Выполнение адвокатом роли медиатора как особый вид адвокатской деятельности. Статьи по предмету Гражданский процесс

Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Гражданский процесс. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии

ЗАКАЗАТЬ

Вернуться к списку статей по юриспруденции

ВЫПОЛНЕНИЕ АДВОКАТОМ РОЛИ МЕДИАТОРА КАК ОСОБЫЙ ВИД АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

А.М. ПОНАСЮК

В настоящее время одним из актуальных и все чаще обсуждаемых правовых вопросов является целесообразность распространения и использования в России процедуры медиации. Данная процедура признается альтернативной по отношению к судопроизводству и заключается в совместных переговорах сторон спора по урегулированию возникших между ними разногласий при участии независимого и беспристрастного посредника - медиатора, призванного способствовать примирению сторон и достижению ими взаимовыгодного или взаимоприемлемого соглашения <1>. С учетом проблем государственного правосудия, обоснованности расширения пределов диспозитивности субъектов спорных отношений и очевидной потребности в снижении общего уровня конфликтной напряженности успешная интеграция медиации в российскую правовую систему представляется важной задачей как государства, так и институтов гражданского общества.
--------------------------------
<1> См., например: Alternative dispute resolution: The Litigator's Handbook / (edited by) Nancy F. Atlas, Steven K. Huber, E. Wendy Trachte-Huber. The United States of America: American Bar Association Publishing, 2000. P. 18; Alternative Dispute Resolution: A Developing World Perspective / Albert Fiadjoe. Great Britain: Cavendish Publishing Limited, 2004. P. 22; ADR in the Corporate Environment: A Practical Guide for Designing Alternative Dispute Resolution Systems / by Reilly, M. Therese; MacKenzie, L. Doborah. Canada: CCH Canadian Limited, 1999. P. 10.

В связи с этим следует обратить внимание на принятие Федерального закона от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" <2> (далее - Закон о медиации), вступающего в силу с 1 января 2011 г. Не вдаваясь в дискуссию касательно содержания данного Закона, отметим: согласно части 1 ст. 15 Закона о медиации деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе. То есть Законом предусматривается, что одним из возможных вариантов является приглашение сторонами спора профессионального медиатора для оказания им содействия в урегулировании возникших разногласий. Разумно предположить, что деятельность профессиональных медиаторов рассматривается разработчиками Закона о медиации в качестве основной движущей силы медиации (в сравнении с деятельностью медиаторов-непрофессионалов) и именно от профессиональных медиаторов, их наличия и качества их работы во многом будет зависеть судьба медиации в России.
--------------------------------
<2> http:// graph.document.kremlin.ru/ page.aspx?1;1292564 (дата посещения - 30 июля 2010 г.).

Вместе с тем возникает вполне резонный вопрос, представители каких специальностей и сфер деятельности составят категорию профессиональных российских медиаторов. Закон о медиации не содержит каких-либо ограничений в заданном направлении, устанавливая лишь возрастной ценз в 25 лет и квалификационные критерии, к которым относятся наличие высшего профессионального образования и прохождение курса обучения по специальной программе подготовки медиаторов (ч. 1 ст. 16). При этом Закон ориентирован на проведение медиации по юридическим спорам (ч. 2 ст. 1), что, в свою очередь, диктует необходимость получения сторонами квалифицированной юридической помощи в целях разработки действительного (законного) и исполнимого соглашения, а также правильной формулировки и надлежащего закрепления достигнутых договоренностей.
Именно в свете данного обстоятельства как теоретический, так и практический интерес представляет осуществление деятельности медиатора на профессиональной основе адвокатом, то есть официально признаваемым субъектом оказания квалифицированной юридической помощи. Согласно части 3 ст. 15 Закона о медиации деятельность медиатора не является предпринимательской. Поскольку медиатор действует в интересах одновременно всех сторон спора без ущерба интересам какой-либо из них, то в деятельности адвоката-медиатора будет отсутствовать конфликт интересов. Однако для этого адвокат-медиатор должен быть абсолютно нейтральным, т.е. не связанным с оказанием юридической или любой иной помощи одной из сторон или каждой из них в отдельности.
Выполнение адвокатом по поручению сторон спора роли медиатора при урегулировании ими юридических разногласий не предусматривается, но и не противоречит Федеральному закону от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее - Закон об адвокатской деятельности) <3> и Кодексу профессиональной этики адвоката от 31 января 2003 г. <4>. При этом пунктом 3 ст. 9 названного Кодекса установлен запрет на занятие адвокатом иной (помимо адвокатской) оплачиваемой деятельностью и оказание адвокатом юридических услуг вне рамок адвокатской деятельности. Следовательно, осуществление адвокатом деятельности медиатора допустимо только в рамках адвокатской деятельности <5>. Развивая данную мысль, необходимо отметить, что, поскольку адвокатская деятельность представляет собой профессиональную деятельность адвоката, осуществление адвокатом деятельности медиатора возможно только на профессиональной основе.
--------------------------------
<3> Российская газета. 2002. N 100.
<4> Российская газета. 2005. N 222.
<5> О возможности адвоката участвовать в качестве медиатора в урегулировании споров см., например: Адвокатура в России: Учебник / Под ред. Л.А. Демидовой, В.И. Сергеева. М., 2005. С. 395; Мельниченко Р.Г. Адвокатура: Учеб. пособие. М., 2009. С. 16; Вайпан В. Конфликт интересов в адвокатской деятельности. Комментарий к статье 11 Кодекса профессиональной этики адвоката // Право и экономика. 2007. N 6. С. 108; Козятинская А.В. Участие адвоката во внесудебном разрешении споров // Внесудебное разрешение споров в территориальных сообществах: Материалы четвертой научно-практической конференции. Калуга, 2001. С. 42, 43.

В современных условиях вхождение представителей адвокатского сообщества - квалифицированных юристов с высокими устоями корпоративной этики - в число профессиональных медиаторов является особенно важным. На этапе становления российской практики использования медиации наличие среди медиаторов адвокатов создаст определенные гарантии того, что данный способ урегулирования споров получит необходимое общественное признание и не будет дискредитирован в результате деятельности недобросовестных или неподготовленных лиц.
Выполнение адвокатом роли медиатора отличается от традиционной адвокатской деятельности в качестве представителя или консультанта доверителя следующими признаками:
- особая сфера деятельности адвоката, связанная с глубоким всесторонним анализом противоречий и отношений по конфликтам различных предметных категорий;
- особая роль адвоката как независимого и беспристрастного посредника, содействующего сторонам в поиске взаимовыгодных или взаимоприемлемых условий урегулирования спора;
- особая процедура, в рамках которой осуществляется адвокатская деятельность, и место адвоката-медиатора в данной процедуре.
Принимая во внимание указанные признаки, выполнение адвокатом роли медиатора можно характеризовать как принципиально новый самостоятельный вид адвокатской деятельности <6>.
--------------------------------
<6> Касательно выделения видов адвокатской деятельности см.: Воскобитова М.Р. Участие адвоката в реализации права граждан на обращение в межгосударственные органы по защите прав человека и основных свобод: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 8, 12, 13.

Медиация в корне отличается от привычного для адвокатов судопроизводства. Осуществляя деятельность медиатора, адвокат должен не только и даже не столько рассматривать особенности правового регулирования отношений сторон и их правовое положение в споре, сколько оказывать сторонам помощь в поиске подходящих законных вариантов прекращения разногласий с точки зрения согласования их интересов. В рамках данной сферы профессиональной деятельности адвокат выявляет, исследует и учитывает как правовые, так различные внеправовые составляющие конфликтных отношений сторон, имеющие значение при урегулировании спора. Деятельность адвоката в качестве медиатора направлена не на применение права, предполагающее лишь один действительно правильный вариант, а на его использование, в рамках которого возможно нахождение разных вариантов решения проблемы, каждый из которых будет верным при согласии сторон на соответствующие условия.
В рамках медиации спор не разрешается (как в судебном или административном порядке), а урегулируется сторонами и ответственность за итоговое соглашение несут сами стороны. Действуя как медиатор, адвокат осуществляет общее руководство проведением медиации, содействует примирению сторон, но при этом не устанавливает рассматриваемые вопросы, не указывает направление обсуждения и не определяет условия урегулирования спора. Указанные особенности - во-первых, процедурное руководство и, во-вторых, отсутствие возможности определения содержания решений и их принятия за доверителей - не свойственны традиционной деятельности адвоката в качестве представителя или консультанта.
На сегодня имеется зарубежный опыт разнообразного участия адвокатов в альтернативных процедурах, включая осуществление адвокатами деятельности медиатора <7>. В странах, где примирительное направление получило значительное развитие, оказание помощи в урегулировании юридических споров рассматривается адвокатами и юристами вообще в качестве собственной прерогативы, и они активно осваивают эту новую сферу юридической практики <8>. В результате часть из них вместо ведения судебных дел начинает специализироваться на проведении переговоров, медиации и иных альтернативных процедур. Разнообразное участие адвокатов в урегулировании юридических споров признается естественным элементом их профессиональной деятельности.
--------------------------------
<7> См., например: The roles of advocate and neutral / Dwight Golann; Jay Folberg. New York: Aspen Publishers, inc., 2006. P. 327, 339; Alternative dispute resolution: In a nutshell / By Jacqueline M. Nolan-Haley. St. Paul (Minn): West Publishing Co., 1992. P. 78 - 81, 85 - 87; The Mediation Process. Practical Strategies for Resolving Conflict / Christopher W. Moore. San Francisco; London: Jossey - Bass Publishers, 1986. P. 299.
<8> См., например: Энтрингер Ф. Развитие со страховкой // Медиация и право. Посредничество и примирение. 2010. N 1. С. 33, 34; Ричбелл Д. В России у медиации есть огромные возможности // Медиация и право. Посредничество и примирение. 2010. N 1. С. 48.

Что касается России, то распространение медиации, овладение рядом российских адвокатов медиативными навыками и осуществление ими деятельности медиатора на профессиональной основе представляются неизбежными явлениями. Принципиально важным является то, как скоро эти явления произойдут. В свете изложенного выполнение адвокатом роли медиатора стоит оценивать как весьма перспективный вид адвокатской деятельности.
Участие адвоката в урегулировании спора в качестве медиатора, помимо исполнения общих обязанностей медиатора, также предполагает оказание им квалифицированной юридической помощи. При этом в данном случае специфика заключается в том, что юридическая помощь оказывается адвокатом-медиатором как независимым и беспристрастным квалифицированным юристом всем сторонам спора совместно. При осуществлении деятельности медиатора профессиональные знания и навыки адвоката будут реализованы принципиально иначе, чем при совершении адвокатской деятельности в пользу одной из сторон. Являясь субъектом оказания квалифицированной юридической помощи, адвокат-медиатор:
- объясняет сторонам правовую природу процедуры медиации, ее отличия от других альтернативных процедур и судопроизводства; юридические последствия проведения медиации, заключения или незаключения по ее итогам медиативного соглашения (т.е. соглашения об урегулировании спора); порядок исполнения, в том числе принудительного, такого соглашения;
- информирует стороны о правовой составляющей, юридической квалификации и общей специфике правового регулирования их спорных отношений, правовых способах и средствах, которые могут быть использованы ими при достижении соглашения;
- рассматривает доводы, приводимые сторонами в ходе медиации в обоснование своих позиций, интересов и соображений, с точки зрения их непротиворечия законодательству;
- оценивает на предмет законности и исполнимости предлагаемые сторонами условия урегулирования спора;
- выносит на обсуждение сторон возможные варианты урегулирования спора, разрабатываемые им с учетом особенностей содержания и практики реализации права - при очевидной затруднительности для сторон самостоятельного нахождения подходящих вариантов и при получении от них предварительного согласия на выдвижение адвокатом-медиатором собственных предложений;
- помогает сторонам в составлении медиативного соглашения, т.е. участвует в подготовке текста соглашения вместе со сторонами;
- проверяет проект медиативного соглашения с точки зрения соблюдения требований законодательства и соответствия воли сторон их волеизъявлению;
- составляет и представляет на рассмотрение сторон проект медиативного соглашения на достигнутых ими по итогам медиации условиях в случае, если стороны специально поручили подготовку проекта соглашения адвокату-медиатору.
Адвокат-медиатор может предоставить сторонам только общую информацию правового характера, оценить условия урегулирования спора на предмет законности и исполнимости, подготовить проект медиативного соглашения, изложив в нем уже достигнутые сторонами договоренности. Но он не вправе давать одной из сторон или каждой из них в отдельности консультации и справки по вопросам, связанным с ее правовым положением в споре. То есть такие консультации и справки, результатом предоставления которых может явиться изменение позиции стороны, выдвижение ею дополнительных требований или возражений, ее действия в противоречие интересам другой стороны спора.
Особенность осуществления деятельности медиатора адвокатом заключается в том, что он является своеобразным "контролером" законности на всем протяжении медиации. Приглашение сторонами адвоката-медиатора гарантирует, что урегулирование спора будет осуществляться ими с учетом и в соответствии с законом.
Выполнение роли медиатора адвокатом, специализирующимся на осуществлении деятельности медиатора, представляется предпочтительным и наиболее эффективным, поскольку:
- связано с оказанием сторонам спора квалифицированной юридической помощи в разработке конструктивного и в то же время законного и исполнимого медиативного соглашения;
- предоставляет возможность расширить (раскрыть) правовые ресурсы сторон в процессе урегулирования спора;
- позволяет при необходимости использовать полномочия, предоставленные адвокату Законом об адвокатской деятельности;
- предполагает соблюдение адвокатом-медиатором высоких стандартов профессиональной адвокатской этики;
- на любые сведения, полученные адвокатом-медиатором в связи с организацией и проведением медиации, распространяется правовой режим адвокатской тайны, и освободить адвоката-медиатора от обязанности сохранения профессиональной тайны могут только все стороны спора (доверители) совместно;
- в отношении адвоката-медиатора действуют установленные государством гарантии профессиональной независимости адвоката.
Безусловно, выполнение адвокатом роли медиатора требует глубокого теоретического осмысления данного вида адвокатской деятельности. Участие адвоката в урегулировании споров в качестве медиатора должно быть связано с внесением в Закон об адвокатской деятельности и Кодекс профессиональной этики адвоката необходимых дополнений, указывающих на возможность адвоката быть медиатором, устанавливающих связанные с этим требования, запреты и ограничения и определяющих место Закона о медиации в правовом регулировании деятельности адвоката-медиатора. Понадобится решить также ряд сопутствующих вопросов, включая обеспечение получения дополнительного образования адвокатами, принявшими решение о профессиональной специализации на осуществлении деятельности медиатора.
Для оказания адвокатом помощи в урегулировании спора в качестве медиатора необходимо, чтобы стороны обратились к адвокату с соответствующим поручением через адвокатское образование, в котором он работает. Отличительной чертой соглашения с адвокатом-медиатором является, помимо предмета поручения, количественный состав заключающих его субъектов: соглашение подлежит заключению между адвокатом и каждой из сторон спора, т.е. представляет собой двухсторонний договор с двумя (а при многосторонних спорах - более чем двумя) доверителями. Данная особенность должна найти отражение в Законе об адвокатской деятельности.
Руководствуясь принципами независимости и беспристрастности медиатора, суммы вознаграждения и расходов адвоката-медиатора подлежат уплате сторонами спора (доверителями) в равных долях. Правило об оплате помощи медиатора сторонами спора в равных долях также продиктовано медиативным принципом равноправия сторон <9> и закреплено в диспозитивной норме части 2 ст. 10 Закона о медиации. При этом исходя из того, что адвокат во всех без исключения случаях обязан честно, разумно, добросовестно, квалифицированно и принципиально исполнять свои обязанности перед доверителями, представляется, что размер вознаграждения адвоката-медиатора не должен зависеть от факта достижения сторонами медиативного соглашения <10>.
--------------------------------
<9> См.: Лисицын В.В. Медиация - универсальный способ урегулирования коммерческих споров в России: Научный очерк: история и современность. М., 2009. С. 57.
<10> См.: Юнг Г.В. Адвокат и нотариус в качестве медиатора // Медиация в нотариальной практике (альтернативные способы разрешения конфликтов) / Петер Фар и др. / Отв. ред. Катарина Грефин фон Шлиффен и Бернд Вегманн. М., 2005. С. 79.

С точки зрения обеспечения наибольшей эффективности представляются рациональными следующие формы организации работы адвокатов, принявших решение об оказании помощи в урегулировании споров в качестве медиатора:
- учреждение адвокатом, специализирующимся на выполнении роли медиатора, адвокатского кабинета и осуществление им преимущественно деятельности медиатора;
- учреждение коллегиальных адвокатских образований (коллегий адвокатов, адвокатских бюро), участники (члены или партнеры) которых осуществляют преимущественно деятельность медиатора;
- выделение в составе относительно крупных адвокатских образований адвокатов или групп адвокатов, которые не ведут судебные дела (насколько это возможно с учетом правового статуса адвоката) и вместо этого специализируются на осуществлении деятельности медиатора.
Подводя итог, следует подчеркнуть, что выполнение адвокатом роли медиатора является новым и весьма перспективным самостоятельным видом адвокатской деятельности. Медиация заключает в себе принципиально новую роль, которую может выполнять адвокат, и с учетом особенности процедуры и правил участия в ней адвоката-медиатора обусловленную этой ролью принципиально иную форму оказания помощи адвокатом. Вместе с тем оказываемая адвокатом-медиатором помощь в целом является юридической и принятие адвокатом поручения на содействие урегулированию разногласий в качестве медиатора допустимо и целесообразно только по юридическим спорам. Осуществление деятельности медиатора на профессиональной основе, как это предусматривается Законом о медиации, адвокатом, обладающим профессиональной компетентностью для выполнения роли медиатора, представляется предпочтительным и наиболее эффективным.

Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Гражданский процесс, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.

ИА ГАРАНТ