О роли юридических фактов в формировании правосубъектности участников межбанковских расчетов. Статьи по предмету Банковское право

Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Банковское право. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии

ЗАКАЗАТЬ

Вернуться к списку статей по юриспруденции

О РОЛИ ЮРИДИЧЕСКИХ ФАКТОВ В ФОРМИРОВАНИИ ПРАВОСУБЪЕКТНОСТИ УЧАСТНИКОВ МЕЖБАНКОВСКИХ РАСЧЕТОВ

О.Б. СИЗЕМОВА

На стадии формирования средств нормативного характера с помощью юридических фактов создаются предпосылки для перехода к следующей стадии механизма правового регулирования межбанковских расчетов - стадии формирования правосубъектности участников платежной системы межбанковских расчетов. Формирование правосубъектности кредитных организаций - участников происходит под воздействием норм права, иных средств нормативного характера и юридических фактов. Данная стадия характеризуется особенностями, существование которых связано с определением состава участников платежной системы и правосубъектностью каждого из них. Отметим, что определение последней является наиболее дискуссионным, причем дискуссии разворачиваются вокруг понятий, смежных с правосубъектностью, и понятий, входящих в ее состав: "субъект права", "субъективное право", "правоспособность", "дееспособность", "правовой статус" и "компетенция". Инициатива по разработке большинства из этих понятий принадлежит специалистам в области частного права <1>, что неслучайно, так как их необходимость обусловлена целями выявления и правильной характеристики субъектного состава правоотношения, а также четкого и последовательного выражения его содержания (прав и обязанностей субъектов).
--------------------------------
<1> О.А. Красавчиков отмечал, что "по своему содержанию правосубъектность представляет собой явление сложное, слагающееся из двух основных элементов - из правоспособности и дееспособности, которыми обладают субъекты гражданского права" // Красавчиков О.А. Категории науки гражданского права. Избранные труды: В 2 т. Т. 2. М.: Статут, 2005. С. 87.

Итак, попробуем определить признаки субъекта - участника платежной системы межбанковских расчетов. Название системы указывает на то, что участниками будут являться банки и иные кредитные организации, но, как показывает практика, взаимодействие с организациями, которые способствуют аккумулированию денежных средств и их движению на иных финансовых рынках (некредитными финансовыми институтами), с одной стороны, повышает эффективность платежной системы, но с другой - повышает риски деятельности <2>.
--------------------------------
<2> Как известно, большинство российских кредитных организаций, наряду с лицензией на осуществление банковских операций, имеют и лицензии, разрешающие им осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг (брокерской, дилерской, депозитарной деятельности и деятельности по управлению ценными бумагами). Многие кредитные организации обладают правом (лицензией) на осуществление деятельности специального депозитария инвестиционных фондов и паевых инвестиционных фондов. Это, с одной стороны, весомый источник пополнения ликвидности кредитных организаций, но и, с другой - источник повышения рисков.

Риски, возникающие в платежной системе, проникают в деятельность иных финансовых институтов, а риски самих финансовых институтов, соответственно, влияют на функционирование платежных систем межбанковских расчетов. Кроме того, при взаимодействии финансовых институтов в платежных системах могут возникать различные злоупотребления, примером чему служит масштабное манипулирование рынком банковских услуг и участие в сомнительных финансовых операциях, которые в последнее время наиболее распространены в крупнейших финансовых институтах. Именно поэтому одним из результатов совершенствования законодательства о финансовых институтах должна стать не только техническая и технологическая унификация <3> платежных и расчетных систем, но и унификация управления рисками, наблюдения и надзора со стороны Банка России, что означает сближение (в некотором роде унификацию) правового статуса каждого вида финансового института.
--------------------------------
<3> См.: Заявление Правительства РФ N 1472п-П13, Банка России N 01-001/1280 от 05.04.2011 "О Стратегии развития банковского сектора Российской Федерации на период до 2015 года" // Вестник Банка России. 20.04.2011. N 21; распоряжение Правительства РФ от 29.12.2008 N 2043-р "Об утверждении Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года" // Собрание законодательства РФ. 19.01.2009. N 3. Ст. 423; письмо Банка России "О рекомендациях Базельского комитета по банковскому надзору "Совершенствование корпоративного управления в кредитных организациях" // Вестник Банка России. 25.07.2001. N 46 и др.

Меняется и парадигма банковского надзора: в системе показателей деятельности приоритет постепенно переходит от количественных показателей (расчетных юридических фактов для каждой кредитной организации, иного финансового института) к качественным показателям деятельности финансовых институтов, среди которых важное место должны занять показатели, характеризующие качество связи между ними. Это в конечном итоге будет способствовать восстановлению эффективности наблюдения и надзора за финансовыми институтами и обеспечению совершенствования механизма правового регулирования межбанковских расчетов в направлении достижения его целей, имеющих экономико-правовое значение.
Разумеется, основными организаторами (в статусе оператора платежной системы, оператора услуг платежной инфраструктуры, переводов денежных средств) и основными пользователями услуг, предоставляемых платежной системой межбанковских расчетов, являются кредитные организации. Следует сказать, что во многих зарубежных правопорядках к понятию кредитной организации, ее деятельности подход иной, чем в российском. В частности, в странах Евросоюза требование обязательности разрешительного порядка деятельности кредитных организаций установлено лишь в 1977 г. <4>, после первого мирового системного банковского кризиса. Причем в Англии основу разрешения составляет именно деятельность определенного рода, а не субъект. А.А. Вишневский пишет, что в английском прецедентном праве при определении соответствия юридического лица критериям банка (кредитного института) имеет значение факт, а не право. Он пишет, что исходя из целей правового регулирования, которые носят публично-правовой характер, важно "определить те организации, которые подпадают под особый правовой статус, установленный банковским правом. Банковское право Соединенного Королевства решает эту задачу путем определения не субъектов, но видов деятельности, которые вводят организацию, осуществляющую их, в сферу особого правового режима, предполагающего в числе прочего получение авторизации со стороны компетентных властей и выполнение регулятивных требований" <5>. Указанный подход отличает банковское право Англии от континентального банковского права, где сначала должен быть определен субъект, ему дается разрешение (право) на совершение банковских операций, а затем он приступает к осуществлению банковской деятельности.
--------------------------------
<4> Директива 77/80/ЕЕС от 12 декабря 1977 г. о координации законов, постановлений и регулятивных положений, относящихся к учреждению и ведению бизнеса кредитных институтов.
<5> Вишневский А.А. Современное банковское право: банковско-клиентские отношения: Сравнительно-правовые очерки. М.: Статут, 2013. URL: СПС "КонсультантПлюс".

В целом отметим, что четкое определение понятия "банк" во многих правопорядках <6> отсутствует, что неслучайно, так как дает лицензирующему органу преимущество, заключающееся в наличии относительной свободы усмотрения отнесения того или иного юридического лица к кредитному институту. Если юридическое лицо получает разрешение (лицензию) на осуществление банковских операций, то у него появляются обязанности по приведению в соответствие своей деятельности требованиям регулятора. В законодательствах многих стран, и Россия здесь не исключение, при закреплении разрешительного порядка деятельности кредитных институтов был установлен перечень операций и сделок, которые могут совершать исключительно кредитные институты и никто иной. Поэтому многие зарубежные авторы и некоторые российские специалисты <7> в области банковского права указывают на исключительную правосубъектность кредитной организации, а не на целевую или специальную. Причем в основе вывода - правоспособность как составляющая правосубъектности, определяемая целями юридического лица - кредитного института. А.А. Вишневский справедливо замечает, что "в структуре институционального определения понятия "банк" в целом ряде правопорядков прямо выражается либо подразумевается исключительная правоспособность банка" <8>.
--------------------------------
<6> Например, Франция, Португалия, Италия, Англия и др.
<7> См., напр.: Курбатов А.Я. Правосубъектность кредитных организаций: теоретические основы формирования, содержание и проблемы реализации. М.: Юриспруденция, 2010. URL: СПС "КонсультантПлюс"; Вишневский А.А. Современное банковское право: банковско-клиентские отношения. URL: СПС "КонсультантПлюс".
<8> Вишневский А.А. Современное банковское право: банковско-клиентские отношения. URL: СПС "КонсультантПлюс".

Как известно, большинство российских ученых высказываются за специальную правосубъектность кредитных организаций, однако ее определение в российской доктрине неоднозначно <9>. В частности, в российской юридической литературе излагается мнение, что все коммерческие организации так или иначе специализируются, но для некоторых из них специализация не добровольная, а принудительная, по воле законодателя <10>. На наш взгляд, необходимо гармонизировать подходы к понятию кредитной организации и ее правосубъектности в зарубежном и российском банковском праве. В противном случае имплементация и адаптация норм, рекомендаций европейского и международного сообщества <11>, без учета заложенных в них целей и базовых понятий, приведет к серьезным проблемам в российской банковской и платежной системах.
--------------------------------
<9> См., напр.: Братко А.Г. Банковское право: Курс лекций. М.: Эксмо, 2006. С. 174; Ефимова Л.Г. Банковское право. Т. 1: Банковская система Российской Федерации. М.: Статут, 2010. С. 272 - 275; Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. М.: Юристъ, 1997. С. 76; Пыхтин С. Правоспособность кредитной организации: теория и практика // Хозяйство и право. 2013. N 7. С. 86 - 94.
<10> См., напр.: Ефимова Л.Г. Банковское право. Т. 1: Банковская система Российской Федерации. М.: Статут, 2010. С. 273.
<11> Например, Базель III, Директивы ЕС и другие документы, которые Банк России учитывает при построении нормативных средств регулирования банковской и национальной платежной систем.

Приведем несколько тезисов в пользу исключительной правосубъектности кредитных организаций. Прежде всего, дело в том, что для кредитных организаций процесс создания и "специализации" имеет добровольный характер, но направлен на получение исключительности статуса, позволяющего совершать банковские операции и сделки. Если юридическое лицо создается для того, чтобы получить право заниматься исключительно банковскими операциями и иными сделками, то его учредители уже до момента учреждения должны быть готовы к выполнению особых требований к процедурам создания, государственной регистрации и лицензирования, предусмотренным действующим банковским законодательством и детализированным Банком России только для данных организаций. Учредители создаваемой организации сначала должны "проверить себя" на соответствие установленным для них требованиям <12>. Затем им необходимо обеспечить все условия для принятия организацией в момент приобретения статуса банка или небанковской кредитной организации обязанностей не только частноправового, но и публично-правового характера, направленных на обеспечение стабильности и эффективности самой кредитной организации и банковской системы в целом. В частности, организация - будущий банк - в момент создания должна быть готова после получения соответствующего разрешения (лицензии) принимать во вклады средства физических лиц, выполняя при этом обязанности внесения обязательных взносов в систему страхования вкладов; открывать банковские счета, совершать переводы денежных средств, принимая на себя обязанности в управлении рисками избранной платежной системы; выдавать кредиты, соблюдая нормативы и обязанности пополнения резервов на возможные потери по ссудам <13>, и др. Кроме того, организация должна быть готова принять на себя компетенции по мониторингу и контролю движения денежных средств на предмет обеспечения противодействия сомнительным операциям, агента валютного контроля. В частности, она должна иметь технические и организационные возможности для применения процедур управления риском легализации доходов, полученных преступным путем, и финансирования терроризма, документального фиксирования информации и своевременного направления в уполномоченный орган <14>. Высказываются мнения против наделения кредитных организаций несвойственными для них компетенциями, но, на наш взгляд, это и есть важная составляющая их исключительной правосубъектности.
--------------------------------
<12> Положение о порядке и критериях оценки финансового положения юридических лиц - учредителей (участников) кредитной организации (утв. Банком России 19.06.2009 N 337-П) // Вестник Банка России. 30.07.2009. N 45; Положение о порядке и критериях оценки финансового положения физических лиц - учредителей (участников) кредитной организации (утв. Банком России 19.06.2009 N 338-П) // Вестник Банка России. 30.07.2009. N 45.
<13> Положение о порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности, утв. Банком России 26.03.2004 N 254-П // Вестник Банка России. 07.05.2004. N 28.
<14> См.: Положение о требованиях к правилам внутреннего контроля кредитной организации в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма (утв. Банком России 02.03.2012 N 375-П) // Вестник Банка России. 18.04.2012. N 20.

Следовательно, учредители в момент создания будущей кредитной организации добровольно принимают на себя обязанности по совершению взаимосвязанных действий, направленных на приобретение организацией таких "правовозможностей" и "долженствований", которые включают и право на совершение банковских операций, иных сделок, и способность исполнять обязанности, обеспечивающие не только собственную рентабельность, но и стабильность, развитие банковской системы, национальную безопасность. Важным свидетельством продуктивности данных действий должно стать соответствие установленным Банком России количественным и качественным показателям еще не деятельности, но статуса организации, включая репутацию учредителей и топ-менеджмента.
В странах ЕС расчетные юридические факты имеют меньшее значение в формировании правосубъектности кредитной организации, чем в России. В сущности, к ним относится лишь факт выполнения требований к размеру и качеству первоначального капитала кредитного института. В России расчетные юридические факты способствуют формированию правосубъектности кредитной организации не только в момент ее создания, но и в каждый момент ее деятельности по осуществлению банковских операций и сделок. В частности, ст. 62 Федерального закона от 10.07.2002 N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" <15> устанавливает обязательные нормативы деятельности. Это максимальный размер риска на одного заемщика или группу заемщиков; максимальный размер крупных кредитных рисков; нормативы ликвидности, т.е. "способности обеспечить своевременное и полное выполнение своих денежных и иных обязательств, вытекающих из сделок с использованием финансовых инструментов" <16>; нормативы достаточности собственных средств; размеры валютного, процентного и иных финансовых рисков, минимальный размер резервов, создаваемых под указанные риски, максимальный размер кредитов, банковских гарантий и поручительств аффилированным лицам и др. Разумеется, установление конкретных числовых значений, коэффициентов, пропорций, процентных соотношений является и правом, и обязанностью Банка России. Он же должен регулярно контролировать соответствие установленных им в формулах и нормативах значений и значений реальной деятельности кредитных организаций, а это, как известно, стадия управленческого процесса, которая опосредована определенными средствами механизма правового регулирования.
--------------------------------
<15> Российская газета. N 127. 13.07.2002.
<16> Инструкция Банка России от 03.12.2012 N 139-И "Об обязательных нормативах банков" // Вестник Банка России. 21.12.2012. N 74.

Таким образом, исключительная правосубъектность организации, называемой "банк" или "небанковская кредитная организация", формируется путем самостоятельно принятого ее учредителями решения о создании организации, их совместных с Банком России действий, направленных на прохождение процедур государственной регистрации и лицензирования. Это те фактические обстоятельства, которые в системе имеют юридическое значение, наделяя организацию только ей присущими правами и обязанностями по совершению банковских операций и иных сделок, а также компетенциями, только для нее предусмотренными специальным законодательством.
Исключительность правосубъектности кредитной организации предполагает исключительность деятельности, которая означает "осуществление банковских операций и иных сделок". Исторически сложилось так, что зарубежные кредитные институты не только не занимались какой-либо иной деятельностью, кроме банковских операций и сделок, но и в самом банковском бизнесе всегда имели определенную специализацию. Банковское законодательство развитых стран направлено на устранение дискриминации в отношении различных типов кредитных институтов, что повышает их конкурентоспособность. В частности, еще в 1977 г. Директива ЕЕС о координации законов, постановлений и регулятивных положений, относящихся к учреждению и ведению бизнеса кредитных институтов, закрепила широкое определение понятия "кредитный институт". Такой подход дает право любому кредитному институту осуществлять любые операции согласно перечню Директивы, что свидетельствует о свободе усмотрения кредитных институтов относительно собственной специализации в кредитно-финансовой системе. Это означает, что кредитный институт может быть или универсальным банком, или инвестиционным, или банком, специализирующимся на операциях с ценными бумагами в зависимости о того, какие операции преобладают в его деятельности. Например, в Англии кредитные институты традиционно разделяются на клиринговые (ритейловые) банки, торговые (инвестиционные) банки и банки, специализирующиеся на деятельности на оптовом денежном рынке. При этом регулятор устанавливает требования более к деятельности, нежели к статусу кредитного учреждения. Однако в последнее время количественные требования к статусу и деятельности (нормативы достаточности капитала, резервные требования и проч.) широко критикуются зарубежными и отечественными экономистами, приводятся примеры, свидетельствующие о том, что соответствие данным требованиям не панацея от кризиса кредитного института.
В России иной подход, содержащий более сложную градацию кредитных организаций: банки и небанковские кредитные организации; банки, имеющие право принимать во вклады средства физических лиц, и банки, не имеющие такого права (не являющиеся участниками системы страхования вкладов физических лиц); кредитные организации, имеющие право участвовать в организации и деятельности платежных систем и не имеющие такого права, кредитные организации, специализирующиеся на клиринговой деятельности, и др. Причем приобретение статуса должно сопровождаться фактами, подтверждающими соответствие установленным для данного вида кредитной организации требованиям, после чего регулятор принимает решение.
В российском законодательстве установлен запрет кредитным организациям на осуществление производственной, страховой и торговой деятельности <17>. Однако нередки случаи, когда в офисах кредитных организаций клиентам предлагается приобрести не только страховые полисы различных видов страхования, распорядиться накопительной частью пенсии, более того, отдельные кредитные организации предлагают оформить услуги хранения товара в складских помещениях <18>, и совсем возмутительные случаи продажи брелоков для ключей со специальными кодами на случай утери. Другими словами, клиентам кредитной организации, как правило, заемщикам, навязываются услуги и товары, которые не только не имеют отношения к банковской деятельности, но и нарушают их права и интересы как потребителей банковских услуг.
--------------------------------
<17> Ст. 5 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" // Российская газета. N 27. 10.02.1996.
<18> В большинстве случаев страховщики, негосударственные пенсионные фонды аффилированы к учредителям или самой кредитной организации, а складские помещения принадлежат аффилированным лицам учредителей, и все это в обмен на получение кредита или иных банковских услуг.

Видимо, для нашей банковской системы и кредитных организаций, существующих в рыночной экономике современного типа всего четверть века, подход, выражаемый принципом "разумной свободы", к банковской деятельности пока малоприменим. Это связано отчасти и с тем, что исторически российская банковская система начиналась не с частных коммерческих банков, как в развитых странах, а с государственных, единоличных, "единоначальных", но специализирующихся на коммерческих операциях <19>. Более того, в большинстве развитых стран с рыночной экономикой государственное регулирование внедрялось и продолжает внедряться, постепенно ограничивая полную свободу кредитных институтов в осуществлении банковских операций. В России сложилась противоположная тенденция в банковской сфере: "спираль истории закручивается" от государственной монополии к государственному регулированию и надзору, затем обратно, причем возврат к государственной монополии каждый раз происходит на качественно ином уровне.
--------------------------------
<19> Монетная канцелярия императрицы Анны Иоанновны (1733 г.), Государственный заемный банк (1786), Банк артиллерийского и инженерного корпусов (1760), Медный банк (1764), Астраханский банк содействия торговле с Персией и Средней Азией (1764), Ассигнационный банк (1769). После 1860 г. в России постепенно начали появляться частные коммерческие акционерные банки, но просуществовали они сравнительно недолго. В момент создания советской власти один из первых Декретов СНК, "О конфискации акционерных капиталов бывших частных банков", был принят 23 января 1918 г. (Белов В.А. Банковское право России: теория, законодательство, практика: Юридические очерки. М.: Учебно-консультационный центр "ЮрИнфоР", 2000. С. 96 - 98).

В развитых странах немаловажную роль сыграла так называемая репутационная составляющая в подходах к оценке статуса того или иного кредитного института. По большому счету это целый институт, включающий систему фактов, за исключением фактов личной жизни учредителей и топ-менеджмента, наличие или отсутствие которых оценивается регулятором в совокупности с количественными показателями (размер уставного капитала, отсутствие задолженности перед бюджетами всех уровней по налогам и сборам и др.). С помощью данной системы фактов создается репутация кредитного учреждения, которая имеет юридическое значение в процессе принятия регулятором решения в отношении деятельности поднадзорной кредитной организации.
Переход к качественным показателям, характеризующим деятельность кредитной организации и репутационный статус ее учредителей и топ-менеджмента, заслуживает отдельного внимания. К примеру, "Дойче банк", являясь крупнейшим платежным центром в Европе и не только <20>, UBS, британский инвестиционный банк Barclays, инвестиционный банк США Morgan Stanley и еще почти 20 крупнейших мировых финансовых институтов были заподозрены в махинациях со ставками межбанковского кредитования LIBOR, TIBOR и EURIBOR <21>, что повлияло на развитие кризиса 2008 г. Регуляторы стран происхождения признали их действия "самым безответственным поведением банковской системы" и применили к нарушителям меры ответственности, которые должны повлечь "смену культурных установок" в банковской сфере. В частности, штрафы в общей сумме более $20 млрд. послужили одной из причин существенного снижения прибыли кредитных институтов (влияние на учредителей) и в совокупности с фактом снижения репутации кредитных институтов привели к увольнениям топ-менеджмента, реорганизациям, ухудшению прогноза по кредитному рейтингу, оттоку капитала и вынужденной смене банковской бизнес-модели. Таково наказание за "социальную безответственность" крупнейших представителей банковского бизнеса. Следует подчеркнуть, что действия регуляторов сократили "правовозможности" кредитных институтов - нарушителей, что привело к изменению их статуса.
--------------------------------
<20> "Дойче банк" активно действует на рынках межбанковского кредитования, конверсионных операций, ценных бумаг (New York Stock Exchange, London Stock Exchange, Tokyo Stock Exchange, Deutsche Boerse).
<21> URL: http://www.vedomosti.ru/finance/news/2012/07/13/2281187.

На формирование правосубъектности любой организации влияет принятая в ней модель управления (организация корпоративных отношений), так как ее качество в конечном итоге показывает способность организации принимать на себя права и обязанности, немаловажна добросовестность и компетентность топ-менеджмента. В Европейском союзе сложился достаточно эффективный институт управления банком, известный как "принцип четырех глаз", когда требуется наличие двух руководителей, которые осуществляют реальное управление кредитной организацией, при этом они должны иметь необходимый опыт практической работы и иметь благонадежную репутацию <22>. Российский регулятор предлагает свою систему "четырех глаз", в которой третьим и четвертым "глазом" будут "глаза" его уполномоченного представителя в кредитных организациях, располагающих активами свыше 50 млрд. руб. Им была изменена собственная структура управления (появились новые департаменты, перераспределены полномочия) и структура территориальных учреждений. Этим регулятор показывает продолжение курса на обеспечение "стабильности и системности" в банковской и иных финансовых сферах, но фактически это означает участие в управлении кредитной организацией. С учетом разности целей такого управления неизбежен конфликт интересов и умаление предпринимательского характера банковской деятельности, что, как следствие, приведет к дальнейшему укрупнению банковской системы страны, эффективность которой в целом будет снижена.
--------------------------------
<22> П. 2 ст. 3 Директивы 77/780/ЕЕС от 12 декабря 1977 г. о координации законов, постановлений и регулятивных положений, относящихся к учреждению и ведению бизнеса кредитных институтов.

Исключительная правосубъектность кредитных организаций формируется и должна быть реализована в платежной системе - сложном, длящемся многостороннем обязательственном правоотношении. В законодательстве закреплены договорные принципы участия в платежной системе, но это фактически не означает добровольность участия кредитных организаций в платежной системе межбанковских расчетов, организованной Банком России, и частных платежных системах <23>. В противном случае кредитная организация не сможет осуществлять банковские операции и сделки, предусмотренные выданной ей лицензией (разрешением) Банка России.
--------------------------------
<23> Законодательно закреплено право кредитной организации вступать на договорных началах в корреспондентские отношения с другими кредитными организациями, включая Банк России (ст. 28 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" // Российская газета. N 27. 10.02.1996). Однако в момент создания кредитная организация должна "показать" наличие уставного капитала и выполнить иные требования, выраженные в денежных обязательствах. Это возможно сделать, только открыв будущий корреспондентский счет в подразделении расчетной сети Банка России, что не означает прямое или ассоциированное участие в публичной платежной системе, но статистика показывает всеобщность и неизбежность такого участия.

Отметим, что создание и деятельность отечественных платежно-расчетных систем и деятельность международных платежных систем на территории России регулируется Федеральным законом от 27 июня 2011 г. N 161-ФЗ "О национальной платежной системе" <24>, который закрепляет "английский подход". В частности, определены основания для регистрации оператора платежной системы в Банке России (п. 39 ст. 15), формирующие систему признаков межбанковской платежной системы, соответствие которым фактических обстоятельств имеет юридическое значение для организации платежной системы и участия в ней. Кроме признака наличия кредитной организации, статус которой позволяет ей осуществлять переводы денежных средств, что должно быть подтверждено лицензией (разрешением) Банка России, законом предусмотрены еще три признака. Во-первых, в данной кредитной организации должны быть открыты банковские счета не менее трех операторов по переводу денежных средств, которыми являются кредитные организации, также "имеющие право на осуществление перевода денежных средств" (п. 1 ст. 11). Меньшее количество участников будет свидетельствовать об установлении прямых корреспондентских отношений, но их нормативное регулирование в настоящее время уже не так актуально, что подтверждает последовательное упразднение Положения N 2-П о безналичных расчетах в Российской Федерации от 03.10.2002 <25>.
--------------------------------
<24> Российская газета. N 139. 30.06.2011.
<25> Вестник Банка России. 28.12.2002. N 74. Части II и III данного Положения регулировали осуществление расчетных операций через корреспондентские счета кредитных организаций, открытые в Банке России и в других кредитных организациях, а также по счетам межфилиальных расчетов. Банк России, как известно, еще в 1997 г. начал реструктуризацию собственной системы платежей (см.: Концепция развития расчетной сети Банка России (Протокол от 25.07.1997 N 29); указание Банка России от 11.12.1997 N 61-У "О порядке закрытия РКЦ на первом этапе оптимизации расчетной сети Банка России"). В 2007 г. реформы были активизированы в направлении создания Системы расчетов, которая должна иметь централизованный характер. В связи с этим были упразднены более сотни ГРКЦ и РКЦ по всей стране.

Итак, постепенно завершается переход российских кредитных организаций к взаимным расчетам в платежной системе, о чем говорит наличие взаимосвязи как минимум четырех кредитных организаций по поводу перевода денежных средств как основной признак межбанковской платежной системы. Это позволяет приводить в действие все те платежные инструменты, которые в иной ситуации, при меньшем количестве участников, неэффективны или их использование невозможно.
Фактом, подтверждающим наличие взаимодействия между определенными кредитными организациями, будет являться система договоров присоединения, в которую в качестве основного включен договор банковского (корреспондентского) счета, где одна из кредитных организаций является корреспондентом по отношению ко всем остальным кредитным организациям - участникам. Банк России имеет возможность осуществлять мониторинг такого взаимодействия, так как кредитные организации обязаны извещать его ежемесячно о каждом корреспонденте, суммах остатка по его счету на начало и конец месяца, а также о суммах дебетового и кредитового оборотов за отчетный месяц <26>.
--------------------------------
<26> Ст. 28 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" // Российская газета. N 27. 10.02.1996. О порядке предоставления информации см.: указание Банка России от 12.11.2009 N 2332-У // Вестник Банка России 25.12.2009. N 75 - 76.

Вторым признаком, свидетельствующим о необходимости инициирования регистрации кредитной организацией платежной системы, что приведет к изменению ее статуса и, соответственно, окажет влияние на формирование исключительной правосубъектности, является срок, в течение которого осуществляются переводы между указанными кредитными организациями, - не менее трех месяцев подряд (факт регулярности взаимодействия).
И наконец, третьим важным признаком платежной системы является превышение кредитной организацией - корреспондентом в течение трех месяцев допустимого установленного Банком России значения сумм переводов денежных средств по поручениям кредитных организаций - респондентов <27>.
--------------------------------
<27> В настоящее время ограничение установлено в размере 1500 млн. руб. (см.: указание Банка России от 02.05.2012 N 2814-У "О размере значения переводов денежных средств, при превышении которого оператор по переводу денежных средств обязан обеспечить направление в Банк России заявления о регистрации оператора платежной системы" // Вестник Банка России. 06.06.2012. N 29).

Наличие фактов, соответствующих перечисленным признакам, и их взаимосвязь составляют систему фактических обстоятельств, необходимых для легализации взаимодействия кредитных организаций в новом качестве, в платежной системе межбанковских расчетов.
Законодательное требование легализации взаимодействия кредитных организаций в платежной системе преследует определенные цели. В развитых странах нормативное регулирование взаимодействия участников в платежной системе в качестве основной цели определяет создание условий для эффективной защиты прав и законных интересов потребителей платежных услуг. В частности, в странах Европейского союза в качестве основы нормативного регулирования еще с момента принятия 8 декабря 1987 г. Рекомендаций 87/598/ЕЕС Европейского кодекса добросовестного поведения при осуществлении электронных платежей <28> установлены принципы поведения для финансовых институтов, трейдеров (провайдеров) и учреждений услуг при установлении отношений между собой и с потребителями.
--------------------------------
<28> В развитие положений данного нормативного акта были приняты: Рекомендации Комиссии 88/590/ЕЕС от 17 ноября 1988 г. о платежных системах, устанавливающие принципы поведения, в частности, об отношениях между эмитентами и держателями карт; Директива 97/5/ЕС Европейского Парламента и Совета от 27 января 1997 г. о трансграничных переводах; Рекомендации Комиссии 97/489/ЕС от 30 июля 1997 г. об операциях, совершаемых с использованием электронных платежных инструментов, регулирующие отношения между эмитентами и пользователями этих инструментов; Регламент (ЕС) N 2560/2001 Европейского Парламента и Совета от 19 декабря 2001 г. о трансграничных платежах в евро. Однако, как указано в преамбуле Директивы 2007/64/ЕС Европейского Парламента и Совета от 13 ноября 2007 г. о платежных услугах на внутреннем рынке, вносящей изменения в Директивы 97/7/ЕС, 2002/65/ЕС, 2005/60/ЕС И 2006/48/ЕС и отменяющей Директиву 97/5/ЕС, перечисленные нормативные акты цели не достигли и в ЕС по-прежнему "наличие национальных правовых систем и незавершенность правовой базы всего Сообщества являются причинами юридической неопределенности".

Для достижения столь важной цели поставлены задачи развития самих электронных платежных систем, в том числе посредством установления обязательности обеспечения технической и технологической совместимости. Это должно обеспечить потребителям свободный доступ и к самим системам, и к их платежным инструментам и создать стремящиеся к равенству конкурентные возможности самих платежных систем. Итогом (результатом) действия механизма правового регулирования должно стать построение Единого европейского платежного пространства (SEPA).
Отметим, что европейское специальное регулирование деятельности операторов платежных систем закрепляет разрешительный порядок создания платежной системы, который имеет свои особенности по сравнению с российским вариантом регулирования. В частности, Директивой ЕС от 13 ноября 2007 г. "О платежных услугах на внутреннем рынке" особое внимание уделяется качеству платежного учреждения - претендента на получение разрешения. Оно должно обладать устойчивой системой менеджмента, т.е. организационной структурой "с ясным, прозрачным и логичным распределением ответственности, иметь эффективные процедуры управления рисками, их выявления, мониторинга и отчетности о вероятных для учреждения рисках, а также адекватные механизмы внутреннего контроля, в том числе надежные процедуры управления и бухгалтерского учета. Все механизмы, процедуры и системы должны быть соразмерны и иметь всеобъемлющий характер, соответствовать природе, масштабам и сложности платежных услуг, оказываемых платежным учреждением" <29>.
--------------------------------
<29> URL: http://www.cbr.ru/publ/PRS/prs18.pdf (дата обращения: 24.02.2014).

На первоначальном этапе уполномоченным органом предлагается составить заявку, состоящую из нескольких элементов. Во-первых, заявителем должны быть разработаны и утверждены программа деятельности, бизнес-план на три года и устав. Правовая природа указанных документов в доктрине не определена, но, на наш взгляд, они относятся к локальным правовым актам. В данном случае важен факт наличия программы и плана, поэтому требование к ним одно - соответствие по форме и содержанию установленным критериям. Далее, заявителем представляется документ, подтверждающий наличие начального капитала, не связанного с капиталом другой платежной организации, кредитного учреждения, инвестиционного фонда, компании по управлению активами или страховой фирмой (если они связаны с платежным учреждением группой). Третий важный документ - описание мер по защите денежных средств. Директивой предоставляется выбор средств обеспечения сохранности: страховой полис или банковская гарантия финансового института не из группы платежной организации. Кроме описания внутренних административных и контрольных процедур (управление рисками, отчетность, противодействие отмыванию доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, организационная структура и др.) имеет значение информация о лицах, участвующих в платежной организации, и ее руководстве, причем эта информация должна дать представление регистратору о возможности обеспечить эффективное управление платежным учреждением. И, наконец, - информация об участии платежной организации в иных платежных системах, в том числе национальной и международной.
Таким образом, процедура регистрации платежной организации такова, что обоснованием положительного решения становится система фактов, подтверждающих не только отсутствие угрозы нарушения базовых целей-принципов национальной платежной системы, но и потенциал для повышения ее эффективности. Платежной организации не запрещается заниматься иной деятельностью, если деятельность по приему платежей отделена от иной деятельности так, чтобы обеспечить сохранность денежных средств и платежных обязательств путем их обособления от средств и обязательств при осуществлении иной деятельности.
Законом "О национальной платежной системе" предусмотрен гораздо более скромный список документов, прилагаемых к регистрационному заявлению, - их всего четыре (п. 8 ст. 15). Во-первых, органом управления кредитной организации должно быть принято решение об организации платежной системы (т.е. признаки необходимости создания платежной системы, анализируемые нами ранее, для данной кредитной организации "организуются" в систему фактов). Исходя из этого, можно заключить, что у кредитной организации фактически не сохраняется право отказаться от создания платежной системы, так как кредитные организации - респонденты вправе требовать от корреспондента исполнения обязательств, взятых им на себя в системе договоров, опосредующих корреспондентские отношения. Как известно, ст. 860 ГК РФ предписывает при установлении корреспондентских отношений руководствоваться главой 45 "Банковский счет", в которой установлен запрет отказывать всем обратившимся в открытии счета. Во-вторых, кредитной организацией разрабатывается и представляется бизнес-план развития платежной системы на два года (срок действия бизнес-плана и, соответственно, прогноза деятельности платежной системы сокращен по сравнению с Директивой ЕС о платежных услугах на внутреннем рынке). В-третьих, разрабатываются и утверждаются правила платежной системы, состоящие из не менее чем 22 разделов, включая требования к сопровождению перевода денежных средств сведениями о плательщике в соответствии с положениями Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма". И, наконец, для регистрации необходим перечень операторов услуг платежной инфраструктуры. Следует отметить, что в межбанковской платежной системе оператором платежной системы может быть юридическое лицо, не являющееся кредитной организацией. В этом случае список документов шире и включает в себя, кроме учредительных документов, письменное согласие кредитной организации (можно в форме заключенного с ней оператором договора) на оказание услуг расчетного центра. При этом кредитная организация должна иметь опыт осуществления перевода денежных средств по открытым в ней счетам не менее года.
На практике из 29 зарегистрированных Банком России платежных систем действующими являются не все. В частности, платежная система REXPLAY находится в стадии организации, а международная платежная система денежных переводов Migom, которая имела два расчетных центра, в связи с отзывом лицензии у одного из них - банка "Евротраст" <30>, что практически сразу повлияло на устойчивость другого расчетного центра - небанковской кредитной организации ЗАО "МИГОМ", перестала функционировать.
--------------------------------
<30> Банк "Евротраст" входил во вторую сотню банков по активам. Его учредителями являются иностранные и российские граждане. В ноябре 2013 г. банк перестал принимать во вклады денежные средства физических лиц после предписания ЦБ РФ. В декабре 2013 г. банк ограничил выдачу населению средств с депозитов. С ноября 2013 по январь 2014 г. объем денежных средств, привлеченных во вклады от физических лиц, сократился на 23%, до 4,7 млрд. руб., качество кредитного портфеля в 2013 г. ухудшилось: общий уровень просрочки вырос на 268%, до 568 млн. руб. Платежная система Migom была создана в его структуре в 2002 г., затем была выделена в самостоятельную платежную систему с двумя расчетными центрами. В феврале 2014 г. у банка "Евротраст" была отозвана лицензия (по материалам информационного агентства РБК daily).

Наличие нескольких расчетных центров не противоречит действующему законодательству о платежных системах. Более того, в российской национальной платежной системе совмещают функции оператора платежной системы и расчетного центра 18 кредитных организаций (62%), а 16 кредитных организаций еще и функции платежного центра (55%), 13 платежных систем полностью банковские - кредитные организации совмещают функции оператора платежной системы, расчетного, платежного и операционного центра (45%).
Что касается распределения платежных систем по происхождению капитала и участию в управлении ими, то в национальной платежной системе лидируют банки с государственным участием - ВТБ и Сбербанк, которые после ликвидации "Мастер-банка" (расчетного центра для платежной системы "Мастеркард") прямо или косвенно через аффилированные кредитные организации участвуют в 14 платежных системах (48%). Кроме того, в национальной платежной системе представлены Московская биржа, Внешэкономбанк, государственные предприятия (итого - 59%) <31>.
--------------------------------
<31> Реестр операторов платежных систем (20.02.2014. 15:43/16K6). URL:http://www.cbr.ru/today/?Prtid=rops&ch=ITM_13528#CheckedItem.

Свидетельствует ли состав участников платежной системы о потенциальной опасности сбоев или недобросовестных действий? Вопрос сложный, требующий серьезного анализа. Федеральным законом "О национальной платежной системе" регулирование и надзор в зарегистрированных Банком России платежных системах, по сути, разделены по субъектам. В отношении кредитных организаций - участников регулирование и надзор осуществляются в соответствии с банковским законодательством и нормативными актами Банка России. В отношении участников, являющихся операторами платежной системы, платежными и операционными центрами, которые не имеют статуса кредитной организации, регулирование и надзор осуществляется в соответствии с Законом "О национальной платежной системе". Будет ли такая система эффективной? Не упустит ли из виду регулятор самое важное - связи между участниками платежной системы? В любом случае Банк России фактически не ограничивается государством в выборе предмета и метода регулирования и надзора за деятельностью кредитных организаций, а также оснований привлечения к ответственности (например, мотивированное профессиональное суждение должностных лиц регулятора), но не иных поднадзорных лиц.
Практика показывает, что замедлению или остановке переводов денежных средств в платежной системе предшествуют серьезные проблемы с ликвидностью расчетного центра (неспособность исполнить вовремя и в полном объеме денежные обязательства) вплоть до несоответствия количественным показателям. Как известно, кредитная организация имеет возможность совмещать функции оператора платежной системы, расчетного центра, оператора платежной инфраструктуры. Например, в собственной платежной системе банк ВТБ совмещает обязанности оператора, платежного, расчетного и операционного центра. Кроме того, он является расчетным центром платежных систем "Виза", "Мультисервисная платежная система", CONTACT и "Вестерн Юнион", причем "Виза", CONTACT и собственная система ВТБ признаны социально значимыми. Примерно те же обстоятельства у Сбербанка (платежные системы "Мастеркард", "Универсальная электронная карта" и собственная "Сбербанк").
Среди экономистов достаточно распространено мнение о необходимости установить расчетным центрам запрет иных банковских операций, кроме тех, которые непосредственно направлены на осуществление переводов денежных средств, т.е. приобрести статус небанковской расчетной кредитной организации. По нашему мнению, это ограничение не будет способствовать повышению эффективности платежной системы, ее прозрачности и сделает ее более уязвимой, зависимой от внешних факторов. Кроме того, оно не соответствует предпринимательскому характеру банковской деятельности и деятельности в платежных системах.
На наш взгляд, важный элемент правосубъектности организатора платежной системы, а им, как правило, является кредитная организация, - способность управлять рисками. Реализовать ее не просто, так как она выражается не только в способности создать резервы в случае нарушения бесперебойности переводов денежных средств, а в способности требовать от участников поведения, определенного правилами платежной системы. Причем возможностей воздействия с помощью административных санкций у оператора нет, кроме одного - исключение из платежной системы, а значит, она должна быть настолько привлекательной для участника, чтобы у него не возникало сомнений в опасности неправомерного поведения. В противном случае факт исключения из платежной системы повлияет на репутацию (качественную составляющую) участника. В свою очередь, организатор платежной системы должен обладать способностью исполнения обязанностей по созданию надлежащих условий функционирования платежной системы, включая внедрение новейших технологий перевода денежных средств и обеспечение безопасности системы. Иными словами, необходима конкуренция платежных систем, но конкуренция разумная.
Таким образом, с помощью средств нормативного характера и определенных юридических фактов формируется правосубъектность участников платежных систем межбанковских расчетов.

Литература

1. Белов В.А. Банковское право России: теория, законодательство, практика: юридические очерки. М.: Учебно-консультационный центр "ЮрИнфоР", 2000.
2. Братко А.Г. Банковское право: Курс лекций / А.Г. Братко. М.: Эксмо, 2006.
3. Вишневский А.А. Современное банковское право: банковско-клиентские отношения: Сравнительно-правовые очерки. М.: Статут, 2013.
4. Ефимова Л.Г. Банковское право. Т. 1: Банковская система Российской Федерации. М.: Статут, 2010.
5. Красавчиков О.А. Категории науки гражданского права. Избранные труды: В 2 т. Т. 2. М.: Статут, 2005.
6. Курбатов А.Я. Правосубъектность кредитных организаций: теоретические основы формирования, содержание и проблемы реализации. М.: Юриспруденция, 2010.
7. Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. М.: Юристъ, 1997.
8. Пыхтин С. Правоспособность кредитной организации: теория и практика // Хозяйство и право. 2013. N 7. С. 86 - 94.
9. Заявление Правительства РФ N 1472п-П13, Банка России N 01-001/1280 от 05.04.2011 "О Стратегии развития банковского сектора Российской Федерации на период до 2015 года" // Вестник Банка России. 20.04.2011. N 21.
10. Распоряжение Правительства РФ от 29.12.2008 N 2043-р "Об утверждении Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года" // Собрание законодательства РФ. 19.01.2009. N 3. Ст. 423.
11. Письмо Банка России "О рекомендациях Базельского комитета по банковскому надзору "Совершенствование корпоративного управления в кредитных организациях" // Вестник Банка России. 25.07.2001. N 46.
12. Положение о порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности, утв. Банком России 26.03.2004 N 254-П // Вестник Банка России. 07.05.2004. N 28.
13. Положение о требованиях к правилам внутреннего контроля кредитной организации в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма (утв. Банком России 02.03.2012 N 375-П) // Вестник Банка России. 18.04.2012. N 20.
14. Инструкция Банка России от 03.12.2012 N 139-И "Об обязательных нормативах банков" // Вестник Банка России. 21.12.2012. N 74.
15. Указание Банка России от 11.12.1997 N 61-У "О порядке закрытия РКЦ на первом этапе оптимизации расчетной сети Банка России".
16. Указание Банка России от 02.05.2012 N 2814-У "О размере значения переводов денежных средств, при превышении которого оператор по переводу денежных средств обязан обеспечить направление в Банк России заявления о регистрации оператора платежной системы" // Вестник Банка России. 06.06.2012. N 29.

Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Банковское право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.

ИА ГАРАНТ