Традиционное исламское правопонимание. Статьи по предмету Теория государства и права

Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Теория государства и права. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии

ЗАКАЗАТЬ

Вернуться к списку статей по юриспруденции

ТРАДИЦИОННОЕ ИСЛАМСКОЕ ПРАВОПОНИМАНИЕ

М.К. СИГАЛОВ

Право как социокультурный феномен в исламской культуре играет важную роль. В Средние века его значимость, место в жизни людей были гораздо большими, нежели в культуре европейской. Исламская духовность рационалистична, в том числе и потому, что не создавалась на пустом месте, она в огромной степени заимствовала ряд основополагающих идеологем из иудаизма и христианства, взяв оттуда лишь необходимое и применимое к арабо-мусульманским цивилизационным ценностям. Многие важные и необходимые, но чрезмерно утонченные и детализированные, по мнению мусульман, аспекты философии, теологии и морали остались вне познавательного поля ислама. Право в число "ненужных" идеологем, естественно, не вошло, однако приобрело своеобразный характер, позволяющий практически всем исследователям называть это право религиозным. В силу многих причин именно религия стала для арабо-мусульманской цивилизации основным стержнем, вокруг которого формируются все цивилизационнные идеологемы; светское, гражданское никогда не превалировало в этом мире. Поэтому считать исламское право религиозным вполне обоснованно и корректно. Религиозность, таким образом, является важнейшей доминантой духовности арабо-мусульманской культуры. В арабо-мусульманском мире все мироощущение всегда строилось на двойственных устоях. Вера давала мусульманам учение, а священный закон предписывал, по какому пути они должны идти, как они должны действовать и поступать. Закон является главным звеном в этой цепи, ибо ислам гораздо подробнее разрабатывал проблемы материальной жизни, установленной Аллахом для своих созданий - людей, нежели вопросы сущности самого Создателя.
Право мусульманских стран и мусульманское право - это не тождественные понятия. В первом случае налицо формальное право конкретных стран с местными и национальными обычаями, с большими или меньшими заимствованиями из европейских правовых систем, что обусловлено огромным воздействием Запада на весь внезападный, в том числе и арабо-мусульманский мир, необходимостью взаимодействовать с Западом и даже подстраиваться под него. Во втором случае это особенное право конкретной, арабо-мусульманской цивилизации, феномен исламской культуры, характеризующееся рядом признаков, присущих исключительно данной целостности.
Каждый мусульманин имеет четкое представление, как следует достойно вести себя в этой жизни. Шариат - это и есть учение о "правильном пути", комплекс юридических норм, соблюдение которых позволяет мусульманину вести праведную жизнь. Шариат регулирует внешние формы отношения людей к Аллаху и друг другу, а также определяет наказание за их нарушение. Считается, согласно исламской традиции, что шариат дан Богом раз и навсегда. В силу этой причины он совершенен, вечен и неизменен. Наряду с исламской теологией появилась и теория мусульманского права - фикх. В его компетенцию входят правила государственной, религиозной и гражданской жизни, правила отправления культа, семейное, наследственное и уголовное право, этические нормы и законы административного управления. Фикх разделяется на теоретическую и прикладную части. В одном случае предписываются обязательства по отношению к Аллаху (ибадат), в другом случае - линия поведения к себе подобным (муамалат). Фикх "осуществляет религиозную ориентацию личной и общественной жизни мусульманина. Он устанавливает культовые предписания относительно порядка исполнения мусульманами своих религиозных обязанностей, нормы, регулирующие отношения людей" <1>.
--------------------------------
<1> См.: Ислам / Под ред. О.Н. Кучера и О.П. Семотюк. Ростов н/Д, 2004. С. 128.

Однако фикх как человеческая надстройка над богоданной основой тоже характеризуется всеохватываемостью и нерасчлененностью. Фикх охватывает вопросы веры, и правоведения, и нравственности, и вероучения. Именно поэтому, в отличие от христианства, теология в исламе является избыточной, против нее шла постоянная борьба. Причем противниками теологии были такие известные ученые арабо-мусульманского мира, как аль-Газали, ибн-Таймийя, Ибн-Рушд (Аверроэс). Авторитет Аверроэса как видного законоведа маликитского толка настолько велик, что его труды используются судьями-кади до сих пор. Неприятие теологии и философии в исламе было вызвано не пресловутой борьбой между сторонниками веры и разума, а тем, что, с одной стороны, в исламе учеными-алимами в опоре на Коран и Сунну была выработана постоянно обновляющаяся и самодостаточная концепция мироустройства, а с другой - философы обращались не к богооткровенным источникам, а к человеческим авторитетам (к наследию Платона, Аристотеля, других мыслителей Античности), что было для правомерных мусульман абсолютно неприемлемо.
Тот факт, что исламское правоведение (фикх) являлось и является до сих пор результатом человеческой деятельности, позволяет Йозефу Шахту вполне справедливо утверждать: "Исламский закон есть крайний пример права юристов. Он создавался и развивался независимыми специалистами" <2>. До сих пор правила фикха обязательны для семейного и школьного обучения, мусульманские ученые - улемы и факихи постоянно изучают и обсуждают различные аспекты фикха, собственно, его задача и состоит в сохранении неразрывных связей между мусульманским законодательством и его первичными источниками.
--------------------------------
<2> Schact J. Introduction au droit musulman. Paris, 1983. P. 13.

Фикх не сформировался сразу же после рождения ислама и становления арабской империи - халифата. Важнейшей его задачей была необходимость привести в соответствие весь конгломерат доисламских арабских норм, элементов римского, сасанидского (иранского), иудейского, христианского права, местных обычаев многих народов, проживавших на огромной территории, к единому знаменателю - учению ислама. В дальнейшем основной функцией фикха стало сохранение неразрывных связей между законодательством мусульманского государства и его первичными источниками.
Еще одной важной особенностью исламского правопонимания является то, что и в области вероучения так называемые акиды - символы веры тоже были индивидуальными и создавались их авторами по нескольку раз, причем вариативно. Эти акиды могли оспариваться и нередко оспаривались современниками как небезошибочные человеческие произведения. В связи с этим А.А. Игнатенко замечает: "Сложившаяся в этом виде система нормотворчества в исламе сделала данную религию исключительно динамичной, постоянно эволюционирующей, адаптирующейся к трансформирующемуся обществу и влияющей на его изменения. Высочайшие достижения исламской мысли - тоже следствие применения такой системы нормотворчества, которая соединяет в себе Божественную основу и человеческую интерпретацию, заданные общие параметры и свободу мыслителя" <3>.
--------------------------------
<3> Игнатенко А.А. Ислам и политика. М., 2004. С. 13 - 14.

В тех случаях, когда основные и священные источники фикха - Коран и Сунна не дают прямых указаний на поставленные вопросы, в силу вступают другие источники: иджма (согласное мнение членов общины), кияс (суждение по аналогии). По поводу использования этих источников начиная с VIII в. по сегодняшний день ведутся весьма принципиальные споры.
Понятие иджмы появилось в исламском правоведении в VII в. вследствие деятельности мединских правоведов по опросу широкого круга сподвижников Пророка, сравнении и обсуждении между собой полученных данных. Принятие совместного и согласованного решения происходило после единодушного отбора самой достоверной, на их взгляд, версии. Именно в этом мединские правоведы видели залог правоты и справедливости, подтверждая подобное положение хадисом Пророка: "Воистину моя община не будет единодушна в заблуждении". А.Х. Саидов замечает, что изменение идеи иджмы существенно повысило ее практическое значение: предложение, принятое однажды правоведами всех или даже одной правовой школы, считается общим правилом. Этот принцип имеет в историческом плане что-то общее с древнеримским opinio prudentium (единое мнение ученых-специалистов) <4>.
--------------------------------
<4> См.: Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности). М., 2000. С. 302.

Омейяды попытались придать халифату хотя бы элементы характера светского государства. При этом авторитет халифов как знатоков права уменьшается, знание права становится самостоятельным родом деятельности, значимость правоведов увеличивается. В дальнейшем в развитии арабо-мусульманского мира прослеживается следующая закономерность: изучение права, вследствие продолжительных раздоров и государственных переворотов, падало мало-помалу, пока в XV в. оно снова не достигло мгновенного прежнего блеска в Турецкой империи. В дальнейшем опять происходит падение интереса к праву как таковому, самостоятельная обработка Корана и Сунны признается греховной и богопротивной, а немногие юридические писатели вправе лишь заниматься комментированием сочинений правовых авторитетов древности.
Иджма (джемает) <5> делится на три категории: во-первых, иджма гласная - высказанная вслух при гласном обсуждении; во-вторых, иджма деловая - в сходных обстоятельствах правоведы принимают сходные решения, не сговариваясь; в-третьих, иджма молчаливая (общеизвестное мнение) - то, что беспрекословно принимается за образец.
--------------------------------
<5> Автор столкнулся с проблемой различной транскрипции арабских понятий, приводимых в различных источниках. Поэтому в диссертации используются термины в транскрипциях, которые можно считать устоявшимися или употребляемыми в большинстве литературных источников.

Значимость чисто исламского феномена иджмы во многом определило характер развития правосознания в арабо-мусульманском мире, для которого его социологический аспект демонстрирует явное превосходство общественного сознания над индивидуальным и групповым. Это, например, выражается в известной максиме, принадлежащей аш-Шаибани <6>: "Все, что, по мнению мусульманина, хорошо, согласуется с Аллахом, а что, по мнению мусульманина, плохо, противно Ему" <7>. Поэтому многие доисламские арабские и ближневосточные обычаи (например, обрезание) становились нормой, приобретающей религиозный и юридический характер. Если бы исламское право развивалось бы дальше по такому пути, то неминуемо возникло бы множество региональных сект, из которых каждая заявляла бы о своем универсальном характере. Необходимо было серьезно разобраться в содержании первых хадисов, которые порой существенно противоречили друг другу, и остановиться на наиболее важных из них. Устное право, как и письменное право, заключенное в Коране, стали считать исходящим от Аллаха, переданного Пророком, а посему лишенным всяких несообразностей. Идея иджмы выкристаллизировалась именно вокруг доктрины права, исходящим от Бога, что гарантировало установление согласия между членами общины, но не между правоведами.
--------------------------------
<6> Мухаммед аль-Хасан аш-Шаибани (749 - 805).
<7> См.: Hourani J.F. Islamic law and legal theory. Dartmouth, 1996. P. 161.

Еще один корень фикха - кияс является чрезвычайно важной и в то же время весьма спорной системообразующей идей арабо-мусульманской правовой культуры. Так, ханбалиты подходят к киясу весьма ограничительно, а джафарииты-шииты и вовсе его отрицают, ибо, по их мнению, применение этой идеи привносит элемент оспаривания суждений Пророка или даже самого текста Корана <8>. Кияс - это суждение, основанное на аналогии. Как и большинство системообразующих идей арабо-мусульманской правовой культуры, кияс не имеет самостоятельного характера и восходит к галахическому понятию хеккес, от которого, как утверждают некоторые источники, произошло и само это слово <9>. Поскольку исламское право - это прежде всего судейское право, суждение, основанное на аналогии и примененное в конкретном случае, к конкретному юридическому деянию и конкретному человеку, оно имело огромное значение для правосознания в арабо-мусульманском мире. Ведь вплоть до середины XIX в. кодификация правовых норм в арабо-мусульманском мире отсутствовала. Кияс подразумевает систематическое применение логики в ситуациях, которые не совсем четко прописаны в Коране и Сунне. Тем не менее исламский логицизм и рационализм имеет мало общего с западноевропейским представлением о природе рационального. Кияс - это не аналогия в западноевропейском, формально-логическом смысле, связанном не с простым обобщением, а с обобщением на основе существенности сравниваемых свойств. Напротив, кияс - произвол мистифицированного сознания, аналогия в каркасе сакрального знания. В то же время кияс - скрупулезное связывание рациональными средствами единичных фактов на основе признаков, индифферентным представлениям о существенности <10>. Аналогия в таком контексте - это удел избранных, ибо воспроизводить столь специфичные аспекты формально-логического и одновременно сакрального могли исключительно те, кто кроме разума и знания был наделен религиозным опытом и большим авторитетом для отправления правосудия.
--------------------------------
<8> Сторонники применения кияса приводят в его защиту хадисы о мудрости Мухаммеда, поощрившего Муаза ибн Джабала, показавшего умение применять этот прием, или праведного халифа Али, показавшего, как надо это делать.
<9> См.: Ратвен М. Ислам. Краткое введение. М., 2005. С. 98.
<10> См.: Малахов В.П. Философия права. М., 2002. С. 402 - 403.

Поэтому естественно, что далеко не все могли применять иджму и кияс. Это было доступно только ограниченному кругу лиц - мусульманским ученым-законоведам, муджтахидам, которые зарекомендовали себя в благочестивом усердии (иджтихаде) при решении сложных юридических вопросов. Идждтихад выступает "приложением" к тем явлениям, которые в европейском миропонимании принято считать правовыми, он являет собой возможность создания и обновления права узким кругом лиц <11>.
--------------------------------
<11> См.: Ван ден Берг Л.В.С. Основные начала мусульманского права. М., 2005. С. 22 - 24.

Из них очень немногие рассматриваются в исламе как муджтахиды (правоведы) высшей категории, наделенные правом на абсолютный иджтихад. Муджтахиды этого уровня определяли основы исламского права. К таковым относились непосредственные сподвижники Пророка и основатели мазхабов, которые как раз и в состоянии устанавливать самостоятельную систему правоведения. Такая степень авторитета считается величайшим даром благоволения, которое Аллах может дать этому ограниченному кругу людей <12>.
--------------------------------
<12> Претензии других правоведов на эту степень признаны лишь некоторыми представителями исламского права, вследствие жесткой ориентированности мусульман к конкретным мазхабам и невозможностью развивать новые направления в исламском правоведении.

Вторая степень иджтихада признается за учениками основателей мазхабов, которые превратили установленные ими принципы и начала в целостные системы. Некоторые из них были весьма авторитетными правоведами и богословами, добившимися огромной популярности среди мусульман и получивших порой мировую известность <13>. Муджтахиды "второй степени" могли самостоятельно формулировать нормы на основе системы источников и методологии, признанных определенным мазхабом.
--------------------------------
<13> К таковым относятся, например, аль-Газали, ибн-Таймийя, Ибн-Рушд (Аверроэс), ибн-Хальдун аль-Маварди, аль-Ашари, ас-Суйути, Рашид ад-дин аль Хамадани (Табиб) и др.

Муджтахиды "третьей степени" считаются авторитетами лишь в отношении отдельных вопросов, которые представляются на их заключение и по которым они, основываясь уже на признанных и установленных муджахедами первых двух степеней началах и принципах, дают свое решение. Большая часть правоведов, получивших свое признание в XIX - XX вв., относятся к этой категории; именно им принадлежат основные сочинения в области практической юриспруденции.
Естественно, что порой возникали ситуации, когда мнения двух законоведов, пользующихся равным авторитетом, расходились по конкретным вопросам. В этих случаях судья (кади) должен был решать вопрос самостоятельно, если имел соответствующий авторитет. В противном случае следовало получить юридическое заключение (фетву) у муфтия или совета муфтиев, пользующихся в исламском мире высшим юридическим авторитетом.
Закономерен вопрос: можно ли считать идею иджтихада как юридического комментария самостоятельной, или это есть проявление общеаврамистской цивилизационной традиции? Вероятно, что, несмотря на колоссальную самобытность и огромную значимость этой идеи, она является заимствованием как у иудейского, так и у римского права. Сложно не видеть в деятельности библейских пророков, скрибов и гаонов предтеч исламских муджтахидов всех трех уровней. Аналогичные выводы можно сделать и относительно блистательной плеяды римских юристов <14>, на труды которых можно было ссылаться в сложных вопросах и которые до сих пор являются большими авторитетами для европейского права. Тем не менее идея "иджтихад" приобрела исключительно мусульманский характер, ориентируясь на локальную справедливость в регулировании правоотношений, не содержит различений буквы и "духа" закона. "Поэтому мусульманское право, по крайней мере с точки зрения западноевропейского правосознания, весьма недалеко отошло от религиозно-морализирующего произвола. Само право человека понимается как результат юридического решения, а не то, что ему принадлежит и действует на него, принуждая общество, государство, судью, правителя - кого угодно к праву" <15>. Муджтахиды высказывались во всем вопросам исламского права, вплоть до частных вопросов, но постепенно круг их полномочий стал сужаться. Сунниты официально считают, что примерно в X в. "врата иджтихада" были закрыты, шииты - принципиальные противники подобной трактовки, в шиитской юриспруденции, согласно общему мнению, "врата иджтихада" являлись открытыми всегда <16>. Здесь, конечно же, содержится некоторое лукавство, характерное для ислама: современные западные исследователи высказывают мнение, что "врата иджтихада" никогда полностью не закрывались и что знаменитые суннитские муджтахиды тоже продолжали практиковать, по крайней мере до XVI в. <17>.
--------------------------------
<14> Классический пример - закон Феодосия II и Валентиниана III (426 г.), lex Allegotoria (закон о цитировании).
<15> Малахов В.П. Философия права. С. 404.
<16> Все высшие представители шиитских религиозных деятелей, носящие титул худжджат-аль-ислам ("признанный знаток ислама") или же "аятолла" ("знамение Бога"), являются муджтахидами, т.е. вправе толковать закон. Каждый верующий шиит обязан выбрать себе духовного наставника из числа муджтахидов, который будет служить ему образцом для подражания (на фарси - марджа-ит-аклид).
<17> См.: Равен М. Ислам. Краткое введение. М., 2005. С. 103; Тораваль И. Исламская цивилизация. С. 203, 234, 281.

Необходимость дальнейшей интерпретации или хотя бы комментирования фикха была необходима, ибо в противном случае дальнейшее развитие правовой жизни в арабо-мусульманском мире было бы просто блокировано. Ведь в Коране не очерчены юридические нормы, а представлены этические требования по проблемам религиозного, гражданского и уголовного характера, встречающиеся в пятистах аятах, из которых чисто правовых не более десяти. В Сунне зафиксировано две - три тысячи решений Мухаммеда, имеющих характер юридического прецедента. Именно для того, чтобы разбираться не в Божественной сущности шариата, а во вполне светской, человеческой сущности фикха, деятельность муджтахидов была продолжена и после того, когда "врата иджтихада" были закрыты. В исламском мире считается, что если каждый будет заниматься иджтихадом, то наступит хаос, поэтому и после закрытия врат иджтихада правовой деятельностью могли заниматься только признанные авторитеты в области шариата. Следование их мнению сопряжено с существованием "наследника" иджтихада - метода "теклид". Только муджтахиды вправе были использовать одно из оснований фикха - "ра'й" (свободное индивидуальное суждение). В реальности, как правило, сунниты прибегают к суждениям четырех главных правоведов - основателей мазхабов, их прямых учеников и последователей. В суннизме, таким образом, закрепляются определенные положения, высказанные и закрепленные видными юристами прошлого. Идея "теклид" доводила принципы иджтихада до "логического завершения, переводя логический произвол из сакрально-обычной, индивидуализированной сферы правовой практики в сферу теоретическую. Произвол ситуативный и случайный превращался в принципиальный и глубокомысленный" <18>. Подобный произвол обусловлен самой структурой арабо-мусульманского общества, индивидуалистическим подходом к праву, отсутствием привычных для западного человека институтов, где, собственно, и формировалось право в западноевропейском понимании (средневековый город с его цехами и корпорациями, с городским правом и городским самоуправлением, где групповые интересы превалируют над индивидуальными, но может развиваться и индивидуальное).
--------------------------------
<18> Малахов В.П. Философия права. С. 404.

Неопределенность или случайность осуждается мусульманскими юристами, так как мусульманское право базируется на непререкаемых постулатах, придающих системе незыблемость. В исламе правовые нормы всегда основаны на внешних факторах - мотивы и намерения индивида никогда не принимаются во внимание, а все психологические элементы сознательно исключаются из рассмотрения. Шариат не признает самого факта существования корпоративных юридических лиц и не рассматривает их как субъекты права. Целью закона помимо исполнения воли Аллаха было упорядочение взаимоотношений между отдельными людьми. Но закон, который, согласно мусульманской доктрине, дал Бог, принципиально отличен от позднеримского и западного понимания закона, созданного людьми. Хотя теоретически законодателем может быть только Аллах, в действительности мусульманское право создавалось конкретными людьми. Правовая наука, а не государство играет роль законодателя: учебники имеют силу закона. При рассмотрении дела судья никогда не обращается к Корану или Сунне, вместо этого он ссылается на общепризнанный авторитет.

Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Теория государства и права, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.

ИА ГАРАНТ