Заемный труд: что год грядущий нам готовит?. Статьи по предмету Трудовое право

Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Трудовое право. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии

ЗАКАЗАТЬ

Вернуться к списку статей по юриспруденции

ЗАЕМНЫЙ ТРУД: ЧТО ГОД ГРЯДУЩИЙ НАМ ГОТОВИТ?

Н.М. САЛИКОВА

С 1 января 2016 г. вступит в действие Закон, принятый 5 мая 2014 г. и определяющий правила использования так называемого заемного труда <1>. Всем работодателям остается чуть больше года на осознание и принятие решения об использовании труда привлеченных работников. Именно 2015 год должен стать годом "принятия решений".
--------------------------------
<1> Федеральный закон от 5 мая 2014 г. N ФЗ-116 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" // Российская газета. 2014. 9 мая.

Основной причиной использования заемного труда по всему миру является стремление работодателя сократить расходы на персонал, тем самым увеличив финансирование основных видов своей деятельности. Бесспорным преимуществом привлечения заемных работников является возможность работодателя гибко реагировать на изменяющиеся условия рынка путем увеличения и сокращения численности персонала в зависимости от потребностей производства.
Различные варианты заемного труда активно стали использоваться в России с конца 90-х годов (аутстаффинг, аутсорсинг, лизинг персонала). В последние годы экономическая политика направлена на модернизацию и инновацию промышленной сферы, что вызывает необходимость совершенствования трудового законодательства и поиска новых форм кадровых технологий, сохраняя при этом благоприятные условия для развития бизнеса. Использование, прежде всего, заемного труда очень привлекательно для работодателей, поскольку предоставляет целый ряд преимуществ: снижает налогооблагаемую базу, минимизирует его организационные траты и социальные расходы. Широкое использование заемного труда в последнее десятилетие вызвало необходимость исследований по данному вопросу, целью которых в первую очередь является сочетание эффективности такой схемы использования труда работников и соблюдения гарантий трудовых прав <2>.
--------------------------------
<2> См., например: Кривой Я.В. Правовое регулирование заемного труда: международно-правовой, сравнительный и национальный аспект: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006; Власенко М.Я. Проблемы правового регулирования заемного труда в России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009.

Однако до недавнего времени законодательно данные отношения не были урегулированы вообще, что порождало достаточно противоречивую и проблемную практику. Конвенция МОТ N 181 от 19 июля 1997 г. "О частных агентствах занятости" в России до сих пор не ратифицирована. В некоторых странах, которые также не ратифицировали данную Конвенцию, данный факт не мешает применять такие формы использования труда работников. Например, в США разрешено предоставление персонала не более чем на 15 дней. В Бельгии, если труд заемного работника используется более 6 месяцев, такой сотрудник становится постоянным <3>.
--------------------------------
<3> Коршунова Т.Ю. Осторожно - аутстаффинг // Кадровик. 2012. N 4. С. 60.

Применение заемного труда имеет немало положительных моментов, особенно для бизнеса. Это очень удобно для временной замены заболевшего или ушедшего в отпуск сотрудника, для запуска нового проекта, в целях ликвидации какой-то серьезной аварии, для выполнения конкретного объема работы. Однако, данные вопросы можно решить с помощью правовых средств, уже известных законодательству: Трудовой кодекс предусматривает возможность заключения срочных трудовых договоров (для выполнения временных и сезонных работ, конкретного объема работы, заключение с другим работником срочного трудового договора на период отсутствия первого, за которым сохраняется место работы, и др.).
Сторонники заемного труда говорят, что одним из его достоинств является сокращение безработицы и повышение экономической эффективности <4>. Однако заемный труд не решает проблему безработицы, напротив, использование заемных работников свидетельствует о сокращении постоянных рабочих мест и замене их местами временными, которые в зависимости от экономического положения работодателя то создаются, то ликвидируются. Это, конечно, удобно для предпринимателя, но не решает проблемы безработицы. В пользу использования заемного труда выдвигается аргумент, что работники, которые в другой ситуации не могли бы получить вообще никакой работы (например, студенты, которые могут работать лишь несколько часов в неделю в свободное от учебы время), имеют возможность трудоустроиться хотя бы в качестве заемных работников <5>.
--------------------------------
<4> Сойфер В.Г. Правовое регулирование трудовых отношений: запоздалый ответ на вызовы реальности // Трудовое право. 2010. N 10. С. 93.
<5> Лютов Н.Л. Возможности использования сравнительного метода в современном отечественном трудовом праве // Трудовое право в России и за рубежом. 2011. N 1. С. 10.

Российскому бизнесу заемный труд интересен в первую очередь с финансовой точки зрения - уменьшения расходов на рабочую силу (не платить взносы в Пенсионный фонд, в Фонд социального страхования). Еще одно преимущество - льготы для субъектов малого бизнеса (выведение персонала за штат). Отсутствует необходимость проводить спецоценку условий труда (что само по себе затратно), по результатам которой работодатель вынужден был бы предоставлять льготы работникам и в некоторых случаях платить по дополнительному тарифу в Пенсионный фонд. Специалисты отмечают, что неуплата налогов в бюджеты всех уровней в конечном счете приводит к увеличению социальной напряженности и нестабильности в обществе <6>.
--------------------------------
<6> Коршунова Т.Ю. Реформирование трудового законодательства // Журнал российского права. 2011. N 8. С. 9; Заемный труд: запрет или регулирование. Материалы "круглого стола" // Трудовые споры. 2011. N 5. С. 45.

Традиционно против применения в России заемного труда выступают профсоюзы, поскольку, по их мнению, общие интересы, лежащие в основе коллективного регулирования трудовых отношений, возникают только у постоянных работников конкретной организации. Заемных же работников между собой в принципе ничего не объединяет, они разобщены, поэтому ими легко манипулировать. Социологические исследования показывают, что большинство заемных работников не удовлетворены своим статусом и предпочли бы работать по "обычным" стабильным трудовым договорам. Их труд, как правило, менее квалифицированный, они редко проходят программы повышения квалификации и переобучения. Охрана труда таких работников осуществляется хуже, а также за одну и ту же работу заемные работники получают плату меньше, чем обычный работник, и, кроме того, они лишены разного рода надбавок у данного работодателя <7>.
--------------------------------
<7> Лютов Н.Л. Указ. соч. С. 10.

Кадровые агентства, занимающиеся подбором такого персонала, взаимодействуют с работодателями на условиях гражданско-правовых договоров. Сам по себе договор на оказание услуг не вызывает сомнений. А вот передача работника от одного работодателя к другому законом не подкреплена и вряд ли может признаваться законным явлением, что, безусловно, порождает сомнения у ответственных предпринимателей.
Однако некоторые примеры судебной практики позволяют сделать вывод о том, что суды находят какие-то законодательные подходы для признания законными таких схем и признают договоры о предоставлении персонала не противоречащими российскому законодательству. Данная позиция не раз подтверждалась судебными решениями на самом высшем уровне (Постановления ФАС Северо-Западного округа от 12.04.2004 по делу N А56-20964/03, Второго арбитражного апелляционного суда от 25.03.2008 по делу N А17-3358/2006, Постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2009 по делу N А42-5826/2008, Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2011 по делу N А35-7292/2010, Третьего арбитражного апелляционного суда от 29.04.2011 по делу N А33-16 974/2010). Отсутствие законодательного закрепления вынуждает судебные инстанции к каждому делу подходить строго индивидуально, опираясь на признаки трудовых отношений, анализируя требования к содержанию трудового договора, последствия фактического допуска к работе.
Однако ни действующее законодательство, ни судебная практика точно не определяют, какое именно количество указанных обстоятельств должно иметь место для признания судом рассматриваемых отношений трудовыми. Таким образом, на практике в каждой конкретной ситуации суды оценивают все обстоятельства с целью определения наличия или отсутствия признаков трудовых отношений при передаче работника из кадрового агентства в организацию, использующую заемный труд.
Доказательством сложности и неоднозначности рассматриваемых вопросов могут послужить два наиболее "громких" трудовых спора, связанных с заключением договоров о предоставлении персонала и известных среди специалистов как "пермское дело" и "ленинградское дело" (Определения Пермского краевого суда от 16.05.2012 по делу N 33-2818/2012, Ленинградского областного суда от 04.07.2012 N 33а-2951/2012). В целом обстоятельства данных дел были схожи. Заемный работник, нанятый агентством, выполнял работу на территории пользователя. Впоследствии заемный работник был уволен и обратился в суд с требованием о восстановлении на работе и взыскании заработной платы со своего фактического (по его мнению) работодателя - пользователя. При этом результатом рассмотрения указанных дел стали кардинально противоположные судебные решения: удовлетворение требований истца по "пермскому делу" и отказ в их удовлетворении по "ленинградскому делу". В обоих случаях между агентством и пользователем был заключен договор о предоставлении персонала (договор аутстаффинга). Основной причиной отказа в удовлетворении заявленных требований по "ленинградскому делу" стала недоказанность истцом факта возникновения трудовых отношений между ним и пользователем, что с успехом было доказано истцом по "пермскому делу".
В "пермском деле" было доказано, что истец выполнял работу в должности, имеющейся в штатном расписании пользователя; выполняемая истцом работа была включена в производственную деятельность пользователя; фактически к истцу применялась повременная оплата труда; во время работы истец подчинялся ПВТР пользователя.
В последние несколько лет законопроекты о возможном использовании заемного труда обсуждались неоднократно (в мае 2004 г., когда в Госдуме РФ состоялись парламентские слушания "О перспективах ратификации Конвенции МОТ N 181 1997 года о частных агентствах занятости и о концепции регулирования заемного труда"). Рассмотрение проекта Федерального закона N 451173-5 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - законопроект N 451173-5), предусматривающего меры, препятствующие уклонению работодателей от заключения трудовых договоров путем необоснованного заключения договоров гражданско-правового характера, использования механизмов заемного труда и т.п., было еще одной попыткой российского законодателя подготовить трудовое законодательство России к ратификации Конвенции МОТ N 181 о частных агентствах занятости.
Принятый в мае этого года ФЗ-116 призван решить многие сложные вопросы и, прежде всего, защитить заемных работников, не допуская снижения уровня их гарантий по сравнению с лицами, работающими по обычным трудовым договорам.
Такую же цель преследуют и изменения, внесенные в Трудовой кодекс РФ 28 декабря 2013 г. (ФЗ-421). Новая редакция ч. 2 ст. 16 ТК РФ устанавливает положение о признании отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями. Признание отношений трудовыми может осуществляться: лицом, использующим личный труд и являющимся заказчиком по указанному договору, на основании письменного заявления физического лица, являющегося исполнителем по данному договору, и не обжалованного в суд предписания государственного инспектора труда; судом в случае, если физическое лицо, являющееся исполнителем, обратилось непосредственно в суд. Неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений (ст. 19.1 ТК). Соответствующие изменения внесены и в КоАП. Так, с 1 января 2015 г. вступает в действие новая редакция ст. 5.27 КоАП, устанавливающая возможность наложения штрафов в случае ненадлежащего оформления трудовых отношений или заключения гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения, - от 10 до 20 тысяч руб. на должностное лицо и от 50 до 100 тысяч руб. на юридическое лицо. В случае же повторного допущения такого правонарушения виновное должностное лицо может быть дисквалифицировано на срок от 1 года до 3 лет, а юридическое лицо может быть подвергнуто штрафу в большем размере - от 100 тысяч руб. до 200 тысяч руб.
Согласно изменениям, внесенным в Закон "О занятости населения в Российской Федерации" <8>, осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала) вправе: 1) частные агентства занятости - юридические лица, зарегистрированные на территории Российской Федерации и прошедшие аккредитацию на право осуществления данного вида деятельности, проводимую уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в порядке, установленном Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений; 2) другие юридические лица, в том числе иностранные юридические лица и их аффилированные лица (за исключением физических лиц), на условиях и в порядке, которые установлены федеральным законом, в случаях, если работники с их согласия направляются временно к юридическому лицу, являющемуся аффилированным лицом по отношению к направляющей стороне; к юридическому лицу, являющемуся акционерным обществом, если направляющая сторона является стороной акционерного соглашения об осуществлении прав, удостоверенных акциями такого акционерного общества; к юридическому лицу, являющемуся стороной акционерного соглашения с направляющей стороной.
--------------------------------
<8> Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. N 18. Ст. 565; Собрание законодательства Российской Федерации. 2013. N 27. Ст. 3454, 3477.

Закон устанавливает достаточно высокие требования к аккредитации частных агентств занятости на право осуществления такой деятельности. Во-первых, наличие уставного капитала в размере не менее 1 миллиона рублей. Во-вторых, отсутствие задолженности по уплате налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации. В-третьих, наличие у руководителя частного агентства занятости высшего образования, а также стажа работы в области трудоустройства или содействия занятости населения в Российской Федерации не менее двух лет за последние три года. В-четвертых, отсутствие у руководителя частного агентства занятости судимости за совершение преступлений против личности или преступлений в сфере экономики. В-пятых, в качестве частных агентств занятости не могут выступать субъекты предпринимательства, применяющие специальные налоговые режимы.
В целях недопущения злоупотреблений со стороны работодателей и с целью защиты трудовых прав граждан России при привлечении работников по договору о предоставлении персонала численностью свыше 10 процентов от среднесписочной численности принимающей стороны, должно быть учтено мнение выборного органа первичной профсоюзной организации в порядке, установленном Трудовым кодексом РФ для принятия локальных нормативных актов. Не допускается заключение таких договоров: 1) для замены участвующих в забастовке работников принимающей стороны; 2) для выполнения работ в случае простоя (временной приостановки принимающей стороной работ), осуществления процедуры банкротства принимающей стороны, введения принимающей стороной режима неполного рабочего времени в целях сохранения рабочих мест при угрозе массового увольнения работников принимающей стороны; 3) для замены работников принимающей стороны, отказавшихся от выполнения работы в случаях и в порядке, которые установлены трудовым законодательством, в том числе замены работников, временно приостановивших работу в связи с задержкой выплаты им заработной платы на срок более 15 дней; 4) выполнения на объектах, отнесенных в соответствии с законодательством Российской Федерации к опасным производственным объектам I и II классов опасности, отдельных видов работ, перечни которых утверждаются в порядке, установленном Правительством Российской Федерации; 5) для выполнения работ на рабочих местах, условия труда на которых в соответствии с законодательством Российской Федерации отнесены к вредным условиям труда 3-й или 4-й степени либо опасным условиям труда; 6) замещения отдельных должностей в соответствии со штатным расписанием принимающей стороны, если наличие работников, замещающих соответствующие должности, является условием получения принимающей стороной лицензии или иного специального разрешения на осуществление определенного вида деятельности, условием членства в саморегулируемой организации или выдачи саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ; 7) выполнения работниками работ в качестве членов экипажей морских судов и судов смешанного (река - море) плавания.
Особое отрицательное отношение со стороны бизнеса вызвали новшества, внесенные в ст. 22 Федерального закона от 24 июля 1998 г. N 125-ФЗ "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний" <9>, согласно которому страхователи, направляющие временно своих работников по договору о предоставлении работников, уплачивают страховые взносы с заработка этих работников исходя из страхового тарифа, а также надбавок и скидок к страховому тарифу, устанавливаемых с учетом результатов специальной оценки условий труда на рабочих местах, на которых фактически работают направленные временно работники. Законодатель также обязывает принимающую сторону предоставлять страхователю сведения о результатах специальной оценки условий труда.
--------------------------------
<9> Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. N 31. Ст. 3803; 2013. N 52. Ст. 6986.

Трудовой кодекс РФ дополнен новой ст. 56.1 "Запрещение заемного труда" и новой главой 53.1 "Особенности регулирования труда работников, направляемых временно работодателем к другим физическим лицам или юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала)".
Вызывает желание возразить странная конструкция ст. 56.1 о запрещении заемного труда (хотя законодатель не впервые использовал такое построение нормы - ст. 113 ТК РФ сформулирована так же). В части первой данной статьи провозглашается, что заемный труд запрещен. В части второй заемный труд определяется как труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника. А из прочтения части третьей этой статьи вытекает, что все-таки временно направлять работников к другим физическим или юридическим лицам можно (!!!), только называться это будет не договор о заемном труде, а договор о предоставлении труда работников (персонала).
При направлении работника для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала) трудовые отношения между этим работником и частным агентством занятости не прекращаются, а трудовые отношения между этим работником и принимающей стороной не возникают.
Гарантии по оплате труда, устанавливаемые новым Законом, по мнению предпринимателей, вряд ли можно расценивать как способствующие развитию бизнеса. Согласно ст. 341.1 условия оплаты труда работника, направляемого для работы у принимающей стороны, должны быть не хуже, чем условия оплаты труда лиц, работающих в принимающей организации по трудовому договору. Компенсации за работу с вредными и (или) опасными условиями труда устанавливаются на основании информации о характеристике условий труда на рабочем месте, предоставляемой принимающей стороной. В то же время остается не совсем понятным механизм контроля за предоставлением такой информации, определение субъектов этого контроля и их полномочия. Профсоюз принимающей стороны вряд ли в этом заинтересован, поскольку речь не идет о работниках данной организации.
Частное агентство занятости заключает с временно направляемым работником трудовой договор, который должен включать в себя условие о выполнении работником по распоряжению работодателя определенной трудовым договором трудовой функции в интересах, под управлением и контролем физического или юридического лица, не являющихся работодателями по этому трудовому договору.
При направлении работника к принимающей стороне должно быть оформлено дополнительное соглашение к трудовому договору. Оно заключается в письменной форме, в двух экземплярах. В соглашении могут предусматриваться условия:
- о праве принимающей стороны требовать от направленного работника исполнения им трудовых обязанностей, бережного отношения к имуществу принимающей стороны (в том числе к имуществу третьих лиц, находящемуся у принимающей стороны, если принимающая сторона несет ответственность за сохранность этого имущества) и к имуществу работников принимающей стороны, соблюдения правил внутреннего трудового распорядка принимающей стороны;
- об обязанности принимающей стороны обеспечивать направленного работника оборудованием, инструментами, технической документацией и иными средствами, необходимыми для исполнения им трудовых обязанностей;
- об обязанности принимающей стороны обеспечивать бытовые нужды направленного работника, связанные с исполнением им трудовых обязанностей;
- об обязанности принимающей стороны отстранять от работы или не допускать к работе направленного работника в случаях, указанных в части первой статьи 76 настоящего Кодекса. При этом о случаях отстранения от работы или недопущения к работе направленного работника принимающая сторона обязана известить работодателя незамедлительно.
Частное агентство занятости обязано осуществлять контроль за соответствием фактического использования принимающей стороной труда направленных работников трудовым функциям, определенным трудовыми договорами этих работников, а также за соблюдением принимающей стороной норм трудового права. Принимающая сторона не вправе препятствовать частному агентству занятости в осуществлении указанного контроля.
В ст. 341.2 ТК РФ предусматривается обязанность частного агентства занятости вносить сведения о работе по договору о предоставлении труда работников (персонала) у принимающей стороны в трудовую книжку работника. Данное положение Закона вызывает немало вопросов относительно формулировок этой записи в трудовую книжку. Полагаем, что в течение 2015 года законодатель внесет соответствующие уточнения в Инструкцию о порядке заполнения трудовых книжек от 10 октября 2003 г. N 69.
"Недосказанной" и требующей более детальной проработки выглядит ст. 6 Федерального закона ФЗ-116 о возможности направления иностранных работников по договору о предоставлении персонала. Кто в данном случае является работодателем, кто ставит на учет, по какой профессии может работать иностранный гражданин, на какой срок можно направлять к принимающей стороне? Учитывая специфику привлечения и использования иностранной рабочей силы в Российской Федерации, необходимо внести соответствующие коррективы в законодательство о правовом положении иностранных работников.
В предстоящем году работодателям предстоит определиться с целесообразностью и выгодностью использования закрепленных законом возможностей по использованию предоставляемого персонала, найти оптимальные варианты сочетания применения труда обычных работников и привлеченного персонала.

Особенности трудовых отношений с предоставляемым персоналом

Предлагается возложить на агентство обязанности, связанные с предоставлением им пользователю своего персонала. Среди них:
- оформление трудового договора между агентством и работником, содержащего условие о выполнении последним его трудовой функции в интересах, под управлением и контролем пользователя;
- оформление дополнительных соглашений к трудовому договору при каждом направлении работника к новому пользователю, с указанием сведений о пользователе;
- внесение записи в трудовую книжку работника о работе у каждого пользователя;
- контроль соответствия законодательству РФ действий пользователя по привлечению предоставленного персонала к труду;
- участие в расследовании несчастных случаев, произошедших с предоставленным работником на производстве;
- уплата страховых взносов с заработка работников с учетом условий труда на рабочих местах пользователя, где они фактически заняты;
- недопущение ущемления прав предоставляемых работников при определении условий оплаты их труда.
Кроме того, законодатель предлагает ввести субсидиарную ответственность пользователя по обязательствам агентства, вытекающим из трудовых отношений с предоставляемым работником.

Чем сердце успокоится?

Несмотря на то что рассматриваемая редакция законопроекта N 451173-5 в большей степени соответствует потребностям российского рынка, ее сложно признать совершенной.
С нашей точки зрения, она не решает всех вопросов и тем самым не позволяет работодателю эффективно использовать договоры о предоставлении персонала в своей деятельности.
В частности, вызывает сомнения применение нормы, предусматривающей, что условия оплаты труда предоставляемых работников не могут быть хуже условий оплаты труда других предоставляемых работников, выполняющих ту же трудовую функцию. Неясно, как агентство сможет выполнять данное требование и отслеживать, какие условия оплаты труда установлены работникам, предоставленным другими агентствами.
Также положения законопроекта N 451173-5 не позволяют определить, каким образом будут реализовываться права работников на участие в профсоюзных организациях.
Вызывает опасения и тот факт, что законопроект N 451173-5 не содержит норм, регулирующих особенности предоставления иностранных работников по договорам о предоставлении персонала (в частности, тех, чей труд в Российской Федерации допускается только с учетом разрешительной системы).
На практике миграционные органы не принимают разъяснений относительно процедуры предоставления персонала и предъявляют в подобном случае к пользователю, на территории которого осуществляет деятельность иностранный работник, точно такие же требования, связанные с оформлением соответствующей разрешительной документации, какие должен соблюдать его фактический работодатель. При этом за отсутствие у такого работника разрешительной документации пользователь будет нести ответственность в виде административного штрафа, размер которого может достигать 800 тыс. руб. Отсутствие в Федеральном законе от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" отдельных положений, устанавливающих, что именно агентство должно быть указано в разрешении на работу как работодатель иностранного работника, влечет риск привлечения пользователя к административной ответственности.

Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Трудовое право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.

ИА ГАРАНТ