаги.
--------------------------------
<4> См. об этом подробнее: Балабушкин А.Н. Опционы и фьючерсы: Методическое пособие. Фондовая биржа РТС, Май 2004 // URL: http://moex.com/a1301.

Таким образом, признание биржевых ПФИ в качестве ценных бумаг не имеет никакого правового смысла: нет выигрыша ни в оборотоспособности, ни в элиминации рисков - риски здесь абсолютно идентичны рискам в операциях с эмиссионными и некоторыми неэмиссионными ценными бумагами, торгующимися на бирже. Вместе с тем эмиссия биржевых ПФИ при тех же рисках имеет менее формальный и менее трудоемкий характер по сравнению с эмиссией ценных бумаг.
Если рассматривать эмиссию внебиржевых договоров ПФИ, то она практически не имеет ничего общего ни с эмиссией эмиссионных ценных бумаг, ни с эмиссией неэмиссионных ценных бумаг. Внебиржевые ПФИ каузальны (например, процентные свопы часто основаны на кредитных договорах), они допускают возражения и, соответственно, не обладают публичной достоверностью как ценные бумаги. Поэтому признание внебиржевых ПФИ в качестве ценных бумаг, казалось бы, может иметь практический смысл для повышения их оборотоспособности. С точки зрения биржи внебиржевые ПФИ является нестандартными. Однако это не совсем так. Стандартными внебиржевые сделки ПФИ делают в какой-то мере генеральные соглашения и иная стандартная документация о срочных сделках, разработанная совместно такими СРО, как Национальная ассоциация участников фондового рынка (НАУФОР), Национальная валютная ассоциация (НВА) и Ассоциация российских банков (АРБ) на основе ISDA <5> Master Agreement (в редакциях 1992 и 2002 гг.) <6>. Эти документы являются внебиржевым аналогом вышеупомянутых биржевых внутренних документов, регистрируемых мегарегулятором финансового рынка. Стандартная документация имеет "модульную архитектуру", в ее центре находится генеральное соглашение о срочных сделках на финансовых рынках. Кроме этого, она включает примерные условия договора о срочных сделках на финансовых рынках 2011 г. и стандартные условия срочных сделок с различными видами базового актива (такого как акции, облигации, индексы, свопы, срочные товарные сделки и т.п.) - по сути, те же спецификации различных видов договоров ПФИ со всеми существенными условиями <7>. Все документы подчинены определенной иерархии, в общем плане закрепленной в Законе "О рынке ценных бумаг". Закон содержит также требования к некоторым наиболее важным элементам содержания данных документов <8>.
--------------------------------
<5> ISDA - это Международная ассоциация по свопам и деривативам (International Swap and Derivatives Association).
<6> Ныне действующая стандартная документация была разработана в 2011 г.
<7> См.: официальный сайт НАУФОР // URL: http://94.230.15.74.
<8> См. подробнее: Хабаров С.А. Генеральные (рамочные) соглашения на рынке производных финансовых инструментов // Юрист. 2015. N 6. С. 4 - 8.

В большинстве своем участники внебиржевого рынка деривативов (стороны) заключают ("эмитируют") договоры ПФИ, основываясь на подписанных ранее между собой генеральных соглашениях, а также на спецификациях (условиях срочных сделок) тех или иных видов договоров ПФИ, разработанных упомянутыми СРО. Однако какая-то часть игроков этого рынка использует свою собственную контрактную документацию. В отличие от других рынков перечень существенных условий срочной сделки определяется исключительно применимыми Стандартными условиями конкретного вида ПФИ (спецификации), а не в рамочном Генеральном соглашении <9>. В целях закрепления согласованных существенных условий сделки, а также согласования иных условий сделки стороны составляют документ или обмениваются документами по форме, установленной в Стандартных условиях для соответствующего вида сделок, т.е. подтверждениями. Подтверждения направляются в порядке, установленном в генеральном соглашении (как правило в электронном виде), и должны включать все существенные условия сделки, согласованные сторонами в дату сделки.
--------------------------------
<9> См., например: Стандартные условия срочных товарных сделок. Официальный сайт НАУФОР // URL: http://94.230.15.74/files/StandardTermsOfCommodityTransactions2012.pdf.

Следует иметь в виду, что в генеральном соглашении или в условиях сделки (применительно к этой сделке) участники (стороны) могут по своему усмотрению изменять положения стандартной документации или договориться о неприменении ее отдельных положений, некоторые участники, как уже говорилось, вообще могут не использовать стандартную документацию в своих двусторонних сделках. В силу этого внебиржевые производные инструменты характеризуются, с одной стороны, большой гибкостью параметров содержания, с другой - большими сопутствующими системными рисками, среди которых главные: риск контрагента, судебный риск непризнания обязательств по сделке, риск невозможности применения ликвидационного неттинга в отношении обязательств из сделок и др.
Оборот: права и обязанности по внебиржевым ПФИ так же, как и права, удостоверенные именными документарными ценными бумагами, могут передаваться в соответствии с правилами, установленными для уступки прав требования (цессии). К обороту обязательств по ПФИ, как и к обороту прав по именным документарным ценным бумагам, применяются нормы параграфов 1 и 2 главы 24 ГК РФ. Возможность уступки прав по срочным сделкам предусматривается также вышеупомянутой Стандартной документацией для внебиржевых срочных сделок на финансовых рынках. Как общее правило стороны вправе уступать, передавать, отчуждать или иным образом распоряжаться своими правами (требованиями) с предварительного письменного согласия другой стороны <10>.
--------------------------------
<10> Статья 8.3 Примерных условий договора о срочных сделках на финансовых рынках 2011 г. (утв. саморегулируемой (некоммерческой) организацией "Национальная ассоциация участников фондового рынка" (НАУФОР)) (редакция от 1 декабря 2011 года). Официальный сайт НАУФОР // URL: http://94.230.15.74/files/ModelProvisions2011v2.pdf.

Один из главных признаков многих ценных бумаг - их публичная достоверность (ограничения возражений должника по ценной бумаге согласно п. 1 ст. 145 ГК РФ) не работает, да и во многом не имеет смысла для таких документов, как внебиржевые договоры ПФИ, поскольку последние допускают определенную свободу договора, а также целый ряд дополнительных возражений должника, основанных на положениях главы 24 ГК РФ. С другой стороны, в отношении тех внебиржевых срочных сделок, которые заключаются многократно между теми же сторонами, публичная достоверность принимает некоторое новое измерение ввиду широкого использования стандартизирующих публичных документов при выпуске и обращении ПФИ - Стандартной документации о срочных сделках, включая спецификации с существенными условиями конкретных видов договоров ПФИ, разработанных СРО. В этих документах ПФИ стандартизируются, в них публично оговариваются все договорные условия, объем закрепляемых ПФИ имущественных прав, порядок взаимозачета имущественных требований, ликвидационный неттинг и т.п., что радикально ограничивает возможные возражения сторон, повышает оборотоспособность ПФИ, защищенность и безопасность участников срочных сделок и т.п. при сохранении несравненно большей свободы договора при заключении ПФИ.
Таким образом, определенная свобода договора при заключении срочных внебиржевых сделок при контролируемых (благодаря стандартной документации) правовых рисках формируют заказ со стороны инвесторов и профессиональных участников этого рынка (бизнеса в целом) в первую очередь на этот тип финансовых инструментов, а не на биржевые ПФИ или ценные бумаги. Именно поэтому внебиржевой рынок ПФИ повсеместно многократно превосходит и биржевой срочный рынок, и рынок ценных бумаг по объему совершаемых сделок. Согласно статистике Банка международных расчетов, на июнь 2014 г. глобальный объем выпущенных биржевых деривативов составил 75 триллионов долларов США, в то время как внебиржевых - 691 триллион долларов США <11>. Капитализация глобального рынка ценных бумаг в 2014 г. составила лишь 69 триллионов долларов США. В странах с более развитыми финансовыми системами рынок ценных бумаг является, по сути, "придатком" рынка ПФИ <12>. Тем не менее признание этих инструментов в качестве ценных бумаг все-таки теоретически возможно. Однако при этом придется пожертвовать свободой договора в пользу исключения всяких имманентных рисков, присущих такого рода договорным обязательствам. И здесь могут быть варианты. Если признать и отнести внебиржевые ПФИ к эмиссионным ценным бумагам, то это будет означать, что они подпадут под общие нормы Закона "О рынке ценных бумаг", регулирующие порядок эмиссии и обращения таких бумаг, как акции и облигации. При этом потребуется внести в законодательство значительный массив норм, учитывающих специфику выпуска, размещения, обращения, учета, раскрытия информации и проч. именно этих финансовых инструментов. Если внебиржевые ПФИ признаются неэмиссионными ценными бумагами, подобно векселям, чекам, коносаментам и т.п., то необходимо будет разрабатывать отдельное, индивидуальное законодательство, какое существует для каждого подобного вида ценных бумаг и которое полностью описывает специфику их выпуска и обращения, документарную форму, наличие обязательных реквизитов и т.п. В любом случае потребуются существенные законодательные правки, связанные с эмиссией этих финансовых инструментов, в частности будет необходимо прописать создание и функционирование специальных внебиржевых эмиссионных центров, подобных биржам на организованном рынке ПФИ, возможно, в виде специальных финансовых компаний, учреждаемых для данных целей профессиональными СРО. Эти компании могут эмитировать ПФИ на основе стандартной документации СРО, включая спецификации ПФИ, а также выступать в качестве клиринговой организации для участников внебиржевого рынка, т.е. выступая продавцом и покупателем, а также регистрируя данные сделки в реестре, "очищать" срочные договоры от возможных возражений сторон. Тем не менее для того, чтобы эта схема работала, очевидно, потребуется, чтобы стороны, согласовывая между собой конкретный срочный договор для передачи на двусторонний клиринг эмитенту, "отвязывали" его от своих других (основных) сделок, с тем чтобы договор приобретал более абстрактный характер. Эффективность таких законодательных и регулятивных усилий в настоящее время совершенно не очевидна, не до конца ясен и совокупный правовой выигрыш для российской экономики.
--------------------------------
<11> См.: статистика Банка международных расчетов (Bank for International Settlements) на официальном сайте // URL: http://www.bis.org/publ/otc_hy1411.pdf.
<12> См.: URL: http://www.marketwatch.com/story/global-stock-market-cap-has-doubled-since-qes-start-2015-02-12.

Попытка соединить преимущества биржевого рынка ПФИ, связанные в первую очередь с абстрактностью и публичной достоверностью биржевых финансовых инструментов, с большей гибкостью внебиржевого срочного рынка была сделана путем создания так называемого внебиржевого рынка стандартизированных ПФИ (иногда называемого также рынком ОТС с центральным контрагентом <13>) Этот рынок возник во исполнение ряда мер стран G20, разработанных в сентябре 2009 г. (Питтсбург, США), для повышения эффективности внебиржевого рынка деривативов. В частности, была поставлена цель не позднее конца 2012 года организовать обращение внебиржевых стандартизированных ПФИ на биржах или электронных торговых платформах, заключать сделки с ними и погашать через центральных контрагентов, ввести информирование о внебиржевых контрактах ПФИ торговых депозитариев. Было согласовано, что на контракты, которые не погашаются центральным контрагентом, должны распространяться более жесткие требования в отношении достаточности капитала. Выполнение этих требований должно оцениваться на регулярной основе для повышения прозрачности на рынках ПФИ, снижения системных рисков и защиты от злоупотреблений рыночными механизмами <14>.
--------------------------------
<13> ОТС - внебиржевая сделка (англ. ОТС deal - over the counter) - это сделка с финансовым инструментом, заключенная сторонами напрямую, а не через биржу.
<14> См.: Итоговые заявления саммитов двадцатки на официальном сайте Россия в G20 // URL: http://ru.g20russia.ru/documents/.

Эмиссия и обращение срочных договоров на рынке ОТС с центральным контрагентом, по сути, аналогично биржевым договорам ПФИ и, соответственно, биржевому обращению эмиссионных ценных бумаг (а также некоторых вышеупомянутых неэмиссионных - таких как инвестиционные паи ПИФов) <15>. Важными преимуществами рынка стандартизированных ПФИ от внебиржевого является (благодаря упрощенному допуску на биржу) наличие правил клиринга <16>, регулирующих отношения участников в соответствии с Федеральным законом от 7 февраля 2011 г. N 7-ФЗ "О клиринге и клиринговой деятельности", т.е. участники данного рынка имеют более сильную законодательную защиту сделок вместо договорной. На данном рынке нет необходимости оценивать риски на каждого контрагента и подписывать генеральные (рамочные) соглашения, поскольку все сделки проходят через центрального контрагента.
--------------------------------
<15> См. подробнее: Хабаров С.А. Эволюция внебиржевого рынка производных финансовых инструментов (некоторые правовые аспекты) // Сборник научно-практических статей II Международной научно-практической конференции "Актуальные проблемы предпринимательского и корпоративного права в России и за рубежом" (22 апреля 2015 года, г. Москва) / Под общ. ред. С.Д. Могилевского, М.А. Егоровой. 2015. С. 93 - 96.
<16> См.: Правила клиринга: официальный сайт ОАО "Московская биржа" // URL: http://moex.com/s854.

Другими важными преимуществами для участников рынка ОТС с центральным контрагентом являются устранение судебного риска непризнания обязательств по сделке и минимизация риска невозможности применения ликвидационного неттинга, поскольку центральный контрагент выступает стороной по всем сделкам ПФИ. Это особенно актуально для внебиржевого рынка в связи с наличием судебной практики, выявившей пробелы в договорном регулировании срочных контрактов. Некоторые судебные решения потенциально способны "заморозить" рынок внебиржевых расчетных деривативов, в частности валютно-процентных свопов в условиях резко возрастающей экономической и политической потребности России в такого рода инструментах при переходе на международные расчеты в национальных валютах <17>. Наличие центрального контрагента дает возможность увеличения лимита на любого участника клиринга на размер лимита, открытого в Национальном клиринговом центре (НКЦ) <18>. Кроме этого, любые сделки с центральным контрагентом имеют признаваемую рыночную цену для целей налогообложения (данные сделки регулируются ст. 301 Налогового кодекса). Устраняется судебный риск непризнания фактической цены сделки справедливой для целей налогообложения. Правовой режим данных сделок дает возможность по своему выбору учитывать финансовый результат по свопам и опционам стороной, по которой выступает НКЦ с другими необращающимися ПФИ, или уменьшать налогооблагаемую базу на сумму убыточных сделок, значительно снизить затраты на капитал (минимальный коэффициент при расчете норматива Н1 для требований ЦБ РФ) и т.п.
--------------------------------
<17> См., в частности: решение Арбитражного суда города Москвы от 26.12.2011 по делу N А40-92297/11-46-801, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2012 по делу N А40-92297/11-46-801, Постановление ФАС Московского округа от 30 июля 2012 г. по делу N А40-92297/11-46-801; решение Арбитражного суда города Москвы от 27.07.2012 по делу N А40-55358/12-100-391, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2012, Постановление ФАС Московского округа от 30 января 2013 г. по делу N А40-55358/12-100-391 // СПС "Гарант".
<18> Национальный клиринговый центр (НКЦ) выполняет функцию центрального контрагента на Московской бирже (ММВБ-РтС).

Следует также иметь в виду, что Законом "О рынке ценных бумаг" (п. 6 ст. 51.5) была введена норма об обязательном представлении сторонами внебиржевых договоров ПФИ, заключенных на условиях генерального соглашения, информации о них своим СРО, клиринговой организации либо бирже. Те, в свою очередь, должны вести реестры заключенных внебиржевых договоров ПФИ и представлять их в Банк России. На практике эту информацию собирает российский центральный депозитарий - Национальный расчетный депозитарий (НРД). В случае с рынком ОТС с центральным контрагентом такой обязанности у участников нет, данную функцию автоматически выполняет НКЦ как центральный контрагент.
Тем не менее рынок ОТС с центральным контрагентом пока что так же, как и биржевой, не стал полноценной альтернативой внебиржевому рынку ввиду ряда обстоятельств, главное из которых - отсутствие свободы договора, т.е. ограниченность видов торгуемых финансовых инструментов по сравнению с чисто внебиржевым рынком (их всего пять <19>), хотя, следует отметить, спецификации этих ПФИ максимально приближены Московской биржей к международным стандартам внебиржевого рынка деривативов, разработанных Международной ассоциацией по свопам и деривативам (ISDA).
--------------------------------
<19> Официальный сайт ОАО Московская биржа. URL: http://moex.com/s854.

Может показаться, что Банку России весьма несложно распространить институты рынка ОТС с центральным контрагентом на весь внебиржевой рынок договоров ПФИ. Как уже отмечалось, использование центрального контрагента имеет очищающее значение для договоров ПФИ, по сути, они становятся абстрактными и публично достоверными финансовыми инструментами, как и многие ценные бумаги. Согласно п. 1 ст. 51.4 Закона "О рынке ценных бумаг" заключение участниками договоров ПФИ на организованных торгах уже довольно давно допускается только с центральным контрагентом. При этом Закон также предусматривает, что Банком России могут быть установлены иные случаи, когда договоры ПФИ заключаются только при условии, что другой стороной по таким договорам является центральный контрагент. Очевидно, что роль центрального контрагента в сделках ПФИ будет расширяться, и Банк России в перспективе, вероятно, видит обязательным клиринг с центральным контрагентом всех внебиржевых ПФИ, что неминуемо ведет к качественно иной публичной достоверности и всех внебиржевых договоров ПФИ, они в этом смысле становятся подобны ценным бумагам. Однако понятно, что это радикально ограничит договорную свободу участников срочного рынка и может привести к сворачиванию внебиржевого рынка договоров ПФИ.
Сделаем некоторые выводы: биржевые, а также внебиржевые стандартизированные договоры ПФИ с центральным контрагентом уже обращаются и учитываются как ценные бумаги, а их "эмиссия" имеет более простой и прозрачный характер по сравнению с ценными бумагами, поэтому признание этих финансовых инструментов в качестве ценных бумаг не имеет практического смысла, здесь трудно получить какую-либо экономию регулятивных ресурсов, и это никак не способно радикально изменить существующее положение вещей в лучшую сторону. В этом отношении можно отметить, что задачи обеспечения учета и обращения этих инструментов по правилам учета и обращения ценных бумаг для повышения эффективности правового регулирования рынка ПФИ, которые ставились в Стратегии развития финансового рынка РФ на период до 2020 года, полностью выполнены.
С другой стороны, признание внебиржевых договоров ПФИ в качестве ценных бумаг представляется, во-первых, трудноосуществимым, во-вторых, нецелесообразным на данном этапе зрелости данного рынка, особенно в условиях резко возрастающей экономической и политической потребности России в такого рода срочных инструментах при переходе на международные расчеты в национальных валютах. Гибкость и каузальность внебиржевых ПФИ, которая позволяет структурировать эти договоры в связке с другими финансовыми договорами (валютными, кредитными и т.п.), договорная свобода при заключении срочных внебиржевых сделок при контролируемых благодаря весьма глубокой стандартизации посредством профессиональных СРО правовых рисках формируют и делают оправданным в настоящее время заказ со стороны бизнеса в первую очередь на этот тип финансовых инструментов, а не на биржевые ПФИ или ценные бумаги. Тем не менее признание этих инструментов в качестве ценных бумаг теоретически возможно, однако при этом придется пожертвовать свободой договора в пользу исключения всяких имманентных рисков, присущих такого рода договорным обязательствам. Следует также отметить, что все сказанное выше не исключает возможности и целесообразности трансформации (в отличие от признания) отдельных срочных договоров или определенного объема выпущенных договоров ПФИ в ценные бумаги.

Список литературы

1. Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве: Учебное пособие по специальному курсу. 2-е изд., переработанное и дополненное. М.: Центр ЮрИнфоР, 2007. Т. 1, 2. С. 589 - 671.
2. Габов А.В. Ценные бумаги: вопросы теории и правового регулирования рынка. М.: Статут, 2011. 1104 с.
3. Селивановский А.С. Правовое регулирование рынка ценных бумаг. М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2014. 580 с.
4. Хабаров С.А. Генеральные (рамочные) соглашения на рынке производных финансовых инструментов // Юрист. 2015. N 6. С. 4 - 8.
5. Хабаров С.А. Ценные бумаги как объекты гражданских прав в новой редакции Гражданского кодекса РФ // Гражданское право. 2014. N 3. С. 3 - 6.
6. Хабаров С.А. Эволюция внебиржевого рынка производных финансовых инструментов (некоторые правовые аспекты) // Сборник научно-практических статей II Международной научно-практической конференции "Актуальные проблемы предпринимательского и корпоративного права в России и за рубежом" (22 апреля 2015 года, г. Москва) / Под общ. ред. С.Д. Могилевского, М.А. Егоровой. 2015. С. 93 - 96.
7. Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации, подготовленная на основании Указа Президента РФ от 18.07.2008 N 1108 "О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации" // СПС "Гарант".

Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Финансовое право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.

ИА ГАРАНТ