Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Предпринимательское право. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии
Вернуться к списку статей по юриспруденции
ПРОИЗВОДНЫЕ ФИНАНСОВЫЕ ИНСТРУМЕНТЫ И СРОЧНЫЙ РЫНОК: ПОНЯТИЕ И ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ (ЛЕКЦИЯ В РАМКАХ УЧЕБНОГО КУРСА "ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЕ ПРАВО")
Е.П. ГУБИН, Е.Б. ЛАУТС
Губин Е.П., заведующий кафедрой предпринимательского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, доктор юридических наук, профессор.
Лаутс Е.Б., доцент кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова <1>, кандидат юридических наук, доцент.
--------------------------------
<1> Данная работа выполнена с использованием справочной правовой системы "КонсультантПлюс".
План лекции
1. Понятие и правовое регулирование срочного рынка. История его возникновения.
2. Понятие производного финансового инструмента. Базисный актив.
3. Основные функции производных финансовых инструментов.
4. Виды производных финансовых инструментов и их правовое регулирование.
Основные понятия
Срочный рынок (рынок производных финансовых инструментов) - совокупность отношений, связанных с использованием производных финансовых инструментов.
Производный финансовый инструмент (дериватив) - разновидность финансового инструмента, стоимость которого зависит (исчисляется, производна) от базисного актива.
Базисный актив - предмет производного финансового инструмента (дериватива) (в том числе иностранная валюта, ценные бумаги и иное имущество и имущественные права, процентные ставки, кредитные ресурсы, индексы цен или процентных ставок, другие производные финансовые инструменты).
Хеджирование - операции (совокупность операций) с производными финансовыми инструментами, совершаемые в целях уменьшения (компенсации) неблагоприятных для субъекта операции последствий.
Арбитраж - операции (совокупность операций) с производными финансовыми инструментами, совершаемые в целях получения прибыли от разницы цен на один и тот же базовый актив, но в разных регионах.
1. Понятие и правовое регулирование срочного рынка.
История его возникновения
Финансовый рынок, и в первую очередь такие его составляющие, как рынок ценных бумаг, рынок банковских услуг и валютный рынок, в конце семидесятых годов стали испытывать острую потребность в новых инструментах, обеспечивающих стабильность функционирования всей финансовой системы рыночной экономики, что привело к бурному развитию так называемого срочного рынка, или рынка срочных обязательств.
Своеобразие данного рынка состоит в том, что его возникновение было связано с поиском инструментов, позволяющих не только увеличить эффективность, прибыльность бизнеса, но и минимизировать различные риски, тем самым с точки зрения публичного интереса поддержать надежность всего финансового рынка. Вместе с тем нельзя не отметить следующий парадокс: рынок, созданный для минимизации рисков, при увеличении объема проводимых на нем операций сам может быть охарактеризован как высокорискованный, а операции, совершаемые на нем, - как имеющие высокую степень риска.
История возникновения производных финансовых инструментов берет свое начало еще в Античности. В первой книге "Политики" Аристотель описывает опцион как "универсально применимый финансовый инструмент" <2>. Одним из первых примеров фьючерсной торговли называют рисовый рынок "Йодойа" в Японии, где в 50-е годы XVII в. широкое распространение получили рисовые купоны, дававшие право их владельцу на получение определенного количества риса установленного качества в определенную будущую дату по оговоренной цене <3>. Широкое же обращение в Европе опционы и фьючерсы на акции получили также в XVII в., после открытия в 1611 г. биржи в Амстердаме. Срочный рынок в США начал развиваться с появлением в 1752 г. Нью-Йоркской продовольственной биржи. В 1848 г. с открытием первой срочной биржи - Чикагской торговой палаты началась торговля фьючерсными контрактами на сельхозпродукцию. С этого момента отсчитывают историю современной фьючерсной торговли. Бурное развитие срочного рынка относится ко второй половине XIX в., когда не только расширился ассортимент базовых активов, но и произошла стандартизация контрактов в отношении качества, количества, места и сроков поставок <4>.
--------------------------------
<2> См.: Бернстайн П.Л. Причудливая система окольных сделок. URL: http://www.bull-n-bear.ru.
<3> См.: Роджерс К. Деривативы для начинающих / Пер. с англ. 2-е изд. М., 2009. С. 19 - 20.
<4> См.: Бикеева В.П. Развитие производных финансовых инструментов в России и за рубежом: исторический аспект // Законодательство и экономика. 2006. N 9.
Отсутствие в течение длительного времени адекватного правового регулирования отношений, возникающих на срочном рынке, вело к усилению спекулятивной направленности совершаемых сделок, возникновению финансовых пирамид. Истории известны глобальные по своим масштабам кризисы. Так, вследствие явления, получившего название "тюльпаномания", в середине XVII в. в Европе произошел серьезный биржевой кризис, обрушивший экономику Голландии, считавшейся к тому моменту мировым финансовым центром. Как пишет Чарлз Маккей, тюльпан появился в Западной Европе примерно в середине XVI в. В течение десяти-одиннадцати лет после этого тюльпаны пользовались большой популярностью у состоятельных людей, особенно в Голландии и Германии. В 1634 г. желание голландцев обладать тюльпанами было столь страстным, что обычные отрасли промышленности страны были заброшены, а ее население, вплоть до самых низших слоев общества, принялось торговать тюльпанами, точнее опционами на поставку луковиц тюльпанов. По мере разрастания этой мании поднимались цены. В 1636 г. спрос на тюльпаны редких сортов вырос настолько, что для их продажи были открыты постоянно действующие рынки: на фондовой бирже Амстердама, в Роттердаме и других городах. Из-за сверхспекулятивных цен на эти цветы, а в конце 1636 г. - начале 1637 г. стоимость одной луковицы равнялась цене большого дома, биржа рухнула в два дня <5>.
--------------------------------
<5> Подробнее см.: Маккей Ч. Наиболее распространенные заблуждения и безумства толпы. Тюльпаномания. М., 2003 (по изд. 1852 г.).
Современный рынок производных финансовых инструментов берет свое начало с открытия на специально созданном подразделении Чикагской товарной биржи в 1972 г. торговли валютными фьючерсами, а в 1982 г. - опционами на фьючерсные контракты. При этом если до конца 1970-х гг. ведущую роль на мировых товарных биржах играли товарные фьючерсы, то затем на первый план вышли финансовые фьючерсы.
В России первое упоминание в нормативных актах о производных финансовых инструментах содержалось в Положении о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР, утвержденном Постановлением Правительства РСФСР от 28 декабря 1991 г., в котором предусматривалось распространение норм названного Положения на производные ценные бумаги, под которыми понимались любые ценные бумаги, удостоверяющие право их владельца на покупку или продажу указанных в Положении ценных бумаг <6>. В 1992 г. на Московской товарной бирже впервые состоялись торги фьючерсным контрактом на сумму в $ 10 США с поставкой через 2 месяца.
--------------------------------
<6> СП РФ. 1992. N 5. Ст. 26.
Характеризуя в целом правовую базу рынка производных финансовых инструментов, следует отметить отсутствие какого-либо комплексного, единого основополагающего акта, регулирующего отношения на рынке производных финансовых инструментов.
Как отмечается в Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 г. <7>, импульсом для качественного роста объема сделок с производными финансовыми инструментами стал принятый только в 2007 г. Федеральный закон от 26 января 2007 г. N 5-ФЗ "О внесении изменений в статью 1062 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" <8>. Целью данного Закона было предоставить судебную защиту срочным сделкам, которой они были лишены ранее. С момента принятия указанного Федерального закона правила главы 58 ГК РФ "Проведение игр и пари" не распространяются на требования, связанные с участием в сделках, предусматривающих обязанность стороны или сторон сделки уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции или от значений, рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей, либо от наступления иного обстоятельства, которое предусмотрено законом и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит.
--------------------------------
<7> СЗ РФ. 2009. N 3. Ст. 423.
<8> СЗ РФ. 2007. N 5. Ст. 558.
Несмотря на внесение изменений в Гражданский кодекс, комплексное законодательное регулирование срочного рынка вплоть до 2010 г. практически отсутствовало.
Нормативное определение производного финансового инструмента было закреплено только в связи с принятием Федерального закона от 25 ноября 2009 г. N 281-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" <9>, вступившего в силу 1 января 2010 г.
--------------------------------
<9> СЗ РФ. 2009. N 48. Ст. 5731.
Что касается легального определения срочного рынка, то в действующем российском законодательстве оно по-прежнему отсутствует.
В литературе дается, например, следующее определение: срочный рынок - "совокупность сделок, на котором продаются и покупаются не реальные товары, а права и обязанности в отношении стандартных контрактов" <10>.
--------------------------------
<10> Мельничук Г.В. Сделки на срочных рынках // Законодательство. 1999. N 10. С. 22.
А.Н. Буренин рассматривает срочный рынок как место, где заключаются и обращаются срочные контракты <11>.
--------------------------------
<11> См.: Буренин А.Н. Рынок ценных бумаг и производных финансовых инструментов. М., 2011. С. 186.
Приведенные определения не раскрывают в полной мере сущности такого сложного явления, как срочный рынок. Выделение срочного рынка в качестве самостоятельного явления основывается на делении сделок на кассовые (спотовые), предусматривающие, как правило, их исполнение в течение не более трех дней, и срочные - с отсроченным сроком исполнения в течение, как правило, до одного года. Как верно отмечается в литературе, срочный рынок характеризуется не только наличием временного разрыва между заключением и исполнением сделок, но и возможностью страхования интересов участников от риска неполучения ожидаемого результата, то есть тесной связью с риском <12>.
--------------------------------
<12> См.: Сарайкин С.В. Правовое регулирование фьючерсного рынка: Дис. ... к.ю.н. М., 2002. С. 6, 12.
Представляется, что характеристика, основанная на критерии срока исполнения соответствующей сделки (обязательства), в наибольшей степени соответствует отношениям товарного, но не финансового рынка.
Применительно к финансовому рынку правильнее говорить не о срочном рынке, а о рынке производных финансовых инструментов, который представляет собой совокупность отношений, связанных с использованием фьючерсов, опционов, свопов и иных производных от них средств.
Данный рынок является производным от наличного рынка. Его отличительной чертой является то, что цены на нем отражают колебания цен на наличном рынке. Вместе с тем, как справедливо отмечается в литературе, наличие последнего критерия не исключает возможности использования понятий "срочный рынок" и "рынок производных финансовых инструментов" как взаимозаменяемых <13>.
--------------------------------
<13> См.: Сарайкин С.В. Указ. соч. С. 16 - 17.
2. Понятие производного финансового инструмента.
Базисный актив
Как указывается в глоссарии (ст. 2) Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" <14>, производный финансовый инструмент наряду с ценными бумагами обобщается понятием "финансовый инструмент". Как было отмечено, понятие "производный финансовый инструмент" было введено относительно недавно Федеральным законом от 25 ноября 2009 г. N 281-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации".
--------------------------------
<14> СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918.
При этом законодатель дает примерное определение производного финансового инструмента, под которым понимается договор, за исключением договора репо, предусматривающий одну или несколько из предусмотренных в Законе обязанностей:
1) обязанность сторон или стороны договора периодически или единовременно уплачивать денежные суммы, в том числе в случае предъявления требований другой стороной, в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции и иных значений, от наступления различных обстоятельств, свидетельствующих о неисполнении или ненадлежащем исполнении одним или несколькими субъектами своих обязанностей и относительно которых неизвестно, наступят они или нет;
2) обязанность сторон или стороны на условиях, определенных при заключении договора, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар либо заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом;
3) обязанность одной стороны передать ценные бумаги, валюту или товар в собственность другой стороне не ранее третьего дня после дня заключения договора, обязанность другой стороны принять и оплатить указанное имущество и указание на то, что такой договор является производным финансовым инструментом.
Указанный Закон также определил особенности заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами:
- необходимость участия клиринговой организации при заключении участниками торгов на торгах фондовой биржи договоров, являющихся производными финансовыми инструментами;
- использование генерального соглашения и примерных условий (такое соглашение было подготовлено совместно ассоциациями АРБ, НАУФОР и НВА);
- возможное определение в договоре лица, которое на основании соглашений со сторонами указанного договора определяет сумму денежных средств (количество иного имущества), подлежащих передаче по договору, являющемуся производным финансовым инструментом, предъявляет сторонам требования, предусмотренные таким договором, совершает иные действия, необходимые для осуществления прав и исполнения обязанностей каждой из сторон по указанному договору. Таким лицом может являться клиринговая организация, кредитная организация, брокер или депозитарий <15>.
--------------------------------
<15> См.: Буркова А.Ю. Виды производных финансовых инструментов и их защита в России // Законодательство и экономика. 2010. N 6. С. 23 - 24 // СПС "КонсультантПлюс".
Следует заметить, что на подзаконном уровне обобщенное понятие срочной сделки существовало еще до отмеченных изменений Закона "О рынке ценных бумаг". В соответствии с п. 1.1 Положения "О порядке оказания услуг, способствующих заключению срочных договоров (контрактов), а также особенностях осуществления клиринга срочных договоров (контрактов)" (утв. Приказом ФСФР от 24 августа 2006 г. N 06-95/пз-н) <16> срочные сделки (договоры, контракты) определяются как сделки, исполнение обязательств по которым зависит от изменения цен на ценные бумаги, от изменения значений индексов, рассчитываемых на основании совокупности цен на ценные бумаги (фондовых индексов), в том числе сделок, предусматривающих исключительно обязанность сторон уплачивать (уплатить) денежные суммы в зависимости от изменения цен на ценные бумаги или от изменения значений фондовых индексов.
--------------------------------
<16> БНА. 2006. N 43.
В действующих нормативных актах, а также в научной литературе встречается понятие производные ценные бумаги <17>. Под производными ценными бумагами понимаются прежде всего такие финансовые инструменты, как фьючерсы, опционы, свопы и иные инструменты, являющиеся их комбинацией. Использование такого понятия, как производные ценные бумаги, не вполне обоснованно, поскольку не соответствует нормам ГК РФ. В соответствии со ст. 143 ГК РФ к ценным бумагам относятся лишь документы, которые законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке отнесены к числу ценных бумаг. Ни фьючерсы, ни опционы, ни свопы, ни иные производные инструменты не отнесены Законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке к числу таковых. Строго говоря, к производным ценным бумагам на сегодняшний день можно отнести только российские депозитарные расписки <18>, появившиеся в Федеральном законе о рынке ценных бумаг с начала 2007 г., и опционы эмитента. Опцион эмитента определен в Законе как эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на покупку в предусмотренный в ней срок и/или при наступлении указанных в ней обстоятельств не более 5% размещенных акций эмитента такого опциона по цене, определенной в опционе эмитента (ст. 2, ст. 27.1 Федерального закона "О рынке ценных бумаг") <19>.
--------------------------------
<17> См., напр.: Федеральный закон от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах" // СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4562; см., напр.: Габов А.В. Ценные бумаги: вопросы теории и правового регулирования рынка. М., 2011; Куракин Р.С. Правовое регулирование биржевого срочного рынка. М., 2010; Шумилов В.М. Международное финансовое право: Учебник. М., 2005; Приступко А.О. Фондовый рынок в системе финансово-правовых отношений // Банковское право. 2006. N 2; Ротко С.В., Тимошенко Д.А. Эволюционное развитие рынка производных финансовых инструментов: проблемы законодательного регулирования // Журнал российского права. 2008. N 9 и др. // СПС "КонсультантПлюс".
<18> Согласно письму Минфина РФ от 10 августа 2006 г. N 03-08-05 депозитарные расписки являются производными финансовыми инструментами, созданными исключительно с целью размещения российских ценных бумаг, депонированных на счетах иностранного депозитария, среди иностранных инвесторов. Они удостоверяют право собственности иностранных инвесторов на определенное количество ценных бумаг российской организации-эмитента. Текст письма официально опубликован не был // СПС "Гарант".
<19> Вместе с тем, как отмечает Л.Г. Ефимова, опцион эмитента нельзя квалифицировать в качестве срочной сделки, так как "российское законодательство не содержит нормы, которая позволила бы включить в условия исполнения опциона право его держателя требовать не передачи ему акций, а выплаты разницы между рыночным их курсом и курсом, зафиксированным в опционе". См.: Кредитные организации в России: правовой аспект / Отв. ред. Е.А. Павлодский (автор § 4 главы 12 - Л.Г. Ефимова). М.: Волтерс Клувер, 2006 // СПС "КонсультантПлюс".
Как отмечает Е.В. Иванова, если ценная бумага - это титул собственности на определенное имущество или отданный взаймы капитал, то срочный контракт предоставляет только право или обязательство поставить или купить в будущем базисный актив. Кроме того, ценные бумаги приносят доход в виде дивидендов или процентов, в то время как по срочным контрактам такого вида дохода не существует <20>.
--------------------------------
<20> Иванова Е.В. Расчетный форвардный контракт как срочная сделка. М.: Волтерс Клувер, 2004.
Указанное обстоятельство не означает отсутствия тесной связи между рынком ценных бумаг, ценными бумагами, рынком производных финансовых инструментов и производными финансовыми инструментами.
Связь между рынком ценных бумаг и рынком производных финансовых инструментов (срочным рынком) проявляется через взаимосвязь функций, направленных на решение определенных целей. Рынок ценных бумаг является первичным по отношению к рынку производных финансовых инструментов, поскольку одной из основных функций рынка ценных бумаг является аккумулирование финансовых ресурсов. Рынок же производных финансовых инструментов в качестве одной из основополагающих функций имеет задачу страхования или, как принято говорить, хеджирования рисков при совершении операций с ценными бумагами, в том числе и ценовых рисков.
Кроме того, в основе производных финансовых инструментов часто лежат именно ценные бумаги, которые рассматриваются в качестве соответствующего базового (базисного) актива. Возможность использования эмиссионных ценных бумаг в качестве базового актива ставится в зависимость от ряда условий. Помимо включения в список ценных бумаг, допущенных к торгам хотя бы одного организатора торговли, должен обеспечиваться установленный среднемесячный объем сделок с такими ценными бумагами и другие условия <21>. Так, базисным активом фьючерсов и опционов чаще всего являются такие эмиссионные ценные бумаги, как акции и облигации.
--------------------------------
<21> П. 2.2 Положения "О порядке оказания услуг, способствующих заключению срочных договоров (контрактов), а также особенностях осуществления клиринга срочных договоров (контрактов)" (утв. Приказом ФСФР от 24 августа 2006 г. N 06-95/пз-н) // БНА. 2006. N 43.
В то же самое время надо иметь в виду, что базисным активом производных финансовых инструментов могут быть не только эмиссионные ценные бумаги, но также, например, валюта или соответствующие фондовые индексы, кредитные ставки, риски и т.д. Базисным активом свопов и опционов могут быть также фьючерсные контракты (п. 2.6, п. 2.7 Положения "О порядке оказания услуг, способствующих заключению срочных договоров (контрактов), а также особенностях осуществления клиринга срочных договоров (контрактов)"). Как отмечает Г. Райнер, базовыми активами производных финансовых инструментов (деривативов) (от англ. derivative - производный) могут выступать: валюта, драгоценные металлы, процентные ставки, инструменты денежного рынка, ликвидные ценные бумаги. Следует согласиться также и с тем мнением, что "товар может выступать базисным активом в случае, если для него существует достаточно ликвидный наличный рынок" <22>.
--------------------------------
<22> Райнер Г. Деривативы и право. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 24 - 25.
Например, по классификации Комиссии по товарной фьючерсной торговле США (Commodity Futures Trading Commission) базовыми активами могут являться товары, относящиеся к следующим группам: зерновые, масло, семена и продукты их переработки, живой скот и мясные продукты, другие сельскохозяйственные товары, энергоносители и лесоматериалы, цветные и драгоценные металлы. К нетоварным ценностям относят валюты и финансовые инструменты (процентные ставки и индексы акций и др.) <23>.
--------------------------------
<23> См.: Кандинская О.А. Практика использования фьючерсного рынка // Внешнеэкономический бюллетень. 1998. N 11.
Данное обстоятельство подтверждает вывод о том, что использование понятия "производные ценные бумаги" в качестве синонима производного финансового инструмента не вполне обоснованно. Условность использования понятия "производная ценная бумага" в качестве синонима производного финансового инструмента предопределена его зависимостью от сущности базового актива. Если базовым активом является ценная бумага, то правомерность использования термина "производная ценная бумага" не вызывает сомнения. И наоборот, когда базисным активом является имущество, реальный товар (например, зерно, нефть, газ), то производный финансовый инструмент не может являться производной ценной бумагой, удостоверяющей права ее держателя на покупку/продажу базисной ценной бумаги, а закрепляет полномочия на приобретение/продажу базисного товара.
С позиции налогового законодательства (ст. 301 НК РФ) под базисным активом финансовых инструментов срочных сделок понимается предмет срочной сделки (в том числе иностранная валюта, ценные бумаги и иное имущество и имущественные права, процентные ставки, кредитные ресурсы, индексы цен или процентных ставок, другие финансовые инструменты срочных сделок).
На подзаконном уровне перечень базисных активов установлен сегодня Положением о видах производных финансовых инструментов (утв. Приказом ФСФР от 4 марта 2010 г. N 10-13/пз-н) (далее - Положение о видах производных финансовых инструментов) <24>. Базисными (базовыми) активами согласно данному документу ФСФР могут являться самые разнообразные объекты:
--------------------------------
<24> БНА. 2010. N 17.
- ценные бумаги;
- товары;
- валюта;
- процентные ставки;
- уровень инфляции;
- официальная статистическая информация;
- физические, биологические и/или химические показатели состояния окружающей среды;
- обстоятельства, свидетельствующие о неисполнении или ненадлежащем исполнении одним или несколькими юридическими лицами, государствами или муниципальными образованиями своих обязанностей;
- договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами;
- иные предусмотренные Положением обстоятельства и значения.
Именно наличие определенного базиса в виде того или иного вида ценных бумаг, валюты, тех или иных финансовых показателей (индексов, ставок) позволяет рассматривать названные выше финансовые инструменты в качестве производных, образованных на базе иных, более "простых" финансовых инструментов <25>.
--------------------------------
<25> См.: Колб Р. Финансовые деривативы: Учебник. 2-е изд. М.: Филинъ, 1997. С. 6 - 9.
Производные финансовые инструменты часто называют деривативами, поскольку английское слово derivative переводится как "производный", "вторичный". Под деривативом в литературе понимают "биржевой договор (контракт) с отсроченным сроком исполнения, стоимость которого зависит (является производной) от стоимости лежащего в основе этого контракта биржевого актива (базисного актива)" <26>. Данное определение также подчеркивает зависимый характер дериватива от лежащего в его основе биржевого актива. Вместе с тем возможно понимание дериватива и более обобщенно, поскольку данные инструменты существуют не только в рамках организованного биржевого рынка. Более того, по мнению Г. Райнера, несовершенно само по себе определение деривативов через финансовые инструменты или срочные сделки, стоимость которых зависит от стоимости некоторого актива. В таком случае дериватив достаточно сложно отграничить от иных традиционных финансовых инструментов, например, таких как кредиты. По мнению этого видного специалиста, наиболее важно зафиксировать причинно-следственную связь с базисной стоимостью, а точнее, "вычисляемостью" стоимости дериватива на протяжении всего срока его действия <27>. А.Н. Буренин определяет производный финансовый инструмент как актив, цена которого зависит от базисного <28>. Как отмечает Р.С. Куракин, впервые определение понятия дериватива было зафиксировано Федеральным судом Нью-Йорка в 1982 г. как финансового инструмента, стоимость которого зависит (производна) от базового актива <29>. Представляется, что данное обобщенное понимание производного финансового инструмента не утратило своей актуальности и сегодня.
--------------------------------
<26> Иванова Е.В. Фьючерсный контракт // Международные банковские операции. 2006. N 4. СПС "Гарант".
<27> См.: Райнер Г. Деривативы и право. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 11 - 12.
<28> См.: Буренин А.Н. Рынок ценных бумаг и производных финансовых инструментов. М., 2011. С. 186.
<29> См.: Куракин Р.С. Правовое регулирование биржевого срочного рынка. М., 2010. С. 89.
3. Основные функции производных финансовых инструментов
Представляется принципиально важным обратить внимание на функции производных инструментов на финансовом рынке, поскольку это позволяет определить их экономическую и социальную значимость, полезность для развития и эффективного функционирования всей рыночной экономики.
Исторически первой и основной причиной появления фьючерсов и опционов была функция страхования (хеджирования) ценового риска, управления рисками и перераспределения предпринимательского риска.
Возможность заключения сделок с производными финансовыми инструментами в значительной мере основана на противоположных прогнозах участников финансового рынка относительно тенденций его изменения. Любая сделка заключается только в случае заинтересованности в ней обеих сторон. Если лицо, продающее фьючерс или опцион, предполагает, что котировки акций поднимутся, то покупатель фьючерса или опциона в этом случае рассчитывает, что цена на акции, наоборот, упадет. Каждый из контрагентов надеется извлечь выгоду из сделки и берет на себя определенный риск неблагоприятного изменения цены на базисный актив к моменту ее исполнения. Таким образом, происходит перераспределение предпринимательского риска.
Участники рынка производных финансовых инструментов, реализующие функцию страхования, выступающие, как правило, в качестве инвесторов, именуются хеджерами. Получение прибыли от операций на рынке производных финансовых инструментов не является для них основной целью деятельности в отличие от так называемых спекулянтов, которые заключают сделки на указанном рынке не с целью в будущем сделать долгосрочные инвестиционные вложения, а чтобы заработать прибыль путем совершения операций на рынке.
Согласно п. 5 ст. 301 НК РФ под операциями хеджирования понимаются операции (совокупность операций) с финансовыми инструментами срочных сделок (в том числе разных видов), совершаемые в целях уменьшения (компенсации) неблагоприятных для налогоплательщика последствий (полностью или частично), обусловленных возникновением убытка, недополучением прибыли, уменьшением выручки, уменьшением рыночной стоимости имущества, включая имущественные права (права требования), увеличением обязательств налогоплательщика вследствие изменения цены, процентной ставки, валютного курса, в том числе курса иностранной валюты к рублю, или иного показателя (совокупности показателей) объекта хеджирования.
Участниками рынка также являются арбитражеры, которые получают прибыль, возникающую из-за разницы цен на один и тот же базовый актив, но в разных регионах. Данные операции называются арбитражными и имеют такое важное макроэкономическое значение, как выравнивание региональных цен. При этом если спекулянт получает прибыль, возникающую в результате разницы цен во времени, то "при осуществлении арбитража прибыль возникает от одновременной разницы цен на один и тот же товар в разных регионах" <30>. В.Г. Мусатов совершенно верно отметил то обстоятельство, что "разделить срочные сделки по целям их заключения на чисто спекулятивные и страховые невозможно, в одной и той же сделке присутствуют, как правило, оба мотива" <31>.
--------------------------------
<30> Сарайкин С.В. Правовое регулирование фьючерсного рынка: Дис. ... к.ю.н. М., 2002. С. 30.
<31> Мусатов В.Г. Фондовый рынок. Инструменты и механизмы. М., 1991. С. 125.
В качестве важнейшей функции рынка производных финансовых инструментов выступает функция информирования всех участников экономических отношений о ценах на рынке. Как отмечает Р. Колб, заключение сделок с финансовыми деривативами приводит к установлению цен, которые может отслеживать и оценивать все общество, а это дает информацию лицам, ведущим наблюдение за рынком, в отношении реальной стоимости определенных активов, а также направления будущего развития экономики. Таким образом, рынки операций с финансовыми деривативами представляют собой не только место для рискованной спекулятивной игры, как кажется некоторым. Хотя заключение сделок с финансовыми деривативами действительно дает огромные возможности для спекулятивной игры, эти рынки приносят реальную пользу и всему обществу. Существование финансовых деривативов повышает интерес трейдера к ведению операций, а также активность по заключению сделок с производными инструментами и инструментами наличного рынка. В результате большого внимания общественности цены тех и других приобретают тенденцию приближения к своей реальной стоимости. Заключение сделок с производными финансовыми инструментами помогает участникам экономических отношений получить точную информацию о ценах <32>.
--------------------------------
<32> См.: Колб Р. Указ. соч. С. 28 - 29.
Необходимо учитывать, что страхование инвесторами ценовых рисков возможно только в том случае, если на срочном рынке действует достаточное количество спекулянтов, готовых принять часть рисков на себя.
Использование понятия "спекулянт" не носит и не должно носить негативный оттенок. Спекулянт, так же как и хеджер, и арбитражер, и другие участники рынка производных финансовых инструментов, является его полноправным участником, несущим и выполняющим важную экономическую и социальную функцию в обществе, основанном на принципах рыночной экономики. Получение прибыли в конечном итоге является целью не только спекулянта, но и всех иных участников отношений на рынке ценных бумаг (за исключением бирж, действующих в качестве организатора торговли, если они являются некоммерческими организациями), поскольку каждый из участников рынка осуществляет предпринимательскую деятельность в соответствии с нормами российского законодательства.
4. Виды производных финансовых инструментов
и их правовое регулирование
Форварды, фьючерсы, опционы, свопы и производные от них (т.е. производные от производных) бесспорно можно рассматривать как определенные инструменты рынка, с помощью которых реализуются функции самого рынка производных финансовых инструментов.
В то же время названные производные финансовые инструменты рассматриваются в качестве сделок, поскольку операции, совершаемые на указанном рынке по существу и есть сделки, под которыми понимаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ).
Обычно классификация производных финансовых инструментов ограничивается их перечислением: форварды, фьючерсы, опционы, свопы.
Однако следует учитывать, что в этом случае отсутствует единый классифицирующий признак. Кроме того, не все из перечисленных финансовых инструментов одинаковы по своей экономической сущности и правовой природе. Так, например, представляется достаточно спорным утверждение о том, что "фьючерсные контракты - это те же форвардные контракты, но обладающие рядом дополнительных свойств или отличительных особенностей" <33>. Представляется возможным согласиться с мнением С.В. Сарайкина о том, что "основным правовым критерием разграничения фьючерсной и форвардной сделки является возможность совершения при фьючерсной сделке обратной (офсетной) сделки, заключаемой без согласия контрагента и предоставляющей стороне возможность полного и безусловного освобождения от обязательства по поставке базового актива" <34>.
--------------------------------
<33> Рынок ценных бумаг: Учебник / Под ред. В.А. Галанова, В.И. Галанова. М.: Финансы и статистика, 1996. С. 208.
<34> Сарайкин С.В. Правовое регулирование фьючерсного рынка: Дис. ... к.ю.н. М., 2002. С. 7, 96 - 98.
На наш взгляд, форвардный контракт вообще не может быть отнесен к производным финансовым инструментам, поскольку в его основе не лежит какой-либо базисный актив - эмиссионные ценные бумаги, валюта, фондовые индексы и т.п.
Среди производных финансовых инструментов, так же как и среди ценных бумаг, можно выделить биржевые и внебиржевые финансовые инструменты в зависимости от того, где в основном совершаются операции (сделки) с тем или иным инструментом <35>. Так, например, рынок свопов - это прежде всего рынок внебиржевых операций, в то время как рынок фьючерсов и опционов - это рынок биржевой. Как отмечается экономистами, в мировой практике в последние годы около 90% объемов торговли приходится на внебиржевой рынок <36>. В связи с принятием Федерального закона от 21 ноября 2011 г. N 325-ФЗ "Об организованных торгах" <37> сделана попытка унифицировать правовое регулирование организованной торговли, включая как товарные, так и фондовые биржи.
--------------------------------
<35> О внебиржевых производных финансовых инструментах см.: Ясус М.В. Правовое регулирование сделок с использованием производных финансовых инструментов на неорганизованном рынке ценных бумаг в России // Право и экономика. 2011. N 8 // СПС "КонсультантПлюс".
<36> См.: Буренин А.Н. Рынок ценных бумаг и производных финансовых инструментов. М., 2011. С. 187.
<37> СЗ РФ. 2011. N 48. Ст. 6726.
Так, согласно данному Закону организатором торговли признается лицо, оказывающее услуги по проведению организованных торгов на товарном и (или) финансовом рынках на основании лицензии биржи или лицензии торговой системы. При этом под организованными торгами понимаются торги, проводимые на регулярной основе по установленным правилам, предусматривающим порядок допуска лиц к участию в торгах для заключения ими договоров купли-продажи товаров, ценных бумаг, иностранной валюты, договоров репо и договоров, являющихся производными финансовыми инструментами.
Следует также заметить, что в связи с принятием данного Закона с 1 января 2014 г., когда окончательно вступят в силу все его положения, утрачивает силу Закон о товарных биржах от 20 февраля 1992 г. N 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле" <38>.
--------------------------------
<38> Федеральный закон от 21 ноября 2011 г. N 327-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об организованных торгах" // СЗ РФ. 2011. N 48. Ст. 6728.
Некоторые из производных финансовых инструментов можно отнести к поставочным и беспоставочным (расчетным) инструментам. Так, согласно Положению ФСФР "О порядке оказания услуг, способствующих заключению срочных договоров (контрактов), а также особенностях осуществления клиринга срочных договоров (контрактов)" на биржевых торгах могут заключаться поставочные и беспоставочные фьючерсные, опционные и своп контракты. Например, отличие поставочных фьючерсных контрактов от беспоставочных состоит в том, что первые предусматривают обязанность либо уплаты вариационной маржи, либо осуществление оплаты/поставки базового актива в определенную дату в будущем, вторые же предусматривают исключительно обязанность обеих сторон уплачивать вариационную маржу.
Налоговый кодекс (п. 3 ст. 301 НК РФ) также определяет несколько разновидностей производных финансовых инструментов, оперируя понятием "финансовые инструменты срочных сделок" (ФИСС) <39>. Финансовые инструменты срочных сделок подразделяются Налоговым кодексом на финансовые инструменты срочных сделок, обращающиеся на организованном рынке, и не обращающиеся на нем. При этом финансовые инструменты срочных сделок признаются обращающимися на организованном рынке при одновременном соблюдении следующих условий:
--------------------------------
<39> Следует заметить, что рассматриваемые изменения НК РФ и последующие изменения законодательства о рынке ценных бумаг в основном были обусловлены необходимостью упорядочения налогообложения операций с деривативами (ФИСС по терминологии НК РФ), что, безусловно, является самостоятельной темой для рассмотрения.
1) порядок их заключения, обращения и исполнения устанавливается организатором торговли, имеющим на это право в соответствии с законодательством Российской Федерации или законодательством иностранных государств;
2) информация о ценах финансовых инструментов срочных сделок публикуется в средствах массовой информации (в том числе электронных) либо может быть предоставлена организатором торговли или иным уполномоченным лицом любому заинтересованному лицу в течение трех лет после даты совершения операции с финансовым инструментом срочной сделки.
Сделка, которая заключается не на организованном рынке и условия которой предусматривают поставку базисного актива (в том числе ценных бумаг, иностранной валюты, товара), может быть квалифицирована в качестве финансового инструмента срочных сделок при условии, что поставка базисного актива в соответствии с условиями такой сделки должна быть осуществлена не ранее третьего дня после дня ее заключения.
Сделка, которая заключается не на организованном рынке и условия которой не предусматривают поставки базисного актива, может быть квалифицирована только как финансовый инструмент срочных сделок.
Согласно Налоговому кодексу производные финансовые инструменты, условия которых предусматривают поставку базисного актива или заключение иного финансового инструмента срочных сделок, условия которого предусматривают поставку базисного актива, признаются поставочными срочными сделками, а деривативы, условия которых не предусматривают поставки базисного актива или заключения иного производного финансового инструмента, условия которых предусматривают поставку базисного актива, расчетными срочными сделками.
Что касается видов деривативов (производных финансовых инструментов), то они достаточно разнообразны и в настоящее время определены в Положении о видах производных финансовых инструментов. К ним относятся:
- опционный договор;
- фьючерсный договор;
- биржевой форвардный договор;
- внебиржевой форвардный договор;
- своп-договор.
Исследование понятия отдельных видов производных финансовых инструментов в силу их многообразия и сложности является предметом самостоятельной лекции. Тем не менее в качестве примера возможно предложить определения деривативов, наиболее распространенных на срочном рынке: фьючерсов, опционов и свопов. Так, около 55% внебиржевого рынка составляют сегодня процентные свопы. Что касается биржевого рынка, то в последние годы доля фьючерсных контрактов на нем составляла порядка 35 - 45%, а опционных - 55 - 65% <40>.
--------------------------------
<40> См.: Буренин А.Н. Рынок ценных бумаг и производных финансовых инструментов. М., 2011. С. 187.
Фьючерс является производным финансовым инструментом (деривативом) организованного срочного рынка, цель которого состоит в получении денежных средств на основании изменения цены на соответствующий базовый актив. Фьючерсы используются участниками рынка как для хеджирования сделок на иных рынках (товарных, рынке ценных бумаг и др.), так и для получения прибыли от спекулятивных операций. Легальное определение фьючерсного контракта имеется в Положении о видах производных финансовых инструментов, согласно которому фьючерсный контракт - это заключаемый на биржевых торгах договор, предусматривающий обязанность каждой из сторон договора периодически уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цены (цен) и (или) значения (значений) базисного актива и (или) наступления обстоятельства, являющегося базисным активом.
Опцион является производным финансовым инструментом (деривативом) организованного срочного рынка, предоставляющим его владельцу право на приобретение (опцион колл) или продажу (опцион пут) в будущем базисного актива по фиксированной цене. За это право выплачивается вариационная маржа (премия).
В Положении о видах производных финансовых инструментов опционным контрактом признается:
1) договор, предусматривающий обязанность стороны договора в случае предъявления требования другой стороной периодически и (или) единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цены (значения) базисного актива;
2) договор, предусматривающий, в частности, обязанность его стороны на условиях, определенных при его заключении, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар, являющийся базисным (базовым) активом.
Своп является производным финансовым инструментом (деривативом) срочного рынка, предоставляющим сторонам обязательства право обмена одного актива или обязательства на аналогичный актив или обязательство с тем, чтобы удлинить его срок, максимально повысить доход или свести к минимуму финансовые издержки.
По Положению о видах производных финансовых инструментов своп-контракт, как и иные деривативы, имеет несколько разновидностей. Подобно фьючерсу и опциону, он может быть поставочным и расчетным. Одним из разновидностей своп-контракта Положение признает договор, предусматривающий обязанность стороны (сторон) договора периодически или единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цены или значения базисного актива, а также обязанности каждой из сторон договора уплачивать денежные суммы на основании различных базисных активов или различных значений базисного актива. При этом обязанность стороны договора уплачивать денежные суммы может определяться на основании фиксированного значения базисного актива, установленного договором.
Как отмечается в Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 г., учитывая, что рынок производных финансовых инструментов является динамично развивающимся и виды этих инструментов постоянно обновляются, следует признать нецелесообразным установление на законодательном уровне исчерпывающего перечня производных финансовых инструментов и их определений. В то же время необходимо закрепить за федеральным органом исполнительной власти в сфере финансовых рынков право утверждать примерный перечень производных финансовых инструментов и требования к базисным активам производных финансовых инструментов, устанавливать требования к публичному предложению производных финансовых инструментов, а также наделить биржи и саморегулируемые организации правом квалифицировать производные финансовые инструменты.
Очевидно, что деривативы являются достаточно сложными по своей природе финансовыми инструментами, что предопределяет наличие соответствующего риска повышенной сложности инструмента. Все это ведет к возникновению опасности увеличения системного риска. Сейчас многие исследователи склоняются к тому, что усложнение инструментов, приводящее в конечном счете к непониманию участниками применяемых схем, явилось также одной из причин затяжного мирового финансового кризиса, начавшегося летом 2007 г. Вместе с тем следует заметить, что увеличение рисков может быть связано не только со сложностью самих деривативов, но и с увеличением количества спекулятивных операций, проводимых участниками на срочном рынке, особенно когда их базисным активом являются высокорискованные инструменты.
Массовое использование деривативов в спекулятивных целях, как было отмечено, влечет превращение срочного рынка в высокорискованный. При этом следует констатировать, что спекулятивная составляющая данного рынка вышла на первый план еще задолго до финансового кризиса 2007 г. Так, имеются данные о том, что по сравнению со стоимостью реального капитала, составившего около 50 трлн. долл. США, объем спекулятивного капитала достиг в 2007 - 2008 гг. 560 трлн. долл. США <41>.
--------------------------------
<41> См.: Борисов Ю. Буш должен позвонить Медведеву. 25.09.2008. URL: http://www.dv-news.ru.
Однако если взглянуть на сложившуюся в последние годы ситуацию на международном финансовом рынке, можно констатировать, что возникновение и раскручивание махового колеса финансового кризиса во многом обусловлено также тем, что базисным активом производных ценных бумаг выступили ипотечные кредиты, выдаваемые под крайне низкие процентные ставки зачастую заемщикам с сомнительным финансовым положением. Последнее подтвердилось значительным процентом невозвратов. Таким образом, дополнительным фактором дестабилизации срочного, а в конечном счете и всего финансового рынка, является использование в качестве базисного актива высокорискованных инструментов. В последнем случае риски удваиваются. Фактором, негативно влияющим на стабильность соответствующего рынка, является также его недостаточное регулирование со стороны органов государственной власти. Только сейчас регуляторы обратили внимание на необходимость разработки мер по более полному отражению операций с производными финансовыми инструментами в бухгалтерской отчетности и ее последующему раскрытию. Как было отмечено, за последние несколько лет был принят ряд нормативных актов, направленных на упорядочение, унификацию правового регулирования рынка производных инструментов, а также на усиление его открытости и прозрачности.
Нормативно-правовые акты
1. Гражданский кодекс РФ.
2. Налоговый кодекс РФ.
3. Федеральный закон от 21.11.2011 N 325-ФЗ "Об организованных торгах" // СЗ РФ. 2011. N 48. Ст. 6726.
4. Федеральный закон от 21.11.2011 N 327-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об организованных торгах" // СЗ РФ. 2011. N 48. Ст. 6728.
5. Федеральный закон от 07.02.2011 N 7-ФЗ "О клиринге и клиринговой деятельности" // СЗ РФ. 2011. N 7. Ст. 904.
6. Федеральный закон от 27.07.2010 N 224-ФЗ "О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" // СЗ РФ. 2010. N 31. Ст. 4193.
7. Федеральный закон от 25.11.2009 N 281-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" // СЗ РФ. 2009. N 48. Ст. 5731.
8. Закон от 20.02.1992 N 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле" // ВСНД. 1992. N 18. Ст. 961.
9. Положение о видах производных финансовых инструментов (утв. Приказом ФСФР от 4 марта 2010 г. N 10-13/пз-н) // БНА. 2010. N 17.
10. Приказ Федеральной службы по финансовым рынкам от 6 декабря 2011 г. N 11-65/пз-н "О предоставлении информации о ценных бумагах и производных финансовых инструментах" // БНА. 2012. N 6.
11. Положение о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг (утв. Приказом ФСФР от 28.12.2010 N 10-78/пз-н) // БНА. 2011. N 18.
12. Положение о порядке оказания услуг, способствующих заключению срочных договоров (контрактов), а также особенностях осуществления клиринга срочных договоров (контрактов) (утв. Приказом ФСФР от 24 августа 2006 г. N 06-95/пз-н) // БНА. 2006. N 43.
13. Положение об отчетности профессиональных участников рынка ценных бумаг (утв. Постановлением ФКЦБ и Минфина РФ от 11 декабря 2001 г. N 33, 109н) // БНА. 2002. N 14.
Основная литература
1. Буренин А.Н. Рынок ценных бумаг и производных финансовых инструментов. М., 2011.
2. Иванова Е.В. Правовая квалификация деривативов: Дис. ... к.ю.н. М., 2006.
3. Иванова Е.В. Расчетный форвардный контракт как срочная сделка. М., 2004.
4. Колб Р. Финансовые деривативы. М., 1997.
5. Куракин Р.С. Правовое регулирование биржевого срочного рынка. М., 2010.
6. Меркулова Л.А. Финансово-правовые аспекты операций с производными финансовыми инструментами (деривативами): Дис. ... к.ю.н. М., 2011.
7. Райнер Г. Деривативы и право. М., 2005.
8. Сарайкин С.В. Правовое регулирование фьючерсного рынка: Дис. ... к.ю.н. М., 2002.
9. Семилютина Н.Г. Российский рынок финансовых услуг (формирование правовой модели). 2005.
Дополнительная
1. Бикеева В.П. Развитие производных финансовых инструментов в России и за рубежом: исторический аспект // Законодательство и экономика. 2006. N 9.
2. Джон К. Халл. Опционы, фьючерсы и другие производные финансовые инструменты. 2008.
3. Буркова А.Ю. Виды производных финансовых инструментов и их защита в России // Законодательство и экономика. 2010. N 6.
4. Габов А.В. Ценные бумаги: вопросы теории и правового регулирования рынка. М., 2011.
5. Иванова Е.В. Фьючерсный контракт // Международные банковские операции. 2006. N 4.
6. Зверев В. Финансовые инструменты рынка ценных бумаг. М., 2007.
7. Кредитные организации в России: правовой аспект / Отв. ред. Е.А. Павлодский; автор § 4 главы 12 - Л.Г. Ефимова. М.: Волтерс Клувер, 2006.
8. Куракин Р.С. Биржевое право: В 2 т. М., 2011.
9. Приступко А.О. Фондовый рынок в системе финансово-правовых отношений // Банковское право. 2006. N 2.
10. Ротко С.В., Тимошенко Д.А. Эволюционное развитие рынка производных финансовых инструментов: проблемы законодательного регулирования // Журнал российского права. 2008. N 9.
11. Сафонова Т.Ю. Рынок производных финансовых инструментов. М., 2008.
12. Фельдман А.Б. Производные финансовые и товарные инструменты. М., 2003.
13. Маккей Ч. Наиболее распространенные заблуждения и безумства толпы. Тюльпаномания. М., 2003 (по изд. 1852 г.).
14. Шумилов В.М. Международное финансовое право: Учебник. М., 2005.
15. Ясус М.В. Правовое регулирование сделок с использованием производных финансовых инструментов на неорганизованном рынке ценных бумаг в России // Право и экономика. 2011. N 8.
Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Предпринимательское право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.