Национальный режим регулирования торговли в трактовке органа по разрешению споров ВТО. Статьи по предмету Международное частное право

Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Международное частное право. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии

ЗАКАЗАТЬ

Вернуться к списку статей по юриспруденции

НАЦИОНАЛЬНЫЙ РЕЖИМ РЕГУЛИРОВАНИЯ ТОРГОВЛИ В ТРАКТОВКЕ ОРГАНА ПО РАЗРЕШЕНИЮ СПОРОВ ВТО

А.С. СМБАТЯН

Вопреки идеалам свободной торговли национальная промышленность большинства (если не всех) государств мучительно и неустанно придумывает варианты, как бы ограничить импорт - будь то посредством применения антидемпинговых, компенсационных или специальных защитных мер, хитроумных технических требований (которым будет отвечать только отечественная продукция), заведомо не выполнимых либо высокозатратных для иностранной продукции санитарных и фитосанитарных мер, тендерных условий, отсекающих продукцию иностранного производства. Особенно остро вопрос защиты национального производства от импорта встает в периоды экономического спада, когда все силы государства должны быть брошены на стимулирование спроса на отечественную продукцию, на спасение отечественных предприятий, пополняющих бюджет и обеспечивающих занятость. Протекционизм нередко пытаются облагородить высокими целями защиты окружающей среды, заботой о животных, обеспечением правопорядка, сохранением традиционных представлений населения страны о правильном и неправильном поведении, защитой общественной морали. Следует заметить, правда, что ни одному государству пока не удалось доказать правомерность введения мер по таким основаниям.
Между свободой применения мер экономического регулирования и необходимостью соблюдения общепризнанных правил мировой торговли существует определенное напряжение. Его призван снимать Орган по разрешению споров ВТО (далее - ОРС ВТО).
С теоретической точки зрения ОРС ВТО международным судом не является. Его решения, точнее даже не решения, а рекомендации, обязательной юридической силы не имеют. Механизм принудительного выполнения таких рекомендаций отсутствует, контрмеры в случае их невыполнения применяются крайне редко <1>. Несмотря на "врожденные недостатки", ОРС ВТО принадлежит колоссальная по своей значимости роль в функционировании многосторонней торговой системы. ОРС ВТО является одним из самых эффективных из ныне действующих органов международного правосудия. Значение ОРС ВТО состоит не только в том, что он разрешает споры между членами ВТО. ОРС ВТО - это не просто механизм разрешения споров. Известно, что пакет уругвайских договоренностей <2> представляет собой компромисс, достигнутый 123 государствами, что предопределило пробелы правового регулирования в рамках ВТО. Поэтому зал заседаний ОРС ВТО - и это принципиально важный вопрос - рассматривается членами ВТО как площадка переговоров, направленных на уточнение и дальнейшее развитие правил мировой торговли. Между сторонами споров, третьими лицами, членами третейских групп и арбитрами Апелляционного органа происходит правопорождающее взаимодействие. В результате такого взаимодействия появляются новые нормы права. Можно долго спорить на предмет того, вправе ли ОРС ВТО заниматься нормотворчеством или нет <3>. Факт в том, что он им занимается. Причем постоянно. Третейские группы и Апелляционный орган восполняют, домысливают нормы права ВТО, адаптируют их к стремительно меняющимся условиям международной торговли. Таким образом, нормотворчество ОРС ВТО дополняет процесс формального согласования правил международной торговли, который проходит непросто <4>. Результаты нормотворческой деятельности ОРС ВТО особенно важны в вопросах, которые лежат в основе правового регулирования многосторонней торговой системы. Одним из них является национальный режим (далее - НР), который направлен на создание равных условий конкуренции между импортируемыми и аналогичными им отечественными товарами <5>.
--------------------------------
<1> Природа, специфика и практика применения экономических санкций ВТО были блестяще раскрыты в докладе заведующего кафедрой международного права Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова, кандидата юридических наук, доцента А.С. Исполинова на круглом столе 27 февраля 2014 года, организованном юридическим факультетом МГУ. См.: URL: http://www.law.msu.ru/node/30860 (дата обращения: 16.07.2014).
<2> Результаты Уругвайского раунда многосторонних торговых переговоров (1986 - 1993).
<3> Большинство отечественных ученых-международников традиционно отрицают возможность судебного правотворчества, ссылаясь на положения статьи 38 Статута Международного Суда ООН. Но есть и другая точка зрения. Например, заместитель Председателя Суда ЕврАзЭС, д.ю.н., проф. Т.Н. Нешатаева не только признает правотворчество органов международного правосудия, но и считает его необходимым и даже неизбежным.
<4> С момента завершения Уругвайского раунда многосторонних торговых переговоров, то есть почти за 20 лет, членам ВТО не удалось договориться ни по одному вопросу по существу. Дохийский раунд торговых переговоров (инициирован в ноябре 2001 года в Катаре) до сих пор не завершен, а договоренности, достигнутые на 9-й Министерской конференции (декабрь 2013 года, о. Бали) носят рамочный, декларативный характер. На этом фоне постоянные призывы генеральных директоров ВТО "придать импульс" переговорам выглядят анекдотично. Этим особенно отличался Паскаль Лами, занимавший пост с сентября 2005 года по август 2013 года.
<5> В контексте рассматриваемого вопроса интерес представляет решение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по делу N ВАС-308/12 от 11 апреля 2012 года.

В первые десятилетия функционирования ГАТТ <6> большинство споров возникало в связи с нарушением режима наибольшего благоприятствования (далее - РНБ), который, в свою очередь, направлен на создание равных условий конкуренции между аналогичными импортируемыми товарами. В настоящее время число таких споров заметно уменьшилось. Связано это с тем, что адресные преимущества государства предоставляют друг другу, как правило, в рамках региональных интеграционных объединений (зоны свободной торговли, таможенные, экономические, валютные союзы и пр.), которые фактически выведены из-под контроля ВТО <7>. Одновременно возрастает число споров, связанных с нарушением НР. Практика ОРС ВТО особенно интересна в части толкования и применения НР, предусмотренного статьей III ГАТТ. При анализе вопроса применения НР в рамках Генерального соглашения по торговле услугами (ст. XVII), Соглашения по техническим барьерам в торговле (ст. 2.1) и других соглашений системы ВТО третейские группы и арбитры учитывают, как ранее были истолкованы те или иные элементы НР в рамках статьи III ГАТТ. Специалистам необходимо, по меньшей мере, знать о практике ОРС ВТО в этой области, а лучше - продумывать и просчитывать, каким образом минимизировать риски, которые возникают в свете такой практики для отечественной промышленности. Потому что роль науки международного права заключается не только в построении идеальных теоретических конструкций, но и в выработке конкретных механизмов, направленных на повышение эффективности участия Российской Федерации в ВТО. Настоящая статья вносит вклад в решение первой задачи <8>.
--------------------------------
<6> URL: http://www.wto.ru/ru/content/documents/docs/gatt47ru.doc (дата обращения: 23.07.2014).
<7> Статья XXIV ГАТТ и статья V ГАТС устанавливают определенные требования к региональным интеграционным объединениям, а также предусматривают процедуру нотификации Совета по торговле товарами и Совета по торговле услугами соответственно. Однако даже если интеграционное объединение установленным ВТО требованиям не соответствует, ничто не может воспрепятствовать его созданию и функционированию. Компенсация в случае, если общий таможенный тариф создаваемого таможенного союза будет выше, чем ставки пошлин государств-участников до его создания, единственное, на что затронутые члены ВТО могут рассчитывать. Например, создание ЕЭС так и не получило формального одобрения по статье XXIV ГАТТ, что, однако, не стало препятствием на пути интеграции.
<8> Решение второй задачи будет предложено автором в одной из следующих публикаций.

I. Национальный режим по статье III ГАТТ

В соответствии со статьей III ГАТТ внутренние налоги и другие внутренние сборы, законы, правила и требования, затрагивающие внутреннюю продажу, предложение о продаже, покупку, перевозку, распределение или использование товаров, и внутренние правила количественного регулирования не должны применяться членами ВТО к импортированным или отечественным товарам таким образом, чтобы создавать защиту для отечественного производства. Импортируемые товары не подлежат обложению, прямо или косвенно, внутренними налогами или иными внутренними сборами любого рода, превышающими, прямо или косвенно, налоги и сборы, применяемые к аналогичным отечественным товарам. Также установлено, что импортируемым товарам предоставляется режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставлен аналогичным товарам отечественного происхождения в отношении всех законов, правил и требований, затрагивающих их внутреннюю продажу, предложение к продаже, покупку, транспортировку, распределение или использование. Если государство применяет меры регулирования, проводя при этом различия между отечественными и иностранными товарами (например, освобождая от регулирующего воздействия часть отечественных товаров), то имеет место формальное нарушение НР - нарушение de jure, поскольку применяемые меры не являются нейтральными в отношении государства происхождения товаров. Государства могут также применять меры, не дифференцируемые по источнику происхождения товаров, которые, несмотря на эту кажущуюся "нейтральность", de facto могут вести к нарушению НР.
Суммируя подходы, наработанные практикой разрешения споров ГАТТ/ВТО, можно заключить, что для установления факта нарушения статьи III ГАТТ необходимо пошагово рассмотреть как минимум следующие вопросы:
а) являются ли отечественные товары аналогичными импортируемым товарам;
б) дифференцирован ли оспариваемый режим по стране происхождения товаров;
в) является ли режим, установленный для импортируемых товаров, менее благоприятным, нежели тот, что установлен для аналогичных отечественных товаров;
г) ведет ли менее благоприятный режим к ухудшению конкурентных условий для импортируемых товаров по отношению к аналогичным отечественным товарам.

II. Аналогичность товаров

Вопрос аналогичности товаров при рассмотрении споров по статье III ГАТТ является центральным, потому что дискриминация может иметь место только между аналогичными (непосредственно конкурирующими или взаимозаменяемыми) товарами.
Испанией были введены различные тарифные режимы для разных сортов и типов кофе, что, по мнению Бразилии, крупнейшего поставщика кофе на территорию Испании, не могло не вызвать жалобы в третейскую группу со ссылкой на нарушение Испанией своих обязательств в рамках ГАТТ <9>.
--------------------------------
<9> Spain - Tariff Treatment of Unroasted Coffee. 28th SupP. BISD 102 (1982).

Представитель Испании в защиту правомерности введенных страной мер утверждал, что кофейные зерна сорта "Робуста", например, отличаются по своей морфологии от кофейных зерен сорта "Арабика" и имеют другой химический состав, дающий нейтральный напиток, отличающийся более слабым ароматом и большим содержанием растворимых твердых частиц, чем напиток, приготовленный из кофе сорта "Арабика". Хотя как "мягкий", так и "непромытый" сорт "Арабика" принадлежат к кофе сорта "Арабика", между ними также существуют различия в качестве, обусловленные разными климатическими условиями выращивания и методов культивирования, а также различными способами приготовления, поскольку аромат и вкус - основные факторы, влияющие на потребительские качества этого товара, - у "промытого" и "непромытого" кофе сорта "Арабика" совершенно различны. В качестве дополнительного аргумента Испания ссылалась на то, что для различных сортов сырого кофе существуют свои рынки, что еще раз подтверждает, что разные сорта кофе не являются "аналогичным товаром" в контексте статьи I ГАТТ. Представитель Бразилии в свою очередь ссылался на то, что кофе любого сорта и степени "промывки" - это один и тот же продукт и поэтому в целях статьи I:1 ГАТТ должен рассматриваться как "аналогичный товар". Он далее утверждал, что в конкретном случае "мягких" сортов и "непромытого" сорта "Арабика" оба эти типа кофе изготавливаются из одного вида растений. Он также утверждал, что в таких случаях продукт может изготавливаться даже из зерен одного и того же дерева, а классификация "непромытый" сорт "Арабика" или "мягкий" будет зависеть исключительно от обработки зерен. Таким образом, существующая разница между "урожаями" или "группами" кофе носит преимущественно органолептический характер (вкус, аромат, консистенция и т.д.) и зависит от географических условий и в основном от различных методов подготовки зерен. Представитель Бразилии также утверждал, что, с точки зрения потребителя, практически весь кофе, жареный или растворимый, продается в купажированном виде - смеси разных сортов в разных пропорциях.
Изучив доводы сторон, Третейская группа отметила, что изложенная аргументация относилась по большей части к органолептическим различиям, происходящим из географических факторов, методов культивирования, обработки зерен и генетических факторов. Группа не считала, что такие различия являются достаточным основанием для применения различного тарифного режима. Она указала, что довольно часто в отношении сельскохозяйственной продукции вкус и аромат конечного продукта различается в результате действия одного или нескольких из вышеперечисленных факторов. Более того, Группа посчитала важным для рассмотрения данного вопроса то обстоятельство, что сырой кофе в основном, если не исключительно, продается в купажированном виде и что кофе в качестве конечного продукта повсеместно считается единым продуктом, предназначенным для приготовления напитка. В результате Группа пришла к выводу об аналогичности различных сортов кофе.
В последнем предложении статьи III:1 ГАТТ сказано, что меры не должны применяться таким образом, чтобы создавать защиту для отечественного производства. На фразе "таким образом" фактически была выстроена линия защиты Японии введенного ею налогового режима, ставшего предметом разбирательства ОРС ВТО.
США, EC и Канада обратились в ОРС с просьбой учредить третейскую группу с целью рассмотрения вопроса о том, является ли японская система внутреннего налогообложения алкогольной продукции на основании Закона о налоге на алкогольную продукцию фактически защитной мерой по отношению к "сотю" (преимущественно отечественному товару) и дискриминационной по отношению к остальным (преимущественно импортным алкогольным напиткам) <10>. Заявители утверждали, что более высокий налог, которым облагаются все алкогольные напитки, кроме "сотю", ухудшает конкурентные возможности этих товаров в соответствии со статьей III:2 ГАТТ. Япония настаивала на том, что вопрос об аналогичности товаров решается на основании теста "по цели и результату" <11>, который должен дать ответ на вопросы о том, с какой целью введена мера и какой результат по замыслу законодателя должен быть достигнут посредством ее применения. Апелляционный орган с этим не согласился, отметив, что если мера применяется к импортируемым и аналогичным отечественным товарам таким образом, что создает защиту для отечественного производства, то не имеет значения, вводил ли законодатель либо регулирующий орган такую меру в целях протекционизма или же нет. Имеет значение только то, каким образом применяется мера. Такое толкование статьи III ГАТТ, по мнению Апелляционного органа, соответствует обычным правилам толкования международного публичного права, как они изложены в статьях 31 - 33 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года <12>. Таким образом, Апелляционный орган отклонил тест "по цели и результату". Данный подход впоследствии неоднократно применялся третейскими группами и Апелляционным органом. Намерение, как субъективный и, по сути, недоказуемый элемент, решающего значения иметь не может. И даже если в преамбуле документа, которым вводится мера, прописываются самые благие намерения, это отнюдь не означает, что мера действительно вводится исходя из таких намерений.
--------------------------------
<10> Japan-Taxes on Alcoholic Beverages 1996, AB-1996-2, WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R (hereafter - Japan-Alcoholic Beverages).
<11> Ibid. § 7.2.
<12> URL: http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/law_treaties.shtml (дата обращения: 23.07.2014).

Являются ли сигареты с ментолом и ароматизированные сигареты аналогичными товарами? Этот вопрос был предметом интересной дискуссии в деле США - Ароматизированные сигареты. Индонезией была подана жалоба на введенный США запрет на ввоз ароматизированных сигарет. Сигареты с ментолом под запрет не попали. США утверждали, что сигареты с ментолом используются для удовлетворения никотиновой зависимости миллионами курильщиков в США, в то время как ароматизированные сигареты непосредственно используются подростками для экспериментирования в определенной социальной среде, а не с целью удовлетворения потребности в никотине как таковой. По мнению США, потребление ароматизированных сигарет, в которых цветочные и фруктовые ароматы нейтрализуют специфический запах табака, становится первым шагом в формировании привычки потребления табачной продукции в более зрелом возрасте. Таким образом, введенная мера, по мнению США, была направлена на обеспечение здоровья населения.
Третейская группа и Апелляционный орган, хоть и с разных точек зрения, заключили, что сигареты с ментолом были аналогичны ароматизированным сигаретам.
По мнению группы, при установлении аналогичности товаров следовало руководствоваться целями регулирования, как это было установлено в практике рассмотрения данного вопроса ранее. В частности, нужно принимать во внимание такие факторы, как физические характеристики, конечное потребление, потребительские вкусы и предпочтения, тарифную классификацию. На основании изучения этих факторов группа сделала вывод об аналогичности товаров, "принимая во внимание, что рассматриваемая мера представляет собой техническое регулирование, прямым назначением которого является регулирование обращения сигарет, обладающих характерным ароматом, и направленного на достижение законной цели снизить потребление сигарет среди молодежи" <13>. Группа постановила, что "как сигареты с ментолом, так и ароматизированные сигареты привлекают молодежь в силу наличия в них добавок в виде характерного аромата, маскирующего резкий запах табака" <14>. Тот факт, что заядлые курильщики предпочитают ментоловые сигареты ароматизированным, не означает, что ароматизированные сигареты не могут удовлетворять потребность в никотине. Решающим фактором при определении конечного использования является то, что товар способен удовлетворять никотиновую зависимость. Апелляционный орган, согласившись с выводом Группы по существу, изложил иные мотивы. По мнению арбитров, цели регулирования не имели отношения к установлению аналогичности товаров. Апелляционный орган постановил, что аналогичность относится к характеру и масштабу конкурентных отношений товаров и не зависит от целей регулирующего органа. В действительности, концепция "менее благоприятного режима" привязывает товар к рынку, потому что только в контексте рыночных отношений можно установить воздействие, оказываемое мерой на импортируемые и аналогичные отечественные товары. Было правильно отмечено, что введение меры может преследовать множество целей, которые не всегда могут быть установлены исчерпывающе, в то время как объективный анализ вопроса об аналогичности требует учета каждой из них <15>. Таким образом, тест "по цели и результату" решительно был отвергнут.
--------------------------------
<13> United States - Measures Affecting the Production and Sale of Clove Cigarettes. WT/DS406/R. 2 September 2011. § 7.244.
<14> Ibid. § 7.231.
<15> United States - Measures Affecting the Production and Sale of Clove Cigarettes. WT/DS406/AB/R. Adopted on 24 April 2012. § 111.

Интересные выводы относительно аналогичности товаров содержатся в докладе Апелляционного органа, подготовленном по результатам рассмотрения спора, который возник в связи с установленным Францией запретом на производство, переработку и импорт асбестовых волокон. Группа установила, что определенные товары, содержащие асбест, аналогичны определенным товарам, не содержащим асбест (посредством сравнения волокон хризотил асбеста с поливиниловым спиртом, целлюлозой и стекловолокном) <16>, проигнорировав ключевую характеристику асбеста - его канцерогенность. На это не мог не обратить внимания Апелляционный орган. Установив, что "аналогичность", по существу, означает определение природы и степени конкурентных отношений между товарами <17>, Апелляционный орган постановил, что сторона, подающая жалобу по статье III ГАТТ, должна доказать, что оспариваемая мера создает для группы "аналогичных" импортируемых товаров "менее благоприятный режим", чем для группы "аналогичных" отечественных товаров. Термин "менее благоприятный режим" выражает общий принцип в соответствии со статьей III:1, по которому внутреннее регулирование "не должно применяться... таким образом, чтобы создавать защиту для отечественного производства" <18>. По мнению Апелляционного органа, необходимо было установить два параметра дискриминации: во-первых, что к аналогичным товарам применяется различный режим; во-вторых, что для группы аналогичных товаров иностранного происхождения существует отличный и менее благоприятный режим, чем для группы аналогичных отечественных товаров. Следовательно, Апелляционный орган счел, что недостаточно найти один аналогичный иностранный товар, для которого установлен режим, отличный от аналогичного отечественного товара. Необходимо, чтобы такой менее благоприятный режим распространялся на группу аналогичных товаров иностранного происхождения, дискриминируя последнюю по сравнению с группой отечественных аналогичных товаров.
--------------------------------
<16> EC - Measures Affecting Asbestos and Asbestos-Containing Products, WT/DS135/R and Add. 1. Adopted 5 April 2001, as modifed by Appellate Body Report WT/DS135/AB/R. § 8.144.
<17> EC - Measures Affecting Asbestos and Asbestos-Containing Products. WT/DS135/AB/R. Adopted on 5 April 2001. § 99.
<18> Ibid. § 100.

Вывод Апелляционного органа о том, что сравниваться должны именно группы товаров, а не отдельные товары между собой и не группа с отдельными товарами, является весьма важным и далеко идущим, поскольку им четко очерчены границы сравниваемых товаров. В противном случае практически любая принимаемая членом ВТО мера регулирования торговли могла бы быть признана нарушающей положения статьи III ГАТТ. На практике могут быть ситуации, когда в отношении импортируемой и аналогичной ей отечественной продукции установлен идентичный режим, в результате чего определенные преимущества (дополнительную защиту) получает отечественная продукция, которая не является "аналогичной" импортной продукции, затрагиваемой этим режимом. Например, если установлен запрет на ввоз и внутреннее производство мармелада с высокой долей искусственных красителей, могут возрасти продажи мармелада, в котором присутствуют только натуральные красители и на производстве которого специализируются, например, отечественные производители этого вида продукции. Но такой эффект от введения запрета не может свидетельствовать о том, что мера привела к неблагоприятным последствиям для импорта, потому что в данном случае сопоставляются товары, которые аналогичными не являются.

III. Дискриминация de jure

Хрестоматийным по данному вопросу является спор в отношении введенных США налогов на бензин и продукты нефтепереработки <19>.
--------------------------------
<19> United States - Taxes on Petroleum and Certain Imported Substances (Superfund). 34th Supp. BISD 136 (1988).

США был введен налог в размере 8,2 цента за баррель на отечественную сырую нефть, получаемую нефтеперерабатывающими заводами США, и налог в размере 11,7 цента за баррель на нефтепродукты, ввозимые в США с целью потребления, использования или хранения. США, по существу, не отрицали, что налог нарушает требование о национальном режиме внутреннего налогообложения, предусмотренное статьей III:2 ГАТТ. Вместе с тем США утверждали, что налоговая разница была столь незначительной, что ее воздействие на торговлю было минимальным или ничтожным. По мнению США, налоговая разница, независимо от того, соответствовала она требованиям, сформулированным в первом предложении статьи III:2, или нет, не приводит к аннулированию или сокращению преимуществ договаривающихся сторон ГАТТ. Канада, EC и Мексика с такой логикой не согласились и оспорили меры США как не обоснованные с правовой точки зрения и по существу.
Изучив материалы дела и заслушав стороны, Группа указала на следующее. США могли привести налог на бензин в соответствие с требованиями первого предложения статьи III:2 ГАТТ, повысив налог на отечественный продукт, либо снизив налог на импортируемые продукты, либо установив новую единую ставку налога для отечественных и импортированных продуктов. Каждое из этих решений имело бы различные последствия для торговли, и, таким образом, логически невозможно определить различия в величине воздействия на торговлю между существующим налогом и таким налогом, который бы соответствовал требованиям первого предложения статьи III:2. Стало быть, определить величину воздействия на торговлю в результате невыполнения этого положения невозможно. По этим причинам первое предложение статьи III:2 не может интерпретироваться с точки зрения защиты ожиданий в отношении объемов экспорта; оно защищает ожидания в отношении конкурентных отношений между отечественными и импортными товарами. Именно изменение конкурентных отношений в нарушение этого положения должно ipso facto рассматриваться как аннулирование или сокращение выгод, получаемых в соответствии с ГАТТ. По мнению Группы, демонстрация того, что мера, противоречащая требованиям первого предложения статьи III:2, не оказывает или оказывает незначительный эффект на торговлю, не может служить достаточным основанием того, что выгоды, получаемые в соответствии с этим положением, не аннулируются или не сокращаются, даже если бы такое опровержение и было в принципе допустимо <20>.
--------------------------------
<20> United States - Taxes on Petroleum and Certain Imported Substances (Superfund). 34th Supp. BISD 136 (1988). § 5.1.9.

Таким образом, наступление неблагоприятных экономических последствий значения не имеет: важен сам факт нарушения обязательств. Более того, если в отношении импортируемого товара взимается дополнительный налог (любая другая мера регулирования), но при этом общая налоговая нагрузка на импортируемый и аналогичный отечественный товар одинакова либо даже в отношении первого ниже, то нарушение НР имеет место. Предметом изучения всегда является конкретная мера в свете ее соответствия обязательствам государства в рамках ВТО.

IV. Дискриминация de facto

Во всех случаях, когда установлено, что товары являются аналогичными, необходимо определить, установлен ли для импортируемых товаров режим, менее благоприятный, чем тот, что действует в отношении соответствующих отечественных товаров. Такой режим, как выше было отмечено, может быть установлен de jure, когда правовой акт, на основании которого применяется соответствующая мера, дифференцирует товары по их происхождению на иностранные и отечественные, и de facto - дифференциации как таковой нет, но мера применяется таким образом, что создает менее благоприятный режим для импорта.
В деле EC - Режим в отношении импорта, продажи и распространения бананов EC оспорил вывод Группы о том, что обязательства, предусмотренные статьей II:1 ГАТС <21> о предоставлении "не менее благоприятного режима", следует интерпретировать как требование предоставления не менее благоприятных условий конкуренции <22>. Подход Группы к этому вопросу состоял в толковании фразы "режим, не менее благоприятный" в статье II:1 ГАТС путем ссылки на параграфы 2 и 3 статьи XVII ГАТС. Группа утверждала: ...мы отмечаем, что стандарт "не менее благоприятного режима", предусмотренный параграфом 1 статьи XVII ГАТС, означает предоставление не менее благоприятных условий конкуренции независимо от того, достигается ли это путем применения формально одинаковых или формально различных мер. Параграфы 2 и 3 статьи XVII служат цели систематизации этого толкования и, по-видимому, не предусматривают новых обязательств для членов в дополнение к обязательствам, изложенным в параграфе 1. По сути, стандарт "не менее благоприятного режима" статьи XVII:1 разъясняется и закрепляется формулировками параграфов 2 и 3. Отсутствие аналогичных формулировок в тексте статьи II не является, по нашему мнению, оправданием приписывания другого обычного значения в понимании статьи 31(1) Венской конвенции словам "не менее благоприятный режим", значение которых идентично в статьях II:1 и XVII:1 <23>.
--------------------------------
<21> Результаты Уругвайского раунда многосторонних торговых переговоров: Правовые тексты. М.: МАИК "Наука/Интерпериодика", 2002.
<22> EC - Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas. WT/DS27/R/ECU, WT/DS27/R/MEX and WT/DS27/R/USA. § 229.
<23> EC - Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas. WT/DS27/AB/R. § 230.

При рассмотрении данного вопроса Апелляционный орган отметил, что решающим являлся вопрос о том, применяется ли статья II:1 ГАТС только к случаям формальной или de jure дискриминации либо она применима и к дискриминации de facto. Арбитры напомнили, что статьи I и II ГАТТ 1994 применялись в прошлой практике к мерам, включающим дискриминацию de facto. Апелляционный орган сослался, в частности, на доклад Группы по делу ЕЭС - Импорт говядины из Канады <24>, в котором рассматривался вопрос о соответствии регламентов EC, предусматривающих беспошлинную квоту для высококачественной говядины, получаемой при зерновом откорме скота, положениям статьи I ГАТТ 1947. Этими регламентами предоставлялось временное освобождение от уплаты импортной пошлины при условии предоставления сертификата происхождения. Единственным сертифицирующим агентством, имеющим право на выдачу сертификата происхождения, было агентство из США. Группа, таким образом, установила, что регламенты EC противоречили принципу наиболее благоприятствуемой нации по статье I ГАТТ 1947, поскольку их эффектом был отказ в доступе на рынок EC экспорта продукции любого происхождения, кроме США <25>.
--------------------------------
<24> См.: EEC - Imports of Beef from Canada. Adopted 10 March 1981, BISD 28S/92; Spain - Tarif Treatment of Unroasted Coffee. Adopted 11 June 1981, BISD 28S/102; and Japan - Tarif on Imports of Spruce-Pine-Fir (SPF) Dimension Lumber. Adopted 19 July 1989, BISD 36S/167.
<25> EC - Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas. WT/DS27/AB/R. § 232.

Стороны переговоров по ГАТС приняли решение использовать различные формулировки в тексте статьи II (РНБ) и статьи XVII ГАТС (НР) для обозначения обязательства о предоставлении "не менее благоприятного режима". Естественно, возникает вопрос: если цель переговоров по ГАТС заключалась в том, чтобы "не менее благоприятный режим" имел абсолютно одинаковое значение в статьях II и XVII ГАТС, почему они не повторили параграфы 2 и 3 статьи XVII в тексте статьи II? Очевидно, что в данном случае вопрос состоял не в этом, а в значении фразы "не менее благоприятный режим" по отношению к обязательству о предоставлении режима РНБ по статье II ГАТС. Апелляционный орган отметил, что существуют разные способы формулирования положения о дискриминации de facto. Статья XVII ГАТС является лишь одним из многих положений в рамках Соглашения об учреждении ВТО, предусматривающих обязательства о предоставлении "не менее благоприятного режима". Возможность того, что две статьи могут и не иметь абсолютно одинакового значения, не подразумевает, что намерением разработчиков текста ГАТС было применение только de jure или формального стандарта в статье II ГАТС. Обычное значение текста статьи II не исключает дискриминации de facto. Более того, если бы статья II была неприменима к случаям дискриминации de facto, было бы несложно (и даже намного легче в случае торговли услугами, чем в ситуации торговли товарами) разработать дискриминационные меры, направленные на то, чтобы обойти основную цель данной статьи <26>. Апелляционный орган пришел к выводу, что интерпретация фразы "не менее благоприятный режим" в тексте статьи II:1 ГАТС должна включать как de facto, так и de jure дискриминацию <27>.
--------------------------------
<26> Ibid. § 233.
<27> Ibid. § 234.

Стандарт не менее благоприятного режима, как он изложен в докладе третейской группы по другому делу (США - Раздел 337 Закона о торговле), стал классическим и наиболее цитируемым при рассмотрении споров о предполагаемом нарушении НР: "Требование "не менее" благоприятного режима по статье III:4 является абсолютным. Эту фразу можно найти в тексте Генерального Соглашения <28> и более поздних соглашениях, которые были заключены в рамках ГАТТ, в качестве основополагающего принципа равенства режима импортированных товаров по сравнению с режимом, который предоставляется другим иностранным товарам на основании стандарта наибольшего благоприятствования либо отечественным товарам на основании стандарта национального режима в соответствии со статьей III. Слова "не менее благоприятный режим" в параграфе 4 призывают к фактическому равенству конкурентных возможностей импортированных товаров в отношении применения законов, правил и требований, которые оказывают воздействие на внутреннюю торговлю, предложения о продаже и закупке, на транспортировку, распространение либо использование товаров. Это составляет допустимый минимальный стандарт в качестве основополагающего принципа <29>.
--------------------------------
<28> Генерального соглашения по тарифам и торговле 1947 года (прим. А.С.).
<29> United States - Section 337 of the Tarif Act of 1930. L/6439. Adopted 7 November 1989, BISD 36S/345. § 5.11.

V. Фактическое и потенциальное воздействие меры на условия конкуренции

В практике ГАТТ/ВТО устоялось понимание, что положения статьи III ГАТТ могут нарушаться не только при фактическом наступления неблагоприятных последствий для импорта, но и при наличии потенциальной возможности наступления таковых <30>. Например, в деле Канада - Меры в отношении экспорта пшеницы и импорта зерновых группа, подтвердив отсутствие в статье III:4 исключений de minimis", пояснила, что мера, не "очень обременительная с точки зрения коммерции и механизмов ее реализации", может быть признана не соответствующей статье III:4, "если существует вероятность того, что импорт будет поставлен в невыгодные конкурентные условия <31>. Это отнюдь не означает, что выводы о нарушении НР могут основываться на бездоказательной, гипотетической возможности наступления неблагоприятных последствий, иметь в своей основе некие умозрительные предположения. Выводы третейских групп и Апелляционного органа о наличии потенциальной возможности наступления неблагоприятных последствий для импорта, как правило, тщательно обоснованы <32>. Апелляционный орган в докладе по спору США - Корпорации внешней торговли (статья 21.5. - EC) указал: "В соответствии со статьей III:4 ГАТТ 1994 исследование вопроса том, ведет ли мера к менее благоприятному режиму для импортируемых товаров, должно быть сконцентрировано на пристальном изучении "сущности" самой меры. Такое исследование не может основываться на простом предположении, но должно опираться на тщательный анализ оспариваемой меры и ее последствий для рынка. В то же время исследование данного вопроса не должно быть ограничено рамками фактического воздействия оспариваемой меры на рынок" <33>.
--------------------------------
<30> См.: Working Party on Brazilian Internal Taxes (BISD II/184-5, § 13 - 16); Italian Discrimination against Imported Agricultural Machinery (BISD 7S/63-64. Paras. 11 - 12); EEC - Measures on Animal Feed Proteins (BISD 25S/65, § 4.10); Canada - Administration of the Foreign Investment Review Act (BISD 30S/167, § 6.6); United States - Taxes on Petroleum and Certain Imported Substances (L/6175, § 5.1.1 - 5.1.9).
<31> Canada - Measures Relating to Exports of Wheat and Treatment of Imported Grain. WT/DS276/R. Adopted 27 September 2004, upheld by Appellate Body Report WT/DS276/AB/R. § 6.190 and footnote 281.
<32> См. например, Thailand - Customs and Fiscal Measures on Cigarettes form the Philippines. WT/DS371/R, 2010. Adopted as modifed by Appellate Body 15 July 2011. § 7.729 - 7.738.
<33> United States - Tax Treatment for "Foreign Sales Corporations". WT/DS108/AB/R. Adopted 20 March 2000. § 215, emphasis in original.

Мы, таким образом, подходим к рассмотрению вопроса о негативных последствиях действия меры, который очень хорошо был раскрыт Апелляционным органом в докладе EC - Тюлени <34>. Во-первых, арбитры подтвердили, что "не менее благоприятный режим" предполагает эффективное равенство конкурентных условий для импортируемых товаров <35>. Во-вторых, формальные различия в режимах импорта и подобных им отечественных товаров не являются ни необходимым, ни достаточным фактором для констатации того факта, что импортируемые товары подпадают под менее благоприятный режим, нежели тот, что установлен для аналогичных отечественных товаров <36>. В-третьих, поскольку статья III:4 имеет целью обеспечение эффективного равенства конкурентных возможностей для импортируемых товаров, то при определении того, подпадают ли последние под менее благоприятный режим, чем установленный для аналогичных отечественных товаров, необходимо провести оценку последствий оспариваемой меры для равенства конкурентных условий между импортными и подобными отечественными товарами <37>. Если в результате такой оценки будет установлено, что мера оказывает отрицательное воздействие на условия конкуренции для импортируемых товаров, такое отрицательное воздействие и будет представлять собой "менее благоприятный" режим в значении статьи III:4 <38>. И, наконец, для установления того, что мера меняет условия конкуренции на соответствующем рынке в ущерб импортируемым товарам, необходима безусловная констатация наличия "прямой связи" между оспариваемой мерой и неблагоприятным воздействием на конкурентные условия для импорта <39>.
--------------------------------
<34> EC - Measures Prohibiting the Importation and Marketing of Seal Products. WT/DS400/AB/R, WT/DS/401/AB/R. Adopted on 18 June 2014.
<35> United States - Measures Affecting the Production and Sale of Clove Cigarettes. WT/DS406/AB/R. Adopted 24 April 2012. (Hereafter - United States - Clove Cigarettes]. § 176 (referring to United States Section 337 of the Tarif Act of 1930, L/6439, adopted 7 November 1989, BISD 36S. § 5.10); China - Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products, WT/DS363/AB/R, adopted 19 January 2010. Para. 305 (referring to Korea - Measures Affecting Imports of Fresh, Chilled and Frozen Beef, WT/DS161/AB/R, WT/DS169/AB/R, adopted 10 January 2001. (Hereafter - Korea - Beef). § 135 and 136); and Thailand - Fiscal Measures on Cigarettes from the Philippines, WT/DS371/AB/R, adopted 15 July 2011. (Hereafter - Thailand - Cigarettes from the Philippines). § 126 (referring to Japan - Alcoholic Beverages).
<36> United States - Clove Cigarettes. § 177 (referring to Korea - Beef. Para. 137); and Thailand - Cigarettes from the Philippines. § 128 (referring to European Communities - Measures Affecting Asbestos and Asbestos-Containing Products, WT/DS135/AB/R, adopted 5 April 2001. § 100).
<37> United States - Clove Cigarettes. § 177 and 179; Thailand -Cigarettes from the Philippines. § 129; and Korea - Beef. § 137.
<38> United States - Clove Cigarettes. § 179; Thailand - Cigarettes from the Philippines. § 128; and Korea - Beef. § 137.
<39> United States - Certain Country of Origin Labelling (COOL) Requirements, WT/DS384/AB/R / WT/DS386/AB/R, adopted 23 July 2012. § 270 (quoting, United States - Measures Concerning the Importation, Marketing and Sale of Tuna and Tuna Products, WT/ DS381/AB/R, adopted 13 June 2012. Footnote 457 to § 214, in turn referring to Thailand - Cigarettes from the Philippines. § 134).

VI. Выводы

По результатам анализа практики разрешения споров ВТО можно заключить следующее.
Во-первых, выводы об аналогичности отечественных товаров импортируемым товарам зависят от факторов, обусловленных спецификой товара и его потребления. Перечень таких факторов устанавливается ad hoc при рассмотрении каждого спора. Во-вторых, установление различного режима для импортируемых и аналогичных им отечественных товаров a priori не означает, что режим импортируемых товаров является менее благоприятным относительно режима отечественных товаров. В-третьих, нарушение национального режима может иметь место как de jure (когда в отношении импортируемых и аналогичных им отечественных товаров устанавливаются различные требования), так и de facto (мера не дифференцируется по стране происхождения товаров). В-четвертых, правила ВТО требуют установления эффективного равенства конкурентных условий между импортируемыми и аналогичными отечественными товарами. В-пятых, при определении того, подпадают ли импортируемые товары под менее благоприятный режим, чем установленный для аналогичных отечественных товаров, необходимо проводить оценку последствий оспариваемой меры для равенства конкурентных условий между импортными и аналогичными отечественными товарами. В-шестых, для признания оспариваемой меры не соответствующей требованиям в части предоставления импортируемым товарам и услугам национального режима необходимо продемонстрировать наличие прямой связи между такой мерой и неблагоприятным воздействием на конкурентные условия для импорта.
Неужели в свете этого кто-то еще сомневается в том, что ОРС ВТО занимается нормотворчеством?

Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Международное частное право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.

ИА ГАРАНТ