Правовой режим опциона эмитента. Статьи по предмету Финансовое право

Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Финансовое право. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии

ЗАКАЗАТЬ

Вернуться к списку статей по юриспруденции

ПРАВОВОЙ РЕЖИМ ОПЦИОНА ЭМИТЕНТА

А.А. КИРИЛЛОВЫХ

Этимология термина "опцион" (от лат. optio - выбор, желание, усмотрение) связывается с правом выбора, получаемого за определенную плату.

Исходя из имеющихся точек зрения в юридической литературе, современное законодательство использует термин "опцион" в нескольких значениях. По мнению А. Балкарова, наиболее часто термин "опцион" применяется:
а) для предоставления одной из договаривающихся сторон условиями договора права выбора способа, формы, объема выполнения принятого ею обязательства или даже отказа от выполнения обязательства при возникновении обстоятельств, обусловленных договором (то есть изменения базисного актива);
б) предоставления одной из сторон, заключающих биржевую сделку купли-продажи, права выбора между альтернативными (вариантными) условиями до говора, в частности права покупать или продавать ценные бумаги в заранее установленном объеме по твердой цене в течение того или иного срока;
в) покупки новых ценных бумаг эмитента на заранее договоренных условиях;
г) дополнительной квоты при эмиссии ценных бумаг;
д) заключения будущего договора в обусловленные сроки [1, с. 4].
Кроме того, термином опцион могут быть названы:
1) опционная сделка;
2) право, приобретаемое держателем опциона, по опционной сделке;
3) ценная бумага - опцион эмитента;
4) право, закрепляемое опционом эмитента.
Между тем, законодательство о рынке ценных бумаг рассматривает опцион с позиции гражданско-правовой сделки, совершаемой в виде договора. Стратегия развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года, утвержденная распоряжением Правительства РФ от 29 декабря 2008 г. N 2043-р <1>, для обозначения таких объектов как опцион использовала конструкцию "производный финансовый инструмент".
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2009. N 3. Ст. 423.

Стоит сказать, что к видам договоров (контрактов), являющихся производными финансовыми инструментами, которые определены Положением о видах производных финансовых инструментов (Приказом ФСФР РФ от 04.03.2010 N 10-13/пз-н "Об утверждении Положения о видах производных финансовых инструментов") <2>, в числе прочих относится опционный договор или контракт.
--------------------------------
<2> БНА ФОИВ. 2010. N 17. 26 апреля.

В Положении о видах производных финансовых инструментов опционным контрактом признается:
1) договор, предусматривающий обязанность стороны договора в случае предъявления требования другой стороной периодически и (или) единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цены (значения) базисного актива;
2) договор, предусматривающий, в частности, обязанность его стороны на условиях, определенных при его заключении, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар, являющийся базисным (базовым) активом.
При этом природа опционной сделки не является столь однозначной и концептуально разделяет опцион на непоименованный договор особого рода либо предварительный договор.
Уместно предположить, что исходя из конкретных направленных действий сторон обязательства, опцион не может быть квалифицирован как предварительный договор. Особенностью опционного договора является то, что он в отличие от предварительного и рамочного договоров не устанавливает обязанность заключения договора, а лишь является основанием для предоставления права на его заключение. При этом опционный договор может давать право на заключение основного договора как каждой стороне, так и одной из них [2].
Кроме того, концепция предварительного договора заключается в том, что продажа опциона является заключением предварительного договора. Как итог заключения такого договора, держатель опциона получает право требовать от лица, предоставившего опцион, заключить основной договор [3]. Следует учесть, что также и в современной судебной практике опционный договор не отождествляется с предварительным договором, поскольку при опционе для заключения основного договора достаточно волеизъявления одной стороны.
Опцион является производным финансовым инструментом (деривативом) организованного срочного рынка, предоставляющим его владельцу право на приобретение (опцион колл) или продажу (опцион пут) в будущем базисного актива по фиксированной цене. За это право выплачивается вариационная маржа (премия).
Правовая природа опционного договора, которая заключается в передаче права, в значительной мере сближает его со сделкой уступки права, в которой также передаче подлежит право требования. Предметом опционной сделки является право на покупку (продажу) в будущем базисного актива, в том числе ценных бумаг. По опционной сделке одна сторона обязуется за вознаграждение в установленный срок купить у другой стороны или продать ей определенное количество ценных бумаг, иностранной валюты, иного биржевого товара (базисного актива) по установленной цене [4].
В то же время опционная сделка представляет собой несколько самостоятельных юридических действий. Как отмечается в литературе, "опционный договор... имеет целью организацию деятельности субъектов, направленную на заключение иного (основного) договора постольку, поскольку его объектом является предоставление права на заключение договора" [5].
Как указывалось, термин "опцион" является многозначным и не может быть сведен к одному лишь пониманию права по соответствующему договору.
В контексте первичного публичного предложения (размещения) ценных бумаг на фондовой бирже предлагается рассматривать термин "опцион" как соответствующую ценную бумагу, т.е. как опцион эмитента [6].
Опцион - это финансовый инструмент, который удостоверяет право его владельца на получение в будущем базового актива по заранее определенной цене [7]. И все же, опцион как финансовый инструмент представляет собой суть обязательство, которое связывает его стороны разнонаправленными правами и обязанностями. Несмотря на то, что в соответствии со ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" опцион эмитента представляет собой разновидность производных ценных бумаг, широко применяющихся на внебиржевом фондовом рынке, при рассмотрении данного правового феномена можно вести речь об опционе только как об опционном договоре на фондовом финансовом рынке.
Опционный договор на биржевых торгах представляет собой стандартный договор, т.е. договор, заключаемый на заранее установленных условиях, которые стороны изменить не могут. Эти условия фиксируются в спецификации опционного договора <3>, которая утверждается биржей [8].
--------------------------------
<3> Опционные договоры могут заключаться как на биржевых торгах, так и вне биржи. Лица, желающие заключать опционные договоры на бирже, должны соответствовать требованиям, установленным Законом о товарных биржах, Положением о срочных договорах и правилами соответствующей биржи, и быть допущенными биржей к участию в торгах.

В то же время, опцион представляет собой срочную ценную бумагу, поскольку решением о размещении должны быть определены срок и/или обстоятельства, при наступлении которых могут быть осуществлены права владельца опциона эмитента. Кроме того, решение должно определять срок или порядок определения срока, в течение которого владельцами опционов могут быть поданы соответствующие заявления, срок и порядок оплаты дополнительных акций владельцем опциона, срок конвертации опциона в акции эмитента.
Опционные сделки являются сделками, заключенными на срок без реального товара. В то же время отмечается, что опцион эмитента нельзя квалифицировать в качестве срочной сделки, так как "российское законодательство не содержит нормы, которая позволила бы включить в условия исполнения опциона право его держателя требовать не передачи ему акций, а выплаты разницы между рыночным их курсом и курсом, зафиксированным в опционе" [9].
Д.А. Жуков считает, что "опционный договор представляет собой договор особого рода, непоименованный в Гражданском кодексе, о предоставлении права заключить договор в будущем. По его мнению, опционная сделка - это соглашение, по которому одна сторона приобретает право заключить договор купли-продажи определенного соглашением предмета в будущем по твердо установленной в момент достижения соглашения цене, за что уплачивает другой стороне определенную денежную сумму - премию, размер которой определяется соглашением сторон" [10, с. 8].
Как известно, объектом опционной сделки является не сам реальный товар, а право на приобретение или реализацию его по фиксированной цене. В этой связи, А.А. Глушецкий справедливо полагает, что опцион как финансовый инструмент может применяться для реализации различных задач, в том числе:
- спекулятивных операций, основанных на прогнозе цен (угадать цену базового актива на момент исполнения опциона);
- долгосрочного стимулирования менеджмента компании на рост ее стоимости [5].
Действительно, как указывалось, данные договоры относятся к числу непоименованных в ГК РФ, поэтому на практике их (как и другие срочные сделки) часто квалифицируют в качестве игровых сделок, которые, как известно, в силу положений ст. 1062 ГК РФ не подлежат судебной защите.
В свое время, в Постановлении от 08.06.1999 N 5347/98 Высший Арбитражный Суд Российской Федерации (далее - ВАС РФ) признал обоснованными квалификацию сделок на разницу в качестве разновидности игровых сделок и распространение на них положений статьи 1062 ГК РФ. ВАС РФ указал, что предметом сделки являлась уплата сумм одной из сторон по результатам колебаний курса валют на валютном рынке, а доказательства того, что сделка совершалась хотя бы одним из участников с какой-либо хозяйственной целью (страхование рисков по валютным контрактам, инвестициям и т.п.), отсутствуют.
Однако позднее Конституционный Суд Российской Федерации пришел к выводу, что статья 1062 ГК РФ не препятствует арбитражным судам при определении юридической природы срочных сделок, оценивая на основе установления и исследования фактических обстоятельств конкретного дела как формальную сторону, так и действительное содержание сделки, решать вопрос о возможности удовлетворения требований по таким сделкам в соответствии с общими началами и смыслом гражданского законодательства (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 16.12.2002 N 282-О).
Из позиции Конституционного суда можно вывести следующее правило: если срочная сделка по своему существу соответствует гражданско-правовым критериям сделок, требования по которым подлежат судебной защите, она не может быть признана вытекающей из игр и пари и на этом основании лишена исковой защиты. Таким образом, правовая квалификация конкретной сделки находится в сфере судейского усмотрения, и отнесение соответствующего обязательства к гражданско-правовым является задачей суда в каждом конкретном случае.
Попутно стоит отметить, что целью опционных контрактов зачастую является определенное страхование рисков предпринимателей в изменениях цен на известные виды товаров. В этом случае, инвестирование в фьючерсы, прежде всего опционы, позволяет приобретать активы через контракты по действующим, наиболее благоприятным ценам, получая отсрочку платежа. Поэтому складывающаяся судебная практика восприняла предпринимательский (хозяйственный) характер отношений из опционного договора. Основываясь на таком понимании опциона, суды защищают сторону, приобретающую право из опционного договора на заключение основной сделки (Постановления ФАС МО от 28.02.2002 по делу N КГ-А40/796-02; от 30.11.2010 по делу N КГ-А40/14297-10; от 27.02.2010 по делу N КГ-А40/594-10; Определение ВАС РФ от 10.06.2010 N ВАС-7102/10).
Предмет опциона (независимо от его вида) один - исполнение обязательства по усмотрению держателя опциона (будь то продажа акций по опциону эмитента, передача вещи в пользование по опциону аренды, продажа товара по опциону купли-продажи и т.д.) [10, с. 6].
Однако опцион эмитента отличается от других видов опционов способом его исполнения. По общему правилу опцион предоставляет право на приобретение (реализацию) актива, указанного в опционе [11]. Во втором случае, опцион фиксирует право безвозмездного получения определенного количества акций эмитента.
Правовое регулирование опциона в настоящее время незначительно по объему и включает в себя положения Федерального закона "О рынке ценных бумаг" (ст. ст. 2, 27.1), а также Стандарты эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденные Приказом ФСФР России от 04.07.2013 N 13-55/пз-н <4>, и Инструкцию Банка России от 27.12.2013 N 148-И "О порядке осуществления процедуры эмиссии ценных бумаг кредитных организаций на территории Российской Федерации" <5> в части эмиссии опционов.
--------------------------------
<4> Российская газета (специальный выпуск). 2013. N 244/1.
<5> Вестник Банка России. 2014. N 32, 33.

В то же время, Проект изменений в Гражданский кодекс предусматривает официальное ведение в оборот конструкции опционного договора (ст. 429.2), по которому одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне безусловное право заключить договор на условиях, предусмотренных опционом.
Как указывалось, Закон "О рынке ценных бумаг" придает опциону особый смысл, рассматривая его как вид эмиссионной ценной бумаги. Из Закона следует, что опцион эмитента - эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на покупку в предусмотренный в ней срок и/или при наступлении указанных в ней обстоятельств определенного количества акций эмитента такого опциона по цене, определенной в опционе эмитента. Опцион эмитента является именной ценной бумагой.
Следует учесть, что опцион эмитента характеризуется следующими признаками:
1) это эмиссионная ценная бумага;
2) удостоверяющая право требования ее законного владельца к эмитенту о передаче в собственность определенного количества акций (базового актива);
3) акции составляют базовый актив опциона эмитента и не предоставляют никаких корпоративных прав держателю опциона эмитента до тех пор, пока они не поступят в собственность владельца опциона;
4) базовым активом опциона эмитента являются акции именно того же самого эмитента;
5) количество акций определенной категории (типа), право на приобретение которых предоставляют опционы эмитента (базовый актив опциона), не может превышать 5% акций этой категории (типа), размещенных на дату представления документов для государственной регистрации выпуска опционов эмитента [6].
Опционы эмитента как ценные бумаги удостоверяют не просто вещные права, но права именно на бумаги [12, с. 16 - 35]. При этом одновременно "опцион - это право, предоставляющее его обладателю возможность в установленный срок купить или продать определенное количество ценных бумаг по фиксированной цене и потребовать от продавца продажи или покупки ценных бумаг" [4].
Опционы являются оборотоспособными ценными бумагами. Оборотоспособность опционов может быть выражена в том, что они могут передаваться другим лицам на основании гражданско-правовых сделок, в том числе вноситься в уставные капиталы хозяйственных обществ и быть предметом залога.
Опцион эмитента, являясь именной ценной бумагой, одновременно позволяет признать его производной ценной бумагой. В то же время, как указывалось, действующее законодательство не относит опционы к производным ценным бумагам.
Принятие решения о размещении опционов эмитента и их размещение осуществляются в соответствии с установленными федеральными законами правилами размещения ценных бумаг, конвертируемых в акции. При этом цена размещения акций во исполнение требований по опционам эмитента определяется в соответствии с ценой, определенной в таком опционе.
Опцион может быть выпущен только акционерным обществом и предоставлять права только на приобретение акций самого эмитента, которые на момент выпуска опциона еще не выпущены.
Выпуск опционов тесно связан с выпуском акций, право на приобретение которых он дает. Эмитент не вправе размещать опционы, если количество объявленных акций эмитента меньше количества акций, право на приобретение которых он предоставляет [6].
Как правило, в решении о выпуске дополнительных акций определяется порядок и условия конвертации опционов эмитента. Конвертация опционов в дополнительные акции предусматривает обязанность владельцев опционов уплатить цену, предусмотренную в таком опционе.
Опцион эмитента имеет бездокументарную форму. Впрочем, практика знает примеры, когда непосредственно опционы эмитентов облекались в форму свидетельств на бумажном носителе, фиксирующих принадлежность его владельцу определенного количества опционов. В литературе разделяли опционные свидетельства на покупку ценных бумаг и опционные свидетельства на продажу ценных бумаг [4, с. 95].
Следует указать и на особенности конвертации опционов в акции. Процедура конвертации опционов в акции осуществляется только после подачи владельцем опциона соответствующего заявления и уплаты суммы, предусмотренной опционом. Стоит учесть, что это единственный предусмотренный законодательством случай, когда при конвертации ценных бумаг допускается взимание дополнительных платежей. В связи с этим, надо сказать, что размещение дополнительных акций в исполнение обязательств по опциону эмитента ведет к увеличению реального размера уставного капитала действующего общества.
Размещение опционов эмитента возможно только после полной оплаты уставного капитала акционерного общества. Опционы эмитента размещаются посредством открытой или закрытой подписки на основании решения акционерного общества. При открытой или закрытой подписке среди лиц, число которых превышает 500 акционеров, государственная регистрация дополнительного выпуска опционов сопровождается регистрацией проспекта эмиссии ценных бумаг.
Участником торгов на бирже может быть только юридическое лицо, имеющее лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление брокерской и (или) дилерской деятельности и (или) деятельности по управлению ценными бумагами, выдаваемую ФСФР, и лицензию биржевого посредника на совершение фьючерсных и опционных сделок в биржевой торговле, выдаваемую также ФСФР.
Выпущенные опционы эмитента должны быть размещены в течение года со дня государственной регистрации их выпуска, если меньший срок не предусмотрен решением о выпуске.
В свою очередь, если акционерное общество разместило в течение этого срока менее 75% опционов эмитента, выпуск признается несостоявшимся, а денежные средства возвращаются. При этом подписчик опциона как владелец ценных бумаг получает стоимость опциона или денежную премию, сохраняя на определенное время контроль над своими ценными бумагами, а владелец опциона может получить доход, если рыночная стоимость ценных бумаг превысит их стоимость, которая зафиксирована в опционе эмитента.
По общему правилу, мировая практика предусматривает возмездные <6> и безвозмездные способы исполнения обязательств по опционам на акции эмитента. В первом случае, опцион удостоверяет право его владельца на возмездное приобретение определенного количества акций эмитента по фиксированной цене. Исполнение опциона происходит посредством возмездных сделок по приобретению акций на заранее определенных условиях.
--------------------------------
<6> При этом, как отмечается, российская корпоративная практика выбрала модель возмездного исполнения обязательств по опциону эмитента. См.: Глушецкий А.А. Размещение ценных бумаг: экономические основы и правовое регулирование. М.: Статут, 2013.

Следует различать: опционную премию за право приобрести указанное количество соответствующих акций эмитента и номинальную стоимость акций, которые могут быть приобретены владельцами опциона эмитента. В случае исполнения опциона эмитента его владелец должен уплатить стоимость приобретаемых акций.
Кроме того, помимо перечисленных способов исполнения, выделяют так называемые условные, или "фантомные" опционы. Обязательство по передаче ценных бумаг здесь заменяется выплатой разницы между ценой, зафиксированной в опционе, и текущей стоимостью ценных бумаг на момент исполнения опциона.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

1. Карапетов А.Г. Анализ некоторых вопросов заключения, исполнения и расторжения договоров в контексте реформы обязательственного права России // Вестник Высшего Арбитражного суда РФ. 2009. N 12.
2. Красников Н.О. Концепции опционного соглашения как предварительного договора по российскому праву // Юрист. 2009. N 12.
3. Шевченко Г.Н. Эмиссионные ценные бумаги: понятие, эмиссия, обращение. М.: Статут, 2006; Егорова М.А. Коммерческое право: учебник для вузов. М.: РАНХиГС при Президенте РФ; Статут, 2013.
4. Удальцова Н.Г. Первичное публичное предложение (размещение) ценных бумаг: правовая природа. М.: Инфотропик Медиа, 2012.
5. Глушецкий А.А. Размещение ценных бумаг: экономические основы и правовое регулирование. М.: Статут, 2013.
6. Кредитные организации в России: правовой аспект / О.А. Беляева, А.А. Вишневский, Л.Г. Ефимова и др.; под ред. Е.А. Павлодского. М.: Волтерс Клувер, 2006.
7. Жуков Д.А. Правовое регулирование срочных сделок на фондовом рынке: Автореф. дис. на соиск. уч. ст. к.ю.н. М., 2006.
8. Финансовое право: учебник / А.Р. Батяева, К.С. Бельский, Т.А. Вершило и др.; отв. ред. С.В. Запольский. 2-е изд., испр. и доп. М.: КОНТРАКТ, Волтерс Клувер, 2011.
9. Балкаров А. Опцион: гражданско-правовая квалификация // ЭЖ-Юрист. 2012. N 36.
10. Павлодский Е.А. Правовое регулирование опционов // Цивилист. 2006. N 3.
11. Бевзенко Р.С. Система способов передачи прав на ценные бумаги // Вестник ВАС РФ. 2008. N 7.
12. Матвеев Г.А. Инвестиционные (эмиссионные) ценные бумаги // Налоги. 2011. N 29.

Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Финансовое право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.

ИА ГАРАНТ