Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Административное право. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии
Вернуться к списку статей по юриспруденции
ЗАПРЕТ МОНОПОЛИЗАЦИИ ТОВАРНОГО РЫНКА В СВЕТЕ ПРИНЯТИЯ "ТРЕТЬЕГО АНТИМОНОПОЛЬНОГО ПАКЕТА"
О.С. СОБОЛЬ
Соболь О.С., старший преподаватель кафедры предпринимательского права МГЮА им. О.Е. Кутафина, кандидат юридических наук.
Федеральный закон 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон "О защите конкуренции", Закон), которым установлен запрет осуществления монополистической деятельности, весьма значим для правового обеспечения функционирования товарных рынков на территории Российской Федерации по единым конкурентным правилам. В этой связи прокомментируем изменения, внесенные в Закон Федеральным законом от 6 декабря 2011 г. N 401-ФЗ <1> (так называемый "третий антимонопольный пакет").
--------------------------------
<1> См.: Федеральный закон от 6 декабря 2011 г. N 401-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" // РГ. N 278. 09.12.2011.
Запрет монополизации товарного рынка, адресованный хозяйствующим субъектам (группам лиц), является одним из концептуальных положений Закона. Проследим предложенные нововведения, уточнив изначально такие понятия, как "хозяйствующий субъект", "группа лиц".
Круг лиц, относимых к хозяйствующим субъектам, расширен, и, соответственно, расширена сфера действия Закона. Если ранее для признания за лицом статуса хозяйствующего субъекта требовалась государственная регистрация в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя, то теперь к таковым относятся и физические лица, осуществляющие профессиональную деятельность, приносящую доход.
Указанный вариант регулирования в большей степени отвечает нормам ст. 34 Конституции РФ о запрете экономической деятельности, направленной на монополизацию, поскольку субъектами экономической деятельности являются и такого рода физические лица. Следует учитывать, что эти нововведения Закона "О защите конкуренции" потребуют существенного пересмотра практических аспектов деятельности ряда физических лиц - субъектов профессиональной деятельности. В частности, существующие на сегодняшний день между нотариусами в пределах нотариального округа соглашения об открытии наследственных дел исходя из "первой буквы" фамилии наследодателя, по сути, являются соглашениями о разделе рынка и недопустимы с точки зрения ст. 11 Закона "О защите конкуренции". Практика заключения таких соглашений должна остаться в прошлом.
Применительно к понятию группа лиц в Законе произошло уточнение признаков, по которым юридические и (или) физические лица относятся к группе лиц, в частности, изъяты дублирующие основания <2>, не содержится более положений об отнесении к группе лиц участников финансово-промышленной группы, поскольку законодательных оснований для создания и деятельности таких предпринимательских объединений на сегодняшний день не существует. Кроме того, увеличен круг коммерческих организаций, которые составляют группу лиц с лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа этой коммерческой организации <3>. Содержится и ряд новых положений, включение которых в Закон продиктовано увеличением числа организационно-правовых форм коммерческих организаций - участником группы лиц признается также и хозяйственное партнерство <4>.
--------------------------------
<2> Например, Закон "О защите конкуренции" устанавливал в п. 2 ч. 1 ст. 9, что к группе лиц относятся хозяйственные общества, в каждом из которых один и тот же участник имеет более 50% голосов. При этом такие хозяйственные общества составляли группу лиц исходя из общих положений, обозначенных в п. 14 ч. 1 ст. 9. Подобные дублирующие нормы содержались также в пп. 4, 6, 8, 10 ч. 1 ст. 9 Закона.
<3> В частности, к таким организациям отнесены и хозяйственные товарищества, которым Гражданский кодекс РФ не запрещает передать полномочия по ведению дел одному из товарищей, этот товарищ, видимо, и будет являться единоличным исполнительным органом. Остается открытым вопрос о том, может ли товарищество (исходя из особенностей данной организационно-правовой формы) передать полномочия на ведение дел управляющему или управляющей компании?
<4> Федеральный закон от 3 декабря 2011 г. N 380-ФЗ "О хозяйственных партнерствах" вступает в силу с 1 июля 2012 г.
Важные изменения произошли в подходе к регулированию деятельности данного "единого образования" - группы лиц. Группа лиц - весьма распространенная организация ведения бизнеса в сфере промышленного производства, в том числе в сфере нефтяной промышленности. Хозяйствующие субъекты, функционирующие в данной сфере и испытывающие со стороны антимонопольного органа пристальное внимание, являются вертикально-интегрированными компаниями, содержанием которых с юридической точки зрения являются, как правило, группы лиц. Такие компании охватывают все этапы бизнеса от добычи до сбыта готовой продукции, что весьма позитивно сказалось на развитии нефтяной промышленности (корпорация "Стандарт Ойл", компания братьев Нобелей) и сказывается по сей день <5>.
--------------------------------
<5> См.: Алекперов В.Ю. Предисловие к книге: Ергин Д. Добыча. Всемирная история борьбы за нефть, деньги и власть. М.: Де Ново, 2001. С. 6.
С экономической точки зрения группа лиц создается для снижения затрат, связанных с производством и реализацией, снижения предпринимательских рисков в связи с долгосрочностью и большей предсказуемостью отношений внутри группы нежели со сторонними хозяйствующими субъектами. И соответственно, Закон "О защите конкуренции", имея в качестве основания составляющих его правовых норм экономический компонент, должен учитывать тот факт, что отношения внутри группы не могут подлежать тождественному регулированию с отношениями с теми хозяйствующими субъектами, которые в группу лиц не входят. Попутно отметим, что, как правило, речь идет об установлении различных ценовых параметров для субъектов из группы и вне ее, что с позиции Закона зачастую рассматривается как создание дискриминационных условий, установление экономически, технологически и иным образом не обоснованных различных цен на один и тот же товар и является злоупотреблением доминирующим положением.
До вступления в силу норм "третьего антимонопольного пакета" такие, по существу, объективные факторы Закон учитывал весьма косвенно, хотя, безусловно, мы согласимся с тем, что хозяйствующие субъекты - вертикально-интегрированные компании субъективно толковали положения Закона "О защите конкуренции", полагая, что внутри группы возможно осуществление деятельности, в частности, реализация товаров по ценовым параметрам существенно отличным от цен для сторонних потребителей. Заметим, что предложенный данными хозяйствующими субъектами вариант поведения сказывается и на размере исчисляемых налоговых платежей.
Подобным поведением вертикально-интегрированных компаний и продиктованы положения, изложенные в Постановлении Президиума ВАС РФ о том, что "факт оптовой реализации автомобильных бензинов и авиационного керосина внутри группы лиц не означает, что входящие в эту группу хозяйствующие субъекты утрачивают самостоятельность в гражданско-правовых отношениях, и не может являться основанием для вывода об отсутствии рынка" <6>. На данный момент нормы ч. 2 ст. 9 Закона "О защите конкуренции", на основании которых был сделан вывод ВАС РФ, устанавливают, что запреты антимонопольного законодательства распространяются на действия (бездействие) группы лиц, если Федеральным законом не установлено иное. Иное, в частности, установлено самим Законом "О защите конкуренции" (ч. 7 ст. 11, ч. 6 ст. 11.1) применительно к соглашениям (согласованным действиям), заключаемым (осуществляемым) хозяйствующими субъектами, составляющими одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица (ч. 8 ст. 11).
--------------------------------
<6> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 25 мая 2010 г. N 16678/09 // СПС "Гарант".
Представляется, что это весьма своевременная и продуманная норма, во всяком случае ценовые параметры совершаемых сделок для тех групп лиц, которые указаны в Законе, должны контролировать налоговые органы - с точки зрения налогового законодательства это сделки между взаимозависимыми лицами. Соответственно Налоговый кодекс РФ с 1 января 2012 г. дополнен новым разделом "Взаимозависимые лица. Общие положения о ценах и налогообложении. Налоговый контроль в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами. Соглашение о ценообразовании" <7>. Таким образом, ряд новых норм Закона "О защите конкуренции" относительно подхода к регулированию отношений внутри группы лиц адресован непосредственно вертикально-интегрированным структурам, являющимся крупнейшими налогоплательщиками.
--------------------------------
<7> См.: Федеральный закон от 18 июля 2011 г. N 227-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием принципов определения цен для целей налогообложения" // СПС "Гарант".
Далее собственно охарактеризуем запрет монополизации товарного рынка хозяйствующими субъектами (группами лиц) в преломлении новых положений "третьего антимонопольного пакета". Закон "О защите конкуренции" рассматривает монополистическую деятельность как правонарушение. Правовые нормы, запрещающие (ограничивающие) такой вид монополизации товарного рынка, как злоупотребление хозяйствующим субъектом (группой лиц) доминирующим положением, подверглись некоторым уточнениям. Положения же о запрете (ограничении) соглашений и согласованных действий изменены весьма существенно.
Применительно к первой разновидности монополистической деятельности - злоупотреблению хозяйствующим субъектом (группой лиц) доминирующим положением - следует указать на то, что перечень противоправных деяний, установленный ч. 1 ст. 10, дополнен таким деянием, как "манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности)", понятие которого раскрыто в рамках Федерального закона "Об электроэнергетике". Безусловно, перечень изначально и не являлся исчерпывающим, но относительно тех составов, которые не указаны в данном перечне, противоправный результат, заключающийся в недопущении, ограничении, устранении конкуренции и (или) ущемлении интересов других лиц, следует обязательно доказывать антимонопольным органам, в отношении же манипулирования ценами с учетом изменений этого не требуется. При этом хозяйствующие субъекты вправе представить доказательства допустимости такого деяния по правилам ст. 13 Закона "О защите конкуренции".
Ряд новых положений касается понятия "монопольно высокая цена", установление и поддержание которой хозяйствующим субъектом (группой лиц) рассматривается в качестве злоупотребления доминирующим положением. Закон "О защите конкуренции" определяет, что при соблюдении восьми условий одновременно цена товара не признается монопольно высокой, если она установлена на бирже. Практическое соблюдение указанных условий возможно только после принятия ряда подзаконных актов. Пока же отметим, что антимонопольный орган, проверяя соблюдение установленных в Законе условий, будет контролировать аффилированных лиц доминирующего хозяйствующего субъекта, участвующего в торгах на бирже. Таким образом, полномочия по контролю аффилированных лиц вновь предоставлены антимонопольному органу, и, видимо, в ближайшее время законодателю следует обратить внимание на существующее определение данной категории.
Уточнения, внесенные в ч. 3 ст. 10 Закона "О защите конкуренции" относительно содержания правил недискриминационного доступа, адресованы непосредственно субъектам естественных монополий, в частности, инфраструктурным монополистам: конкретизировано, что такого рода правила могут устанавливаться в отношении объектов инфраструктуры, используемых субъектами естественных монополий непосредственно для оказания услуг в сферах деятельности естественных монополий. На законодательном уровне обращается внимание подобного рода монополистов на недопустимость таким образом злоупотреблять доминирующим положением.
Правила недискриминационного доступа могут утверждаться не только постановлениями Правительства РФ, но и федеральными законами, что является нововведением. Представляется, что данная правовая форма указана излишне, безусловно, закон - акт высшей юридической силы, сложен в принятии, но правила недискриминационного доступа содержат по сути своей нормы скорее технологической направленности, для их правового оформления вполне достаточен уровень такого подзаконного акта как постановление Правительства РФ. Кроме того, общие подходы к содержанию правил безотносительно сфер деятельности естественных монополий указаны в Законе "О защите конкуренции" в рамках девяти пунктов.
Касаясь законодательного обеспечения деятельности субъектов естественных монополий в целом, отметим, что существует необходимость его реформирования. Данный факт отмечается и в рамках Программы развития конкуренции на 2009 - 2015 гг., утвержденной распоряжением Правительства РФ. И прежде всего, концептуально следует решить вопрос о необходимости принятия нового Закона "О естественных монополиях" либо включении соответствующего раздела в Закон "О защите конкуренции", что представляется оптимальным вариантом нормативного регулирования. Кроме того, должны быть определены сами сферы функционирования естественных монополий с учетом того, что с 1995 г. технологические особенности предоставления услуг изменились (например, услуг общедоступной электрической связи), естественно-монопольные сферы существуют на региональном и локальном уровнях. Пока же законодатель идет по пути внесения фрагментарных изменений в Закон "О естественных монополиях", в частности, перечень сфер естественно-монопольного характера "третьим антимонопольным пакетом" опять дополнен новым компонентом - "водоснабжение и водоотведение с использованием централизованных систем, систем коммунальной инфраструктуры".
Вторая разновидность монополистической деятельности - заключение соглашений, осуществление согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, - теперь запрещена Законом "О защите конкуренции" двумя самостоятельными статьями (ст. 11, ст. 11.1), что подчеркивает различие данных понятий и явлений.
Подход к пониманию соглашения не изменился - это также письменная или устная договоренность, принципиальные же изменения коснулись понятия согласованных действий. Для признания действий в качестве таковых теперь недостаточно только установления единообразности, синхронности их совершения при отсутствии на то объективных причин <8>. Закон вводит требование о публичном заявлении одним из субъектов о совершении согласованных действий, которым будет подтверждаться факт известности действий каждому из хозяйствующих субъектов. В связи с этим встает вопрос, что такое "публичное заявление"? Представляется, что ответ на данный вопрос в целях единообразия правоприменительной практики в самое ближайшее время даст ВАС РФ, но в любом случае невозможно будет доказать факт известности "исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества" <9>. Мы же в свою очередь можем отметить, что вряд ли стоит широко толковать "публичное заявление", что-либо приравнивать к этой категории, иначе новые положения будут сведены к минимуму.
--------------------------------
<8> См.: п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (с изменениями от 14 октября 2010 г.) // СПС "Гарант".
<9> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 21 апреля 2009 г. N 15956/08 // СПС "Гарант".
Нормы "третьего антимонопольного пакета" изменили подход к разграничению соглашений и согласованных действий на виды. Ранее, исходя из правового положения участников, Закон "О защите конкуренции" указывал "вертикальные" соглашения (предполагается, что "вертикальными" могут быть только соглашения), иные соглашения и согласованные действия, в рамках которых в теоретическом плане могли быть выделены и "горизонтальные" соглашения и согласованные действия <10>.
--------------------------------
<10> Общие подходы к разграничению соглашений (согласованных действий) см.: Кинев А.Ю. Картели и др. Антиконкурентные соглашения: право и практика. "Инфотропик Медиа", 2011 // СПС "Гарант".
В настоящий момент, нормы о запрете (ограничении) соглашений и согласованных действий, как уже отмечалось, более не являются общими, что вполне обосновано, кроме того, изменены положения относительно содержательного наполнения видов соглашений и согласованных действий, их допустимости. Рассмотрим виды соглашений (ст. 11) и виды согласованных действий (ст. 11.1).
Согласно новым положениям Закона следует разграничивать, прежде всего, картель - соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, т.е. действующими в пределах общих продуктовых, уровневых и географических границ товарного рынка. В Закон "О защите конкуренции" введен экономический термин, понимание которого несколько сложнее и многограннее, чем представленное новой редакцией ст. 11, но все же заметим, что использование категорий "картель", "картельное соглашение", "картельный сговор" является сложившимся и распространенным явлением, да и в ФАС России функционирует Управление по борьбе с картелями. Таким образом, картель является разновидностью "горизонтального" соглашения, при этом перечень картельных соглашений определен исчерпывающим образом (ч. 1 ст. 11), допустимыми такие соглашения быть признаны не могут (принято указывать, что соглашения запрещены per se), за исключением соглашений о совместной деятельности. Отметим также, что уголовная ответственность согласно ст. 178 УК РФ теперь установлена только за заключение картеля.
Закон "О защите конкуренции" предлагает новое понятие "вертикального" соглашения между хозяйствующими субъектами как соглашения между приобретателем товара и хозяйствующим субъектом, предоставляющим товар. Такое понятие не является точным определением "вертикального" соглашения, поскольку "вертикальное" соглашение заключается между неконкурирующими хозяйствующими субъектами, действующими в пределах разных продуктовых границ товарного рынка, это т. н. соглашения "вверх" - "вниз" по технологической цепочке. Закон же расширяет содержательное наполнение "вертикальных" соглашений за счет включения в их состав, в частности, "смешанных" соглашений, которые как раз заключаются между продавцами и покупателями, причем покупатель в этом случае может быть и конкурентом продавца, производить взаимозаменяемые товары <11>.
--------------------------------
<11> Вывод о "смешанных" соглашениях сделан на основании норм Постановления Правительства РФ от 16 июля 2009 г. N 583 "О случаях допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами" // СПС "Гарант".
Закон "О защите конкуренции" не относит агентский договор к числу "вертикальных" соглашений, что вполне обосновано с точки зрения правовой природы данного договора, поскольку агент действует в чужом интересе от своего имени или имени клиента (принципала). Соответственно, в отношении агентских договоров нормы ст. 12 Закона "О защите конкуренции" о допустимости "вертикальных" соглашений применению не подлежат. Характеризуя положения о "вертикальных" соглашениях, отметим также, что согласно указаниям Закона действия хозяйствующих субъектов, осуществляемые в рамках "вертикальных" соглашений, не являются координацией экономической деятельности.
Изменения коснулись и тех видов "вертикальных" соглашений, которые запрещены ч. 2 ст. 11 Закона, в частности, теперь допустимо установление продавцом для покупателя максимальной цены перепродажи, в отличие от прежней редакции аналогичных положений Закона, запрещающих установление любой цены перепродажи. Законодательное закрепление данного положения отвечает потребностям гражданского оборота и сложившейся практике заключения договоров. Отметим также, что в отличие от прежней редакции Закона, представлять хозяйствующим субъектам доказательства допустимости таких соглашений возможно не только в соответствии со ст. 12, но и ст. 13 Закона "О защите конкуренции".
Новые положения ч. 3 ст. 11 Закона адресованы хозяйствующим субъектам, работающим в сфере электроэнергетики. Соглашения таких субъектов запрещены, если приводят к манипулированию ценами на оптовых (розничных) рынках электрической энергии (мощности), предусмотрена возможность признания их допустимыми по общим правилам ст. 13 Закона "О защите конкуренции".
В контексте вышеобозначенных норм ст. 11 Закона о запрете (ограничении) заключения соглашений следует воспринимать положения ч. 4 ст. 11, в рамках которой обозначен примерный, неисчерпывающий перечень "иных" соглашений. Такие соглашения запрещены не per se, для квалификации их в качестве противоправных следует доказать факт ограничения конкуренции как их результата, также можно представить доказательства их допустимости. Отметим некоторую либерализацию "третьего антимонопольного пакета": ранее заключение соглашений, перечисленных на сегодняшний день ч. 4 ст. 11, находилось под абсолютным запретом. Неоднозначен вопрос относительно видов данных соглашений, как представляется, исходя из многообразия и сложности экономического процесса, разработки новых вариантов договоренностей, это могут быть любые соглашения, заключаемые между хозяйствующими субъектами-конкурентами, неконкурентами, продавцами и покупателями, посреднические договоры.
Законодательное регулирование запрета (ограничения) осуществления согласованных действий, в отличие от прежней редакции ст. 11 Закона "О защите конкуренции", построено на отсутствии перечня абсолютно запрещенных согласованных действий. Любые согласованные действия хозяйствующих субъектов могут быть признаны допустимыми либо после представления доказательств хозяйствующими субъектами в соответствии со ст. 13 Закона, либо в связи с тем, что доля хозяйствующих субъектов, участвующих в их осуществлении, не превышает 20% (при этом доля каждого из субъектов не должна превышать 8%).
Отметим, что нормы Закона о запрете (ограничении) согласованных действий адресованы только хозяйствующим субъектам-конкурентам (ч. 1 ст. 11.1, ч. 2 ст. 11.1), при осуществлении согласованных действий на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности), видимо, ситуация может быть иной, во всяком случае норма ч. 2 ст. 11.1 не содержит такого рода положений. При этом Закон в ч. 1 ст. 11.1 определил исчерпывающий перечень согласованных действий между хозяйствующими субъектами-конкурентами, квалификация которых в качестве монополизации товарного рынка не требует представления доказательств ограничения конкуренции (перечень совпадает с тем, который указан относительно картельных соглашений). Часть 2 ст. 11.1 Закона "О защите конкуренции" содержит примерный перечень согласованных действий, при квалификации которых в качестве правонарушения требуется доказать ограничительное влияние на конкуренцию.
Обобщая вышеизложенное, отметим, что новые положения относительно запрета монополизации товарного рынка, содержащиеся в рамках "третьего антимонопольного пакета", продиктованы потребностью эффективного функционирования товарных рынков. Но в любом случае государственное регулирование деятельности хозяйствующих субъектов (групп лиц) на товарных рынках Российской Федерации в целях достижения позитивного результата для экономики страны и граждан России должно осуществляться не только с помощью мер антимонопольной направленности.
Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Административное право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.